Sentencia Contencioso-Administrativo 251/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 266/2022 de 20 de abril del 2023

PRIMERO- El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por el Procurador Sr. Freixa Iruela en representación de DON Artemio contra Resolución del Coronel Jefe de la Jefatura de Enseñanza de la Dirección General de la Guardia Civil de 9 de febrero de 2022 que desestima recurso de alzada contra resoluciones del Tribunal de selección de la convocatoria correspondiente , en concreto, resolución de 12 de noviembre de 2021 que publica el resultado final de las pruebas de aptitud psicofísicas en el extremo concreto en que declara al aspirante NO APTO en la prueba de reconocimiento médico.

Según los datos aportados en el expediente administrativo, mediante resolución de 16 de junio de 2021 publicada en el BOE de 23 de junio , se convocaron pruebas selectivas para ingreso en centros de formación de la Guardia Civil para incorporación a la Escala de Cabos y Guardias del Cuerpo de la Guardia Civil.

La base 4 se refiere al tribunal de selección y precisa que :

4.1 Para el desarrollo y calificación de las pruebas selectivas se constituirá un Tribunal de Selección, cuya composición y funcionamiento se ajustará a lo dispuesto en el Reglamento de ordenación de la enseñanza en la Guardia Civil.

4.8 El Presidente del Tribunal de Selección podrá requerir, para todas o algunas de las pruebas, a los asesores especialistas y colaboradores que estime necesarios, quienes se limitarán a colaborar en el ámbito de sus especialidades técnicas y desempeñando las funciones que se les asignen. Su actuación podrá realizarse a nivel individual o formando parte de un Órgano Asesor-Especialista.

En la base 5 se describe el proceso selectivo, constando entre otras pruebas de : c) Aptitud psicofísica, que se divide en: Pruebas físicas. Entrevista personal. Reconocimiento médico.

En la base 6 sobre desarrollo de las pruebas se detalla:

6.1.5 Reconocimiento médico: Consistirá en un examen médico realizado por los facultativos designados al efecto con la finalidad de comprobar la adecuación de los aspirantes a las exigencias establecidas en el cuadro médico de exclusiones del anexo I de la Orden PCI/155/2019, de 19 de febrero, modificada por Orden PCM/521/2021 de 27 de mayo.

En la Orden PCI 521/21 se precisa:

""Para la aplicación de cualquier apartado del cuadro médico de exclusiones se considerarán las siguientes situaciones como motivos de exclusión, que deberán motivarse de forma individual por informe técnico emitido por el servicio médico correspondiente:

a) Procesos que hagan prever la incapacidad para realizar los periodos de formación adecuadamente.

b) Procesos en los que se prevea que en un futuro pudieran impedir el desempeño pleno de las funciones propias del servicio o puedan suponer una insuficiencia de condiciones psicofísicas de carácter permanente.

Además, la determinación de las condiciones psicofísicas del cuadro médico de exclusiones estará adaptada a la evidencia científica en el momento de la convocatoria, sujeto al dictamen del órgano facultativo correspondiente y sin perjuicio de la superación de las pruebas selectivas en cada caso. Para ello se aplicará el correspondiente cuestionario de salud y se realizarán todas las exploraciones necesarias entre las que se incluyen analítica de sangre y orina con detección de sustancias psicotrópicas o drogas, y de alcohol cuando así se establezca".

Se añade: Los números 3.2, 3.3, 3.4, 3.5 y 3.10 del apartado A) Parámetros Biológicos, enfermedades y causas generales del anexo I quedan redactados del siguiente modo:

"3.2 Enfermedades o anomalías genéticas, o hereditarias, constitucionales o adquiridas que impidan la realización de las actividades del servicio o supongan un riesgo para la salud del examinado o para terceros, motivándolo de forma individual por informe técnico emitido por el servicio médico correspondiente.

3.3 Enfermedades congénitas o adquiridas que precisen algún tipo de tratamiento específico y/o de larga duración incompatible con las actividades propias del servicio, motivándolo de forma individual por informe técnico emitido por el servicio médico correspondiente.

Y además:

Los números 1 y 2 del apartado F) Enfermedades endocrinometabólicas del anexo I quedan redactados del siguiente modo:

"1. Enfermedades metabólicas que, bien por sí mismas o por su evolución, impidan el desempeño de las funciones del servicio, motivándolo de forma individual por informe técnico emitido por el servicio médico correspondiente

2. Enfermedades endocrinometabólicas que requieran terapia sustitutiva continua y que, bien por sí mismas o por su evolución, impidan el desempeño de las funciones del servicio, motivándolo de forma individual por informe técnico emitido por el servicio médico correspondiente".

En la base 8.3 sobre reconocimiento médico se establece:

8.3 Reconocimiento médico:

a) Los aspirantes citados para someterse a reconocimiento médico se presentarán en ayunas y con retención de orina en el lugar, fecha y hora que se les indique

b) Para la realización del reconocimiento médico, y dependiente del Presidente del Tribunal de Selección, se constituirá un órgano de apoyo asesor especialista, compuesto por personal titulado en Medicina, con las especialidades necesarias. El Tribunal de Selección solo considerará válidos los resultados y pruebas analíticas que se obtengan en el momento del reconocimiento médico.

c) Como resultado del reconocimiento médico, los aspirantes serán calificados como "apto", "no apto" o "no apto circunstancial".

d) La calificación de "no apto" podrá ser revisada a instancia del interesado, mediante solicitud al Presidente del Tribunal de Selección, en un plazo no superior a tres (3) días hábiles contados a partir del siguiente a aquel en que se publiquen los resultados del reconocimiento médico en la dirección de Internet a que se hace referencia en la base 4.11, mediante el oportuno Acuerdo del Tribunal de Selección. El Presidente del Tribunal de Selección dispondrá su comparecencia, antes de diez (10) días hábiles contados desde la fecha que finalice la calificación de la última prueba selectiva, ante una Junta Médica de Revisión.

e) Los aspirantes calificados como "no apto" que no soliciten la revisión en el plazo señalado en la letra anterior, y los que, tras la revisión realizada por la referida Junta continúen con dicha calificación, serán excluidos del proceso selectivo.

f) A quienes sean declarados "no apto circunstancial", les será fijada fecha para pasar un nuevo reconocimiento médico, ante la Junta Médica de Revisión, a fin de determinar si resultan "apto" o "no apto" con los efectos señalados en la letra anterior.

El aquí recurrente tomó parte en el proceso selectivo por el turno libre, y superó las pruebas hasta la de reconocimiento médico. En su cuestionario, hizo constar que padece diabetes, con tratamiento de insulina y controlado por su endocrinólogo.

En informe emitido se hace constar que es diabético y se detallan "riesgos inherentes a la patología.. que se consideran incompatibles con las exigencias de la instrucción, servicios y requerimientos." y se considera no apto por las causas de exclusión F apartados 1.2 y 3

Consta analítica realizada, en la que se detalla el resultado de 140 mg/dl de glucosa y 6,1% A1c ( Ngsp) ( por encima de 6.5 % diabetes mellitus) y hemoglobina A1 c (IFCC) 43 , definiendo como prediabetes entre 39 y 46.Negativo en sangre.

Aporta informes médicos en los que se detalla un excelente control de la enfermedad. En particular en informe del Hospital Universitario Virgen de la Victoria, de Málaga, dependiente de la Consejería correspondiente de la Junta de Andalucía se destaca en informe de 25 de octubre de 2021, que " está diagnosticado de diabetes tipo 1 en tratamiento con insulina Toujeo y Humalog realiza seguimiento en las consultas de endocrinología desde 2009, teniendo buen control metabólico de forma habitual y no presentando complicaciones en la actualidad, ni episodios de descompensación aguda en los últimos años. Ha recibido educación diabetológica reglada teniendo los conocimientos actualizados para su autocuidado. Además es portador de un sistema monitorización flas de glucosa financiada con el que puede acceder en todo momento a sus cifras de glucemia intersticial. Está capacitado para actividad competente a día de hoy" debut con 9 años, usuario de flash.

E informe oftalmológico, no presentando problema alguno, así como renal, del Hospital Costa del Sol, sin problema alguno y destacando el control de la diabetes sin complicaciones micro ni macrovasculares

Se revisa el resultado, llegando a idéntica conclusión. El informe precisa que ello debido a la necesidad de tratamientos sustitutivos continuos. Se explica en el concreto informe emitido por el Teniente Coronel Médico miembro del órgano de apoyo que "durante la vida militar, y desde el periodo de formación, y durante el periodo laboral, va a ocasionar limitaciones a su actividad que incluyen habitualmente no realizar los turnos, guardias, variaciones en horarios de comidas, trabajos en alturas o en zonas de riesgos o realizar misiones en el extranjero. Las limitaciones se establecen para preservar su salud envidando variaciones en los horarios y dosis de los aportes de insulina y situaciones de peligro por posible hipoglucemias. "

Se hace referencia al Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de noviembre de 2018, y el mandato del mismo plasmado en la Orden de 2019 y sus reformas. Se explica la situación concreta y se concluye que la exclusión se motiva en particular teniendo en cuenta la incidencia de la enfermedad. Por tanto se le declara no apto.

Contra dichas resoluciones se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda se centra en la normativa de la convocatoria, y en las causas de exclusión aplicadas, F1 F2 y F3 enfermedades endocrinometabólicas. Se refiere a la analítica realizada y a que no se concreta ni se explica en qué medida la enfermedad le impide el desempeño de las funciones, y por tanto, entiende que no está motivado. Aporta informes endocrinológico de agosto de 2021 y oftalmológico y renal. En cuanto a la enfermedad, realiza tratamiento en consultas desde 2009, con un control metabólico y sin complicaciones. Es portador de un sistema de motorización flash de glucosa con el que puede acceder en todo momento a sus cifras de glucemia intersticial. No tiene afección renal ni oftalmológica. El informe renal, emitido por especialista del Hospital Costal del Sol, de la Junta de Andalucía, precisa que tiene un control óptimo de la diabetes, sin complicaciones micro ni macrovasculares. Y perfecta función renal.

Aporta informe pericial del Dr. Gervasio que entiende que no tiene impedimento físico real. Está bien tratado y perfectamente controlado.

Se refiere además a que el 29 de marzo de 2019 se publica en la página web de la GC en la oferta de empleo público, la eliminación como motivo de exclusión para el acceso del diagnóstico de la diabetes, celiaquía, psoriasis o el VIH

Entiende que es rechazado por el simple hecho de ser diabético.

Se refiere a la función de las comisiones calificadoras y se refiere a la Jurisprudencia sobre la materia, y solicita la estimación del recurso en los términos expuestos.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que se refiere a las resoluciones concretas impugnadas, y al resultado de las pruebas practicadas. Se centra en las causas de exclusión de la Orden PCI 155/2019, y en las bases concretas de la convocatoria

Se refiere a las causas médicas y al dato concreto examinado y solicita la desestimación del recurso.

TERCERO.- el tema objeto de debate exige partir de la normativa de aplicación. En concreto, la Orden PCI 155/2019, de 19 de febrero, por la que se aprueban las normas por las que han de regirse los procesos de selección para el ingreso en los centros docentes de formación para la incorporación a la Escala de Cabos y Guardias de la Guardia Civil, entre otros aspectos, establece en su Exposición de Motivos que:

"Así también se ha adaptado el anexo I a lo dispuesto en el Acuerdo de Consejo de Ministros del 30 de noviembre de 2018, por el que se aprueban instrucciones para actualizar las convocatorias de pruebas selectivas de personal funcionario, estatutario y laboral, civil y militar en orden a eliminar ciertas causas médicas de exclusión en el acceso al empleo público."

Puntualiza la Orden en su art. 12:

+4. El reconocimiento médico consistirá en un examen médico realizado por los facultativos designados al efecto con la finalidad de comprobar la adecuación de los aspirantes a las exigencias establecidas en el cuadro médico de exclusiones del anexo I. El resultado de esta prueba será de apto o no apto. Si durante el desarrollo del mismo, se detectase la existencia de cualquier causa que impidiera al aspirante cumplir con los requisitos exigidos para participar en los procesos selectivos e ingresar en los centros docentes de formación, se informará a los órganos de selección para su valoración.

En el Anexo I, se precisa con la reforma operada por la Orden 521/2021

Para la aplicación de cualquier apartado del cuadro médico de exclusiones se considerarán las siguientes situaciones como motivos de exclusión, que deberán motivarse de forma individual por informe técnico emitido por el servicio médico correspondiente:

a) Procesos que hagan prever la incapacidad para realizar los periodos de formación adecuadamente.

b) Procesos en los que se prevea que en un futuro pudieran ocasionar algún tipo de limitación en el desempeño pleno de las funciones propias del servicio o puedan suponer una insuficiencia de condiciones psicofísicas de carácter permanente.

La determinación de las condiciones psicofísicas del cuadro médico de exclusiones estará adaptada a la evidencia científica en el momento de la convocatoria, sujeto al dictamen del órgano facultativo correspondiente y sin perjuicio de la superación de las pruebas selectivas en cada caso. Para ello se aplicará el correspondiente cuestionario de salud y se realizarán todas las exploraciones necesarias entre las que se incluyen analítica de sangre y orina con detección de sustancias psicotrópicas o drogas, y de alcohol cuando así se establezca.

El punto F. considera causa de exclusión:

F) "1. Enfermedades metabólicas que, bien por sí mismas o por su evolución, impidan el desempeño de las funciones del servicio, motivándolo de forma individual por informe técnico emitido por el servicio médico correspondiente

2. Enfermedades endocrinometabólicas que requieran terapia sustitutiva continua y que, bien por sí mismas o por su evolución, impidan el desempeño de las funciones del servicio, motivándolo de forma individual por informe técnico emitido por el servicio médico correspondiente"

3. Enfermedades endocrinometabólicas que produzcan alteraciones morfológicas o funcionales de importancia pronostica, o que limiten o impidan la realización plena de las funciones propias del servicio o bien puedan verse agravadas por los requerimientos operativos propios de la actividad profesional.

Se aplica en este caso, según el informe médico que consta en el expediente este punto F1, 2 y 3 y considera que es enfermedad compleja, que presenta muchas complicaciones, y que requiere controles constantes, por loque se considera incompatible con la Guardia Civil. Se emite en base a su propia manifestación y a los datos que aporta.

El tema que plantea el recurrente en primer lugar se centra en que se infringe la normativa de aplicación. Básicamente entiende que la enfermedad que padece no le imposibilita para ser miembro del Cuerpo. Se hace especial hincapié en el Acuerdo del Consejo de Ministros de noviembre de 2018, y en las Ordenes de aplicación. El Acuerdo establece principios generales que se plasman en las diferentes normas para su aplicación,

El Acuerdo propone eliminar determinadas enfermedades como causa absoluta de exclusión, pero la norma que ha de tenerse en cuenta es la Orden citada con la modificación operada por la reforma de 2021.

De estas normas se desprende que es una causa de exclusión una enfermedad endocrinometabólica con terapia sustitutiva continuada pero siempre que dicha enfermedad afecte de manera directa, al desempeño e las funciones del servicio y ello debe motivarse de manera individualizada y clara.

Ello indica que no solo debe tenerse en cuenta el hecho en sí, sino ponerlo en referencia con la situación concreta para acreditar que efectivamente se trata de un supuesto de exclusión absoluta. Es decir, no basta con padecer una enfermedad determinada, sino que ello debe valorarse precisamente con las pautas que se establecen. Y sobre todo, examinando de manera concreta e individualizada cada supuesto.

CUARTO- En este caso concreto, el recurrente aporta analíticas e informes. Particularmente relevante es el informe aportado emitido por el Hospital Virgen de la Victoria, hospital público de la Junta de Andalucía cuya Unidad de endocrinología y Nutrición controla a ingresado y en informe de 25 de octubre de 2021 se precisa que no presenta complicación, está perfectamente controlado, y es usuario de flash, controlando d e manera constate sus cifras de glucemia.

Se aportan además informes oftalmológico y renal, en los que se aprecia que no presenta complicación alguna. En el informe renal, se precisa que tiene un control óptimo de la diabetes. Dicho informe ha sido emitido por el especialista correspondiente de Hospital Costa del Sol, hospital público dependiente de la Consejería correspondiente de la Junta de Andalucía.

Se aporta con la demanda un informe pericial médico que por sí solo es insuficiente para decidir que no existe problema alguno en el caso examinado, si bien es un elemento a tener en cuenta. No puede considerarse determinante puesto que un informe pericial aportado por la parte actora no es suficiente por sí mismo para valorar la situación médica del interesado teniendo en cuenta que en el proceso selectivo debe someterse a los exámenes médicos por parte de los órganos especializados y encargados de ello en el proceso en cuestión. Ahora bien debe tenerse en cuenta como otro dato a examinar y sobre todo poner todos los informes en relación.

El tema requiere valorar si el recurrente, que padece diabetes mellitus tipo I no puede ingresar en el Cuerpo de la Guardia Civil, por dicha enfermedad, y centrando en el caso concreto si la misma implica que no pueda llevar a cabo de manera adecuada las funciones como miembro de aquél. Es decir, es preciso descender al caso concreto. No basta con mencionar genéricamente los problemas teóricos que puede conllevar el padecimiento de la enfermedad. O las cuestiones que pudieran surgir en un futuro impreciso.

A este respecto conviene tener en cuenta la STS de 21 de diciembre de 2022, rec. 4390/2021, que fija como doctrina:

"La respuesta a la cuestión suscitada en el auto del presente recurso es que las causas de exclusión previstas en la Orden PCI 155/2019, de 19 de febrero, que aprueba las normas por las que han de regirse los procesos de selección para ingreso en los centros docentes de formación para incorporación a la Escala de Cabos y Guardias de la Guardia Civil, no se han de aplicar de forma automática, sino que han de interpretarse a partir del principio de proporcionalidad, a fin de valorar si inhabilitan para el ejercicio de las funciones de Guardia Civil"

Por tanto, en el caso examinado, debe valorarse con arreglo a dicho principio si efectivamente el recurrente ha de ser considerado no apto en la prueba de reconocimiento médico con la situación concreta que presenta.

Se observa que los informes médicos aportados en el expediente, y realizados en el curso del proceso, no se centran en la concreta y especifica situación del interesado. No se valora su edad, el tiempo de enfermedad, control exhaustivo sobre la misma que tiene el examinado, problemática específica... sino que se parte de que es insulinodependiente y por tanto, se considera que no podría realizar determinadas funciones dentro del Cuerpo de la Guardia Civil.

Este argumento no individualiza ni motiva la situación. Las causas de exclusión han de interpretarse de manera restrictiva, y valorar la específica situación de cada examinado para apreciar si en su caso, y con sus concretas circunstancias de todo tipo, la enfermedad que padece le imposibilita para ejercer las funciones del Cuerpo y no se hace así en este caso. La referencia genérica a la enfermedad o a los problemas que pudiera presentar no son válidos, puesto que son datos en abstracto y además, se adelantan a un futuro que puede no producirse en los términos en que se expresan.

El informe médico del Hospital citado es contundente en sus conclusiones, y se centra en el caso concreto. Se trata de un Hospital público y ofrece toda la garantía precisa para que sea valorado por la Sala. en igual sentido el informe sobre su situación renal, que precisa que tiene un control óptimo de la enfermedad. A ello se añade que en los informes que se emiten en el expediente no se precisa dato alguno del examinado, sino referencias a la enfermedad como tal y su problemática teórica.

Por tanto, con la aplicación del principio de proporcionalidad que el Tribunal Supremo considera en particular, y teniendo en cuenta lo dispuesto en la Orden de aplicación, que requiere motivación individualizada de las causas de exclusión, así como valorando los informes médicos aportados y ya destacados, la conclusión a que llega la Sala es que el interesado no puede ser excluido en la prueba de reconocimiento médico, con los datos actuales.

Como se ha dicho anteriormente, las causas de exclusión han de interpretarse restrictivamente y no pueden ser un motivo de exclusión absoluto de modo que se impida el acceso a la función pública en condiciones de igualdad, sin examinar la situación concreta. En el caso examinado, ese acceso se vería afectado puesto que se aplica una causa sin explicar y precisar en qué medida le afecta a él en concreto y por qué le impide ser miembro del Cuerpo. Nada de ello consta, pues solo se alude a la enfermedad en general. La situación actual del interesado puesta perfectamente de relieve con las circunstancias acreditadas no puede ser motivo de exclusión radical como se decide en las resoluciones.

En fin, ya hemos dicho en esta Sala y Sección en otros supuestos, que debe precisarse en concreto en cada caso si la situación específica del recurrente le impediría o afectaría sus funciones en el Cuerpo, y en qué términos, no siendo suficiente una mención a la complejidad de la enfermedad, o a los posibles problemas que pudiera tener en un futuro. Y por tanto, examinando cada situación, puede darse el caso de que no se produzca impedimento para ejercer como Guardia Civil, puesto que el hecho de padecer diabetes no es invalidante per se, sino en relación a las concretas circunstancias.

Los informes que se emiten en el expediente contienen generalidades totalmente insuficientes para motivar la decisión. No se refieren al caso concreto con las circunstancias específicas que presenta el interesado.

Debe tenerse en cuenta además, que el recurrente había superado la práctica totalidad de las pruebas del proceso, incluidas las físicas, lo que es un dato que puede valorarse dentro del examen del caso y aplicación del principio de proporcionalidad requerido.

En este caso, la edad y condiciones que acredita el interesado y los datos aportados en particular en los informes médicos sobre su estado de salud, permiten concluir que no puede ser excluido de la prueba de reconocimiento médico, y que no habiendo otros aspectos a tener en cuenta en relación con la misma, ha de ser declarado Apto

QUINTO.- Una vez resuelto este punto, deben examinarse los concretos pedimentos de la demanda, y así, procede estimar el punto relativo a la declaración de APTO en la prueba de reconocimiento médico, y por tanto, tiene derecho a continuar el proceso selectivo. En caso de superar el mismo, deberá ser escalafonado en el puesto que le hubiera correspondido en la promoción correspondiente a la convocatoria examinada, y deberá reconocerse antigüedad en el mismo a todos los efectos.

En cuanto a la liquidación, procedería abonar las cantidades correspondientes a la retribución básica que habría percibido durante el periodo en que no pudo prestar servicios como el resto de su promoción, y en su caso, deduciendo lo que hubiera podido percibir por otras actividades. Y la cantidad resultante devengará el interés legal desde la fecha en que en su caso hubiera ingresado en el Cuerpo de la Guardia Civil.

No procede reconocer el derecho a toda la retribución que hubiera percibido de haber ingresado con su promoción, puesto que de facto no ha prestado los servicios y existen diferencias valorables en los distintos puestos que podría haber ocupado. Por tanto, el derecho a ser indemnización se fija por la retribución básica que habría percibido.

De este modo, el recurso se estima en parte. Se considera que el recurrente ha de ser declarado APTO en el proceso, con las consecuencias detalladas.

SEXTO.- No procede hacer declaración sobre costas, al estimarse en parte el recurso, en base a lo dispuesto en el art. 139.1 párrafo segundo, de la LJCA

Fallo