Sentencia Contencioso-Administrativo 359/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 969/2022 de 20 de abril del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por doña Brigida, nacional de la República Dominicana, se dirige contra la sentencia de 1 de julio de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 27 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 554/2019, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 21 de noviembre de 2019, dictada en el expediente nº NUM000, que acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

La resolución de 21 de noviembre de 2019, que acordó su expulsión del territorio nacional, en su fundamentación fáctica señalaba lo siguiente:

"Al ser requerido por fuerzas policiales, el día 14/06/2019 para proceder a su identificación y tras las actuaciones llevadas a cabo con posterioridad, se ha comprobado que no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España.

2.- En fecha 14/06/2019 se acordó la incoación del oportuno procedimiento sancionador de carácter preferente conforme a lo dispuesto en el art. 63 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero..., dándose traslado de la propuesta de resolución para que alegase lo que considerase adecuado practicándose de oficio, las actuaciones que se consideraron necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones relevantes para determinar la existencia de responsabilidades susceptibles de sanción.

3.-En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, toda vez que, comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, no acreditándose por otra parte que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país...".

SEGUNDO.- Doña Brigida considera que la sentencia apelada no ha valorado de manera correcta sus circunstancias de arraigo en España. Expresa en su recurso de apelación que dispone de pasaporte dominicano en vigor, cuya copia acompaña, por lo cual se encuentra documentada en España. Que su madre es española, su padre residente legal en España, y su hermana residente legal de larga duración en España, con los que convive. Que dispone de soporte económico en España, con vivienda arrendada por parte de su padre y su madre, quienes trabajan en España, conforme a lo que ha acreditado y, en definitiva, que tiene un evidente arraigo familiar. En cuanto a los antecedentes policiales estima que no pueden considerarse como una circunstancia negativa al no ser reiterados, ni graves y no afectar al interés general. Bajo tal alegación la apelante cuestiona la proporcionalidad de la sanción de expulsión que le fue impuesta.

El abogado del Estado, por su parte, se opone a la estimación del recurso de apelación porque considera que la sentencia recurrida pondera adecuadamente la conformidad a derecho de la resolución recurrida llegando a la conclusión de que la Administración se movió correctamente en el margen de razonabilidad que ofrece la propia Ley a la Administración. Pone de relieve que la apelante nunca ha solicitado su regularización en España y tampoco acredita arraigo, económico, laboral o social. Considera que no constituye arraigo el tener una madre que obtuvo la nacionalidad española, un padre residente legal en España y una hermana residente de larga duración, con los que supuestamente convive. Pone de relieve que la actora no acredita tener hijos a cargo, que son los sujetos protegidos por el artículo 5 de la Directiva.

TERCERO.- La sentencia apelada identifica la resolución administrativa recurrida, así como, sucintamente, los motivos de impugnación formulados en la demanda, y, de oposición, formulados por la administración demandada en el escrito de contestación; cita y transcribe la legislación y jurisprudencia de aplicación. En relación al caso, y examinando las circunstancias del mismo, así como las pruebas aportadas, realiza la siguiente valoración y conclusiones:

"En el presente caso se cumple con la exigencia de motivación, puesto que de la misma resultan sucintamente tanto los elementos de hecho como los fundamentos de derecho que determinan la resolución adoptada. La finalidad que cumple la motivación, según la jurisprudencia es "la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación o de fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, como necesaria para conocer la voluntad de la Administración, tanto en cuanto a la defensa del particular, que por omitirse las razones se verá privado o, al menos, restringido en sus motivos y argumentos defensivos, como respecto al posible control jurisdiccional si se recurre contra el acto" ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1981).

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Por otro lado, teniendo en cuenta que estamos ante una consecuencia impuesta por la situación irregular de la actora, tampoco puede entenderse que la resolución carezca de motivación, dado que en ella se exponen con claridad las normas y la jurisprudencia aplicables. Esta es la tesis mantenida, de manera reiterada y uniforme, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sentencia de la Sección Segunda número 18/2018, dictada en fecha 12 de enero de 2018 en el Rollo de Apelación número 586/2016; y Sentencia de la Sección Segunda número 20/2018, dictada en fecha 17 de enero de 2018 en el Rollo de Apelación número 612/2016; entre muchas otras). Posteriormente el TJUE declaró que la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

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Alega la parte recurrente que la resolución impugnada carece de motivación, lo que no puede prosperar en base a lo argumentado anteriormente.

Por otro lado alega también la nulidad del procedimiento por falta de proporcionalidad de la sanción impuesta.

Sin embargo, ningún arraigo del recurrente en este país queda acreditado de la prueba practicada. Alega que es hija de ciudadana española y ciudadano extranjero residente legal de larga duración en España; también hermana de residente legal. Tiene la protección de su familia, quien le ofrece vivienda y manutención económica para sus necesidades. Alega también un problema médico de salud mental, pues padece la recurrente un trastorno mental grave de tipo psicótico primario que requiere atención sanitaria.

Así pues, concurren circunstancias consideradas agravantes tales como la no regularización de la situación del recurrente con carácter previo al no constar solicitud pendiente de resolver; su situación de irregular al tiempo de su detención, no acreditando su situación de residencia legal, lo que justificó la opción del procedimiento preferente; asimismo, tampoco queda acreditado cómo ni cuándo llegó a España.

Pues bien, el arraigo familiar invocado por el mero hecho de ser hija y hermana de residentes legales no justifica la pretensión de la recurrente, quien en su caso podrá solicitar la autorización en la modalidad oportuna. Por otra parte, se desconoce la existencia de familiares en su país de origen.

En este sentido, la Sentencia 715/2018, de 24 de julio del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-administrativo, señala que "Ahora bien, correspondiendo al propio interesado, según las reglas procesales, la carga de la prueba de la existencia de tal arraigo, y con independencia de cuestiones tales como la referida a la proporcionalidad de la medida aplicada, cuyo tratamiento no corresponde en esta fase procesal, en el presente supuesto no ha acreditado arraigo sustancial de especie alguna, que no cabe desprender de la mera residencia o empadronamiento, ni del mecánico informe de arraigo social aportado, ni de la escasísima actividad laboral que pretende haber desarrollado, sin acreditación suficiente alguna."

Así pues, el arraigo le corresponde acreditar a quién lo alega, tal y como entiende el TS en Sentencia de 23 de marzo de 1999 y el TSJ de Madrid en su sentencia de 9 de marzo de 2017 (recurso 279/2016).

Teniendo en cuenta lo anterior, no resultando acreditada la existencia de arraigo, incoado procedimiento de expulsión y no habiendo acreditado intento de regularizar su situación con anterioridad a la incoación de este procedimiento, figurando una detención por un delito de falsedad documental (pese a no constar la existencia de antecedentes penales), de la documentación obrante en autos se aprecia la concurrencia de circunstancias agravantes que justifican suficientemente la imposición de la sanción de expulsión, ello a la vista de la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo Sección Quinta del Tribunal Supremo, número 366/2021, de 17 de marzo, en el recurso de casación para unificación de la doctrina número 2870/2020, que interpreta la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 en el asunto C-568/19, teniendo además en cuenta la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 222, en el asunto C-409/20.

Alega la recurrente que llegó a España el 17 de marzo de 2019, siendo hija y hermana de residentes legales en España, además de tener también primos y tíos. Alega que dispone de vivienda habitual que comparte con sus padres, la cual se encuentra arrendada y aporta recibos de pago de los tres últimos meses. Alega también la cobertura económica de sus necesidades, puesto que sus padres trabajan, aportando las nóminas de los mismos.

Sin embargo, no resulta acreditada la existencia de arraigo familiar por el mero hecho de ser residentes legales en España sus padres y hermana, puesto que se desconoce la existencia de otros familiares en su país de origen.

Así pues, no se advierte la existencia de arraigo suficiente en nuestro país y el arraigo le corresponde acreditar a quién lo alega, tal y como entiende el TS en Sentencia de 23 de marzo de 1999 y el TSJ de Madrid en su sentencia de 9 de marzo de 2017 (recurso 279/2016).

En cuanto al arraigo, ha de tenerse en cuenta que conforme a lo previsto en el art. 18.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local prevé que "La inscripción de los extranjeros en el padrón municipal no constituirá prueba de su residencia legal en España ni les atribuirá ningún derecho que no les confiera la legislación vigente, especialmente en materia de derechos y libertades de los extranjeros en España." Asimismo, se desconoce también la existencia de relaciones familiares en su país de origen.

Teniendo en cuenta lo anterior y a la vista de la documentación obrante en autos, no resultando acreditada suficientemente la existencia de arraigo, incoado procedimiento de expulsión y no constando solicitud de autorización de residencia o trabajo pendiente de resolver con anterioridad al dictado de la resolución impugnada, aprecia la concurrencia de circunstancias agravantes que justifican suficientemente la imposición de la sanción de expulsión, ello a la vista de la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo Sección Quinta del Tribunal Supremo, número 366/2021, de 17 de marzo, en el recurso de casación para unificación de la doctrina número 2870/2020, que interpreta la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 en el asunto C-568/19, teniendo además en cuenta la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2022, en el asunto C-409/20 y la reciente STS 337/2022 de 16 de marzo de 2022.

Carece de suficiente arraigo familiar, económico o laboral y social acreditado en España puesto que no resulta la existencia de relación laboral vigente, desconociéndose actualmente su modo de vida, limitándose a alegar que sus padres son residentes legales y trabajan.

Alega la existencia de problemas médicos pero no se acredita que no pueda recibir tratamiento en su país de origen.

Por ello, de la documentación aportada no resulta acreditada la existencia de arraigo familiar, laboral ni social en la actualidad de la recurrente en este país.

En consecuencia, acreditada la infracción del art. 53.1.a) LOE, de acuerdo con las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión y del Tribunal Supremo antes citadas, ante las circunstancias de agravación reseñadas en el apartado anterior, resulta conforme a Derecho y proporcionada la sanción de expulsión impuesta. Por ello, se estima proporcionada la sanción de expulsión, sin que ello vulnere el principio de proporcionalidad, pues se aprecia la concurrencia de circunstancias agravantes a los efectos de la jurisprudencia antes mencionada.

Carece de arraigo familiar, económico o laboral y social acreditado en España y, en consecuencia, acreditada la infracción del art. 53.1.a) LOE, de acuerdo con las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión y del Tribunal Supremo antes citadas, ante las circunstancias de agravación reseñadas en el apartado anterior, resulta conforme a Derecho y proporcionada la sanción de expulsión impuesta. Por ello, se estima proporcionada la sanción de expulsión, sin que ello vulnere el principio de proporcionalidad, pues se aprecia la concurrencia de circunstancias agravantes. Si bien, queda a salvo el derecho de la parte de solicitar la oportuna autorización ante la Administración en la modalidad que corresponda."

CUARTO .- La sanción de expulsión fue impuesta a doña Brigida al estimar acreditada la situación de estancia irregular en territorio nacional (reconocida expresamente), subsumible en la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que en lo referente a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal dispone que " Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

El artículo 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000 (en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009) prevé que " Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes:

b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el artículo 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 (en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009) dispone:

" Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 (en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009) dispone:

"Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión debe atenderse a lo previsto en el artículo 1 de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE") dispone:

" La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

El artículo 5 de la citada Directiva 2008/115/CE dispone:

" Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

" 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

En relacion con la salida voluntaria el citado artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en sulegislación nacional que este plazo se concederá únicamente apetición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso,los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

....

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponersedeterminadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, talescomo la presentación periódica ante las autoridades, el depósitode una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligaciónde permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulentao si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder unplazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006, 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014 (" STJUE Zaizoune") en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017, estableció la siguiente interpretación del artículo 57.1, en relación con los artículos 53.1.a), y, 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

"(...) Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución".

Dicha doctrina ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019, dictada en el recurso nº 1713/2018 que, en sus fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo, realiza las siguientes consideraciones:

"4º. Por todo lo anterior, la STS de 12 de junio de 2018 concluyó, fijando doctrina, en los siguientes términos:

"Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución".

SEXTO.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:...

Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:

A) "Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución" ( STS 980/2018, de 12 de junio ).

B) "No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia" ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre , así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre ).

C) "Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo , en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015 , determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa" ( STS 38/2019, de 21 de enero ).

SÉPTIMO.- Reiterada la anterior doctrina jurisprudencial, en el concreto caso enjuiciado debemos proceder a casar la sentencia impugnada 893/2017, de 22 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , al tratarse el recurrente expulsado de un ciudadano natural de Argentina, mayor de edad (nacido el NUM000 de 1995), que carecía de autorización alguna para su estancia en España, siendo, por ello, claro que concurría el supuesto de hecho tipificado como infracción grave en el art. 53.1.a) de la LOEX, por lo que, en aplicación del art. 57.1, procedía su expulsión del territorio nacional, sin que concurran ninguno de los supuestos (al menos en ningún momento quedó acreditado) que faculta, ex art. 5 de la Directiva 2008/15/CE (interés superior del niño, vida familiar y/o estado de salud), a aplicar el principio de no devolución, ni a abstenerse de dictar una decisión de retorno, ex art. 6.5 de la citada Directiva (un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia).

La interpretación de las normas que se acaba de reiterar conduce a la confirmación de la desestimación del recurso contencioso administrativo llevada a cabo por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Madrid mediante SJCA 64/2017, de 10 de marzo , por cuanto la interpretación realizada por la Sala de instancia ha de entenderse superada tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 , y que tampoco responde a la naturaleza de las excepciones y supuestos de no devolución, que no constituyen elementos de valoración a efectos de determinación alternativa de la sanción de expulsión o multa sino, como ya hemos señalado, excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.

En consecuencia, la estimación del recurso de casación conlleva a la revocación de la sentencia recurrida, dictada en apelación, manteniéndose la sentencia de primera instancia, que confirma la resolución administrativa impugnada."

QUINTO.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado de nuevo sobre la materia que nos ocupa en la sentencia de 8 de octubre de 2020, dictada en el asunto C568/19, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune.

La cuestión prejudicial planteada en el asunto C568/19 tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10.000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular.

Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluye en la sentencia de 8 de octubre de 2020:

"... ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes."

Con posterioridad el Tribunal Supremo ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando en la sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, que ha de entenderse:

" Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando "ad exemplum" los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ).

- No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

- La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007 ).

- Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional"; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales.

- Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

- Incumplimiento de una salida obligatoria.

- Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje."

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020.

El TJUE se ha pronunciado, de nuevo, sobre la cuestión en su reciente sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020. Este pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de Pontevedra, en la que se planteaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente (a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión), y sobre la base de las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE ha declarado:

"La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva."

Mas recientemente el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección quinta, ha dictado la sentencia 337/2022, de 16 de marzo de 2022, en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

En dicha sentencia de 16 de marzo de 2022 reitera el Tribunal Supremo que:

" (...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo". (F.D. tercero).

E, indica el Tribunal Supremo en dicha sentencia de 16 de marzo de 2022 que:

"(...) esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad".

Concluye el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de marzo de 2022:

"Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 ."

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia citadas hemos de entender que procederá la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso, y de manera individualizada, se concluye conforme a lo establecido en la citada STS de 21 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre y cuando no resulten afectados por la decision de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias que puedan ser consideradas como circunstancias de agravación procedería, teniendo en cuenta la STJUE de 3 de marzo de 2022, asi como la STS de 16 de marzo de 2022, anular la sancion de expulsion sin que sea posible la opcion entre la sancion de expulsion y la sancion de multa, pues como ha declatado el TS en dicha sentencia "... abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto" (F.D.4º).

SEXTO. - Pues bien, habrá de valorarse singularmente en cada caso, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia citadas, las circunstancias que concurren distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España que pudieran determinar la exclusión de la sancion de expulsión de acuerdo con los criterios expresados en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 y en aplicación del principio de proporcionalidad, o bien porque pudieran resultar afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

El análisis de dichas circunstancias ha de realizarse en cada caso y de forma separada. El Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de octubre de 2022, recurso de casación 270/2022, ha dicho que el examen de las circunstancias concurrentes para determinar la proporcionalidad de la sanción de expulsión resulta prioritario respecto de aquellas otras que pudieran significar una excepción a la expulsión:

"... la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exije, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación, pueden considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo.

Por otra parte, la apreciación de tales circunstancias no puede identificarse ni confundirse con la falta de concurrencia de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE o, en su caso, los supuestos del art. 5, que se refieren a la aplicación del principio de no devolución y que, como se indica en la sentencia TS de 15 de octubre de 2019 (rec.1629/2018 ), tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad, es decir, circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión, sino como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente."

En el caso que venimos analizando la apelante cuestiona la procedencia de la expulsión decretada administrativamente porque considera, por una parte, que los antecedentes policiales carecen de relevancia por no ser ni graves ni reiterados, y, por otra parte, porque estima que ostenta circunstancias totalmente circunstancias de arraigo familiar, y cita lo dispuesto en el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CEE (interés superior del niño, protección de la vida familiar y estado de salud). Afirma que ha aportado pasaporte en vigor y que convive con su madre naturalizada española, y su padre y su hermana, con permiso de residencia en España.

Un examen del contenido del expediente administrativo revela que la aquí apelante fue identificada desde el momento de su detención mediante su pasaporte, documento que quedó referido en el acuerdo de inicio del expediente sancionador así como en el acta de declaración de la interesada, quedando también reflejado el NIE de la aquí apelante y el domicilio que manifestó en aquel momento, en la localidad de Torrejón de Ardoz, Madrid.

El acuerdo de 14 de junio de 2019 de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras, por el que se dio inicio al expediente sancionador, refiere que la aquí apelante fue citada de comparecencia, en méritos de diligencias policiales abiertas en el año 2019, por investigacion relativa a la presunta comisión de un delito de falsedad documental, al haber firmado doña Brigida en el Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid, la unión pública y notoria con don Eulogio, habiendo manifestado que entre ellos existía una relación sentimental de, al menos, un año de duración. Dicha resolución de inicio también refiere que carece de antecedentes policiales, y de trámites tendentes a su regularización en España. El pasaporte que portaba la interesada en el momento de su comparecencia, y según refleja el acuerdo de inicio del expediente sancionador, tiene estampado un visado tipo C de turista, de Francia, en vigor desde el 23 de febrero de 2017 al día 25 de marzo de 2017, teniendo estampado un sello de entrada por Francia, por el aeropuerto de Orly, el día 6 de mazo de 2017.

La sentencia apelada considero que la recurrente no había acreditado tener suficiente arraigo familiar, económico o laboral y social en España puesto que no resultaba acreditada la existencia de relación laboral vigente, desconociéndose su modo de vida, limitándose a alegar que sus padres son residentes legales y trabajan. Rechaza la sentencia apelada, asimismo, que los problemas médicos que alega resulten acreditados o que no puedan ser tratados en su país de origen. E insiste en que de la documentación aportada por doña Brigida no acredita su arraigo familiar, laboral ni social de la recurrente. Concluye afirmando la proporcionalidad de la sanción de expulsión pues aprecia que concurren circunstancias agravantes, sin perjuicio de que la recurrente pueda solicitar la autorización de residencia " ante la Administración en la modalidad que corresponda".

La aquí apelante presentó escrito formulando alegaciones en el expediente administrativo, escrito al que acompañó diversa documentación en relación con su certificado de nacimiento, y fotocopias de los documentos nacionales de identidad o bien de permiso de residencia en España, de los que afirma son sus familiares en España.

A pesar de que manifestó en dicho escrito que presentaba volante de empadronamiento como documento número 6, es lo cierto que dicho documento no fue por ella aportado al expediente administrativo.

Los datos negativos que resultan del contenido del expediente administrativo se refieren a la cita de comparecencia para el día 14 de junio de 2019 a fin de que la aquí apelante compareciera en la Brigada en relación con las diligencias policiales de 2019 de investigación por un delito de falsedad documental.

Sin embargo, la resolución que puso fin al expediente sancionador no menciona, como dato negativo, los antecedentes policiales, y se limita a afirmar la procedencia del expulsión del territorio nacional al no haber podido acreditar la interesada circunstancias de arraigo familiar o social en España y carecer de permiso de residencia en España.

Se desconoce el resultado de las diligencias de investigación policial por el delito de falsedad documental, diligencias meramente citadas en el acuerdo de inicio del expediente sancionador así como en la propuesta de resolución del expediente sancionador. Se desconoce si dichas diligencias de investigación policial fueron remitidas al juzgado de instrucción correspondiente y si fueron abiertas diliogencias penales de investigacion de los hechos. Tampoco se ha incorporado al expediente administrativo el contenido de lo actuado en dichas diligencias policiales y contenido del atestado.

Por otra parte, consta que la aquí apelante se encontraba identificada a través de su pasaporte desde el momento de su comparecencia en la Brigada de extranjería, habiendo quedado referenciado dicho documento.

Consta acreditado, y no ha sido negado por la apelante, que carece de título que le autorice para residir o permanecer en España. No consta con exactitud el tiempo de residencia en España de la apelante habida cuenta de que el pasaporte por ella aportado con su escrito de alegaciones, y como, por otra parte, refiere el acuerdo de inicio del expediente sancionador, contiene un sello de entrada en Francia en marzo del año 2017, pero no contiene sello de entrada en España. El pasaporte que portaba la interesada, y según reflejó el acuerdo de inicio del expediente sancionador, contenía un visado de tipo turista.

Por tanto, resulta acreditada la situación de estancia irregular en España que afecta a la aquí apelante, hecho expresamente reconocido, pero no se observa que en el expediente administrativo, claramente constatable, concurra circunstancia negativa o agravante que permita considerar la procedencia, en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que hemos hecho referencia en los precedentes fundamentos de derecho, de imponer una sanción de expulsión del territorio nacional. No concurre circunstancia alguna que agrave la situación de irregularidad en la que se encuentra la apelante pues no aparece enunciada entre las que tienen una clara y significativa valoración, ni tampoco resulta análoga a las que se citan en la jurisprudencia del Tribunal Supremo o en la instrucción a la que también hemos hecho referencia más arriba. No cabe estimar que, desde la perspectiva de la proporcionalidad de la sanción de expulsión y en los términos en los que se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de marzo de 2021 y las sentencias posteriores que siguen el mismo criterio y a las que nos hemos referido, la expulsión acordada administrativamente resulte proporcionada a las circunstancias del caso pues la apelante se identificó en el expediente administrativo con su pasaporte y se desconoce si las actuaciones policiales abiertas para la investigación de un delito de falsedad documental han continuado en sede judicial. A pesar del tiempo transcurrido entre la apertura de aquellas diligencias policiales respecto de las que se desconoce las concretas actuaciones de investigación que se llevaron a cabo, y se desconoce el contenido de la declaración que, en su caso, hubiera prestado en la aquí apelante, no ha sido aportado al presente procedimiento información alguna en relación con la eventual incoación de diligencias penales contra la aquí apelante por el delito o de falsedad documental.

Debemos recordar lo que expresa la sentencia a la que más arriba nos hemos referido, de 5 de octubre de 2022, recurso de casación 270/2022, del Tribunal Supremo, en la que, en relación con los antecedentes policiales, recuerda la doctrina fijada en SSTS de 29-9-2006, rec. 5450/2003, y de 28-2-2007, rec. 10260/2003, según la cual si la Administración sancionadora quiere fundar en actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo. Según dicha sentencia la mera cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, cuyas circunstancias y resultado no se justifican por la Administración, no puede servir de fundamento o circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las STS 366/2021, 17 de marzo; y STS 750/2021, de 27 de mayo.

En el caso analizado la única referencia que contiene el expediente administrativo a la investigación policial que se estaba llevando a cabo es la citacion que se realizó de la aquí apelante para que compareciera el día 14 de junio de 2019 en las dependencias de la Brigada, datos claramente insuficientes para fundamentar la sanción de expulsión.

Al no concurrir dato negativo alguno claramente constatado en el expediente administrativo ni enunciado y motivado en la resolucion de expulsion, procede la estimación del recurso de apelación así como la del recurso contencioso- administrativo interpuesto por considerar que la sanción de expulsión impuesta no resulta proporcionada a las circunstancias del caso.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido estimado el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;