Sentencia Contencioso-Administrativo 273/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 169/2021 de 20 de abril del 2023

PRIMERO. - Se impugna en este proceso por la entidad SERGESA BOADILLA, S.A., la Orden Número 1761/2020 dictada por la Consejería de Políticas Sociales, Familias, Igualdad y Natalidad de la Comunidad de Madrid de fecha 3 de diciembre de 2020 por la que se acuerda aprobar la revisión de precios para el periodo correspondiente al año 2020, relativa al Contrato de Gestión de servicio público en la modalidad de concesión, titulado "ATENCIÓN A PERSONAS MAYORES EN TRECE CENTROS (RESIDENCIAS Y CENTROS DE DÍA). TRECE LOTES. Lote 8".

Como antecedentes para la mejor comprensión de litigio expondremos los que ya se consignaron en la sentencia 79/2020, dictada en fecha 12 de febrero por esta misma Sala y Sección en el Procedimiento Ordinario 1060/2018 seguido entre las mismas partes y en el cual SERGESA BOADILLA impugnaba la Orden 1474/2018, de 24 de septiembre, del Consejero de Políticas Sociales y Familia, por la que en relación con el contrato que hoy nos ocupa se disponía "Aprobar la revisión de precios, para el periodo correspondiente al año 2018, deducida la carga financiera al precio de adjudicación en 3,01 euros para la Residencia y en 1,53 euros para el Centro de Día".

Se hacían constar los siguientes antecedentes obtenidos de informe técnico elaborado por la Administración demandada y que servían de base a la contestación:

"En el año 2001 se planteó en la Consejería de Servicios Sociales (hoy Consejería de Políticas Sociales y Familia) un procedimiento para la creación, con la mayor celeridad y rapidez posibles, de residencias y centros de día para personas mayores dependientes, a fin de cubrir la importante demanda que se venía produciendo en la Comunidad de Madrid de atención residencial y de día a este tipo de personas. Este sistema se articulaba sobre la colaboración público-privada, interviniendo para ello las Administraciones local y autonómica y la iniciativa empresarial.

La Administración local aportaba, mediante cesión gratuita o concesión de derecho de superficie, a favor de la Comunidad de Madrid, los solares en los que debían construirse los centros. Estos solares se adscribían a la Consejería de Servicios Sociales para la creación en ellos de residencias para personas mayores dependientes, con un centro de día incorporado en la propia residencia.

La Comunidad de Madrid (Consejería de Servicios Sociales) promulgaba los concursos públicos para adjudicar, en régimen de concesión administrativa, la gestión del servicio público a prestar en los centros que debían construirse, de acuerdo con las siguientes condiciones:

a) Los centros debían construirse de acuerdo con unas bases técnicas elaboradas por la Consejería en las que se definían las características constructivas, los parámetros dimensionales y el equipamiento, así como el nivel de calidad y otros aspectos relacionados con este tipo de centros.

b) La prestación del servicio debía hacerse de acuerdo con las prescripciones que figuraban en el anteproyecto de explotación del servicio, que servía de base a la licitación, definido asimismo por la Consejería.

c)La Consejería financiaba 40 de las 180 plazas de que constaba la residencia, y cofinanciada con el usuario, la ocupación de otras 23, en total ocupaba 63; también financiaba 20 de las 40 plazas de las que constaba el centro de día. El resto de las plazas podían ser cubiertas libremente por el contratista, siempre que los ocupantes de las plazas reunieran tres requisitos fundamentales: tener 60 o más años, ser dependientes de otras personas para la realización de las actividades básicas de la vida diaria y residir en la Comunidad de Madrid, pagando los usuarios, como máximo, el precio plaza/día en que se había adjudicado el contrato. Excepcionalmente, en el caso de residencias que por su ubicación (zona rural) se previese que los contratistas iban a tener dificultades para conseguir usuarios que ocupasen las plazas que ellos podían asignar libremente, se preveía que la totalidad de las plazas fuesen ocupadas y financiadas por la Consejería.

d)En el precio/plaza/día de adjudicación se incluía la amortización de la inversión que debía llevar a cabo el empresario; esta amortización no podía repercutirse en el precio de adjudicación más allá de 15 años.

e) La concesión de la gestión del servicio público se hacía por cincuenta años a contar desde la adjudicación del contrato por la Consejería.

f) Al finalizar el periodo concesional, el servicio público revertía a la Consejería, y cuando se trataba de cesión gratuita de solares, también revertía en la Consejería el edificio construido y su equipamiento; cuando la obtención del suelo se había hecho por concesión de derecho de superficie, lo construido revertía en el Ayuntamiento que había aportado el solar.

SEGUNDO. - Sentado lo anterior y por lo que interesa al presente procedimiento en el cual se impugna la revisión de precios para el ejercicio 2020, debemos destacar la cláusula 9ª del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares donde se establece que

"1.- El importe máximo de licitación plaza ocupada/día del Centro Residencial se establece en 51,70 euros (8.602 Pts.).

El importe máximo de licitación plaza ocupada/día del Centro de Día se establece en 28,50 euros (4.742 Pts.).

El importe máximo mensual de la plaza cofinanciada de residencia se establece en 1.55,97 euros (258.060 Pts.)

(...)

3.- Estos precios se entienden en pesetas año 2001, se consideran adecuados al mercado y en ellos se encuentra incluido el coste de la prestación del servicio, el beneficio que pueda obtener el empresario, el IVA, otros tributos, tasas o impuestos, así como cualquier otro gasto que el concesionario deba realizar para el cumplimiento de las obligaciones del contrato. En el precio ofertado por los licitadores para la prestación del servicio se entenderá, a todos los efectos, que se encuentran incluidos todos los gastos que el concesionario deba realizar para el cumplimiento de las prestaciones contratadas, incluida la obra y equipamiento del Centro, tanto si son de carácter general, como financiero, tributario o de cualquier otra naturaleza, sin que la suma de la oferta económica más los impuestos anteriormente señalados pueda superar los precios de contratación señalados en este Pliego.

4.- En cualquier caso, la repercusión de la carga financiera debida a la financiación de la construcción no podrá prolongarse más de quince años desde la aprobación del proyecto de obras. Concluido este plazo deberá revisarse el precio de adjudicación resultante como consecuencia de esta operación. Esta revisión operará sobre el precio/plaza/día, tanto de la Residencia como del Centro de Día".

Resuelto el concurso, el lote 8 (centro a construir en el municipio de Boadilla del Monte de Madrid) fue adjudicado por Orden 2127 de 19/12/2001, de la Consejera de Servicios Sociales, a la empresa SERGESA BOADILLA, S.A. con quien se suscribió el contrato el día 5 de marzo de 2002, en cuya clausula segunda se consignaba el importe de adjudicación:

·Precio plaza ocupada y día en Residencia: 49,06 euros (8.163 Ptas.), IVA incluido,

·Precio plaza reservada y día en Residencia: 36,79 euros (6.122 Ptas.), IVA incluido.

·Precio plaza ocupada y día en Centro de Día: 28,22 euros (4.695 Ptas.), IVA incluido.

·Precio plaza reservada y día en Centro de Día: 21,16 euros (3,521 Ptas.) IVA incluido.

En la cláusula tercera se recogía el plazo de ejecución en cincuenta años.

Y en la cláusula quinta se regula la revisión de precios, conforme a la cual "La revisión de precios de este contrato se efectuará de conformidad con lo dispuesto en el Título IV, del Libro 1, del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio. La fórmula de revisión será la prevista en la CLÁUSULA 11ª del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, siendo requisito previo para tal revisión el de haber transcurrido un año desde la adjudicación del contrato. La primera revisión de precios tendrá efectos desde el día uno de enero del año siguiente a aquel en que se hubiera cumplido dicho requisito".

Y la cláusula 11ª del PCAP regula en los siguientes términos la revisión "La revisión del precio de este contrato, tanto por lo que se refiere al correspondiente a las plazas de atención Residencial como a las del Centro de Día, se llevará a cabo de acuerdo con lo dispuesto en el Título IV del Libro I del TRLCAP.

La fórmula de revisión será: P.N. = P.A.P.O. + [(P.A.P.O. x IPC) /100], en la que: P.N. = Precio nuevo resultante de la revisión; P.A.P.O. = Precio de adjudicación plaza ocupada y día; IPC = Índice estatal de precios al consumo con respecto a la fecha final del plazo de presentación de ofertas. + = más x = multiplicado por / = dividido por.

La primera revisión de precios tendrá efectos desde el día uno de enero del año siguiente a aquel en el que se hayan cumplido los requisitos establecidos en el artículo 103 del TRLCAP".

Es también de interés la cláusula 15ª relativa a las PROPOSICIONES DE LOS INTERESADOS Y DOCUMENTACIÓN que exigía

A) SOBRE Nº I. PROPOSICIÓN ECONÓMICA

En la oferta figurará el precio ofertado por plaza ocupada y día y el precio ofertado por plaza reservada y día, para la Residencia, el precio ofertado por plaza ocupada y día y el precio ofertado por plaza reservada y día, para el centro de día. El plazo de concesión que se consignará en la oferta será, necesariamente, el que figura en la CLÁUSULA DUODÉCIMA, de este Pliego. A todos los efectos, se entenderá que las ofertas incluyen el Impuesto sobre el Valor Añadido y se redactarán conforme al modelo que figura como Anexo VII a este Pliego.

2. Memoria económica y financiera (se diferenciará centro Residencial de centro de día), que contendrá:

2.1. Previsión anual de costes operativos en % sobre el coste total, por centro y año (año de referencia: 2001), con el siguiente desglose:

Alimentación.

Productos farmacéuticos y sanitarios.

Reparaciones y conservación.

Sueldos y salarios.

Servicios externos.

Electricidad, agua, gas, teléfono, suministros

Intereses.

Amortizaciones.

Otros.

TOTAL ...............100%."

TERCERO.- Debemos de hacer expresa referencia a la previa sentencia 79/2020 la cual estimó el recurso planteado por SERGESA BOADILLA S.A. declarando nula de pleno derecho y dejando sin efecto la Orden 1474/2018, de 24 de septiembre, del Consejero de Políticas Sociales y Familia, por la se aprobaba la revisión de precios para el periodo correspondiente al año 2018 deducida la carga financiera, en lo relativo a la deducción de la carga financiera del precio de adjudicación en 3,01.- para la Residencia y 1,53.- para el Centro de Día con fecha de efectos a 4 de octubre de 2017. Y se ordenaba a la Administración demandada, en todo caso, el reintegro a SERGESA BOADILLA, S.A." de las cantidades que indebidamente le había deducido como consecuencia de la aplicación y ejecución de la Orden Núm. 1474/2018, más los intereses correspondientes de las mismas a contar de la/s fecha/s en que se ha/n efectuado la deducción o deducciones y hasta el completo reintegro de la/misma/s.

Decir que, transcurridos los primeros quince años de contrato, esta Orden revisaba por vez primera el precio para el periodo del año 2018 efectuando la deducción de la carga financiera en virtud de la cláusula 9ª apartado 4 del PCAP "En cualquier caso, la repercusión de la carga financiera debida a la financiación de la construcción no podrá prolongarse más de quince años desde la aprobación del proyecto de obras. Concluido este plazo deberá revisarse el precio de adjudicación resultante como consecuencia de esta operación. Esta revisión operara sobre el precio/plaza/día, tanto de la Residencia como del Centro de Día".

Y para efectuar la deducción de la carga financiera sobre los precios consignados en el contrato la Administración tomó en consideración "los intereses de la inversión prevista en el Anteproyecto de Explotación a través de los Estudios Económicos-Administrativos de los Costes de la Residencia y Centro de Día incluidos en el Anexo I del PCAP " tal como se calcularon en su momento, lo que constituye un criterio objetivo y uniforme adoptado para todos los expedientes que se encuentran en la misma situación", y el motivo de ello fue el extravío en los expedientes administrativos de los lotes de este contrato de "la memoria económica y financiera que, de conformidad con la cláusula 15ª del PCAP, debían haber incluido los licitadores en el sobre N° I - PROPOSICION ECONOMICA".

En la sentencia se destacaría que los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) y los Pliegos de Prescripciones Técnicas (PTT), que las leyes sobre contratación administrativa imponen a los contratos de esta naturaleza, constituyen, en sentido metafórico, de acuerdo a reiterada doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, la "ley del contrato", lo que significa que las determinaciones de aquellos Pliegos, si no son impugnadas en su momento, quedan consentidas y firmes, y, en consecuencia, vinculan a todos, Administración y contratistas, razón por la que todas las incidencias del contrato, su ejecución, los derechos del contratista y las facultades de la Administración se deben ajustar estrictamente a lo previsto en tales Pliegos.

Y literalmente en la sentencia se hace constar "...Y conforme obra en el expediente (folio 70 y siguientes) PCAP, es su PROPOSICION ECONOMICA (Memoria Económica y financiera del Centro Residencial y de Día) a la que hemos de atenernos pues es la que (véase punto 3.6) acorde a los pliegos justifica el importe del coste por el que se ha realizado la oferta presentada, tanto de la Residencia como del Centro de Día, mediante el desglose de todos y cada uno de los costes entre los que, deberían incluir los costes financieros derivados de la financiación de la construcción, pero no el anteproyecto de explotación ( folio 58, página 14 de los pliegos) que contempla el importe máximo de licitación bajo el epígrafe CONTRAPRESTACIONES ECONOMICAS: "El importe máximo de la litación plaza ocupada/día del Centro Residencial se establece en 51,70 euros (8.602 Pts.). El importe máximo de licitación plaza ocupada/día del Centro de Día se establece en 28,50 euros (4.742 Pts.). El importe máximo mensual de la plaza cofinanciada de residencia se establece en 1.55, 97 euros (258.060 Pts.)"

Se recalca que no se ha cumplido el PCAP y que la Administración ha justificado el incumplimiento en el extravío de las memorias económicas, y tal justificación se estimó que no era válida en la medida en que no respetaba ni los términos del contrato ni los Pliegos, y las consecuencias del extravío de esta parte del expediente conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1997 (rec.3107/1992) y 10 de enero de 1997 (rec.155/1991), no se pueden hacer recaer sobre el administrado y no pueden ser otras que la anulación de los actos administrativos impugnados, por la aplicación del más elemental principio de garantía y defensa de los derechos de los contribuyentes.

En el procedimiento se concluye "En fase probatoria, respecto de la prueba recabada a instancia de parte, se certifica la perdida de la documentación Memoria Económica y Financiera. En pieza de medidas cautelares, y esto es definitivo, la actora presenta la Oferta Económica y Memoria Económica y Financiera. (Documento número 3). Por todo ello, este motivo de impugnación ha de ser estimado en la petición principal de la actora, en el solo sentido de declarar la nulidad de la orden impugnada y no ir más allá, sin necesidad de entrar en mayores consideraciones y en las condiciones que se recogerán en el fallo".

La sentencia pues declaró la nulidad de la Orden del año 2018 en lo relativo a la deducción de la carga financiera del precio de adjudicación en 3,01.- para la Residencia y 1,53.- para el Centro de Día con fecha de efectos a 4 de octubre de 2017 y ello como hemos expuesto porque dicho calculo, contraviniendo el contrato y los PCAP se había efectuado (ante la pérdida de parte del expediente y concretamente ante la pérdida de la Memoria Económica y Financiera) tomando en cuenta los intereses de la inversión del anteproyecto de explotación, y no los intereses que debía figurar en la memoria económica y financiera que debía formar parte integrante inexcusablemente del sobre 1º relativo a la proposición económica de la actora.

CUARTO.- Nuevamente en este proceso se efectúan las mismas pretensiones de nulidad y de resarcimiento frente a la Orden Número 1761/2020 afirmando la actora que la declaración de nulidad de pleno derecho de la Orden de 2018 en lo relativo a la deducción de la carga financiera comporta, entre otros extremos, que el precio aplicable a partir del 4 de octubre de 2017 siga siendo el precio inicial de adjudicación, que, como resulta obligado, debe ser actualizado con el IPC por imperativo del PCAP (Cláusula 11ª). Entiende la actora que una declaración de nulidad de pleno derecho conlleva la imposibilidad de deducir del precio de adjudicación cualquier cantidad en concepto de carga financiera

La Orden impugnada aprueba la revisión de precios, "para el periodo correspondiente al año 2020, incrementando el precio de adjudicación, IVA excluido, en el 43 %, variación experimentada por el IPC, entre agosto de 2001 (mes en que finalizó el plazo de presentación de ofertas) y el mes de diciembre de 2019 de acuerdo con la fórmula de revisión prevista en la Cláusula 11ª del Pliego de Cláusulas Administrativas que rigen el contrato. En aplicación del artículo 16 del Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo, al importe de la revisión del precio, ha de aplicarse el IVA al 4%. De lo que resulta el nuevo precio máximo para dicho período 2020 en:

- Precio plaza ocupada y día en residencia: 61,95 € (IVA excluido)

- Precio plaza ocupada y día en centro de día: 35,94 € (IVA excluido)

- Precio plaza reservada y día en residencia: 45,55 € (IVA excluido)

- Precio plaza reservada y día en centro día: 26,51 € (IVA excluido)

- Precio mes plaza cofinanciada o subvencionada: 1.858,50€ (IVA excluido)

- Aportación máxima de la Administración 950,36 € o la diferencia entre el importe plaza y mes, IVA excluido, y el que figure en la comunicación de asignación de plaza efectuada por la Dirección General de Coordinación de la Dependencia si tal asignación se ha hecho con posterioridad al día 28 de marzo de 2011.

- Aportación mínima del usuario: 908,14 € o la que figure en la comunicación de asignación de plaza efectuada por la Dirección General de Coordinación de la Dependencia si tal asignación se ha hecho con posterioridad al día 28 de marzo de 2011.

La Orden se basa en la Memoria-Informe sobre actualización del precio del contrato que obra a los folios 137 y siguientes del expediente administrativo, en la Memoria se hace constar que tras la sentencia 79/2020 dictada por esta Sección "estableciendo la deducción del precio de la plaza de residencia en 2,53 euros y el centro de día en 1,24 euros". Y por tanto los nuevos precios de adjudicación (sin IVA) después de la deducción de la carga financiera en:

a.- Precio residencia plaza/ocupada y día .........43,32 euros

b.- Precio residencia plaza/reserva y día .........31,85 euros

c.- Precio centro de día plaza/ocupada día .........25,13 euros

d.- Precio centro de día plaza/reserva y día .........18,54 euros"

En aplicación estricta de la cláusula 11ª recabada la información del INE resulta que el incremento del IPC desde agosto de 2001 hasta diciembre de 2019 es del 43%, y en aplicación del art. 16 del Real Decreto-ley 6/2010 de 9 de abril ha de aplicarse un IVA al 4% se obtienen las cuantías reflejada en la Orden.

Destaca la actora que la sentencia 79/2020 en ninguno de sus Fundamentos Jurídicos y mucho menos, si cabe, en su parte dispositiva, establece o fija una deducción del precio de adjudicación en 2,53€ para la Residencia y en 1,24€ para el Centro de día en concepto de carga financiera, sino que lisa y llanamente se limita a declarar la nulidad de pleno derecho y a dejar sin efecto la Orden en lo relativo a la deducción de la carga financiera que la Administración pretendía aplicar indebidamente ("deducción de la carta financiera del precio de adjudicación en 3.01.- para la Residencia y 1,53.- para el Centro de Día con fecha de efectos a 4 de octubre de 2017"), "sin ir más allá y sin necesidad de entrar en mayores consideraciones", por lo que en la Memoria-informe, se falta gravemente a la verdad con claro perjuicio para SERGESA. La conclusión que se desprende de lo expuesto y acreditado no puede ser otras más que la anulación de la Orden que se impugna por partir de una premisa errónea y manifiestamente inexistente".

La concesionaria ha de abonar las cantidades resultantes de aplicar el incremento del IPC y el 4% de IVA sobre el precio de adjudicación. Se destaca que aún a meros efectos dialecticos, si se admitiera que la Sentencia 79/2020 establece una deducción en el precio de adjudicación de 2,53€ en la plaza de la Residencia y 1,24€ en el Centro de Día, en concepto de carga financiera, cuestión que, insiste, rechaza de plano, fácilmente se constata que en la Memoria incurre en manifiestos errores aritméticos o de cálculo, y ello porque para las plazas reservadas no se está aplicando correctamente el porcentaje (75% de las plazas ocupadas) que, siempre ha aplicado la Administración y que es el previsto en el PCAP.

Por ello la actora insta en base al contenido de la reiterada sentencia la nulidad de pleno derecho, o, en su caso, anulabilidad, de la orden impugnada, invocando los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. La nulidad de pleno derecho impide, para la actora, la posibilidad de deducir del precio de adjudicación cualquier cantidad en concepto de carga financiera; la sentencia en modo alguno, como dice la Memoria-informe establece, cual es "la deducción del precio de la plaza de residencia en 2,53 € y la de centro de día en 1,24 €".

Con carácter subsidiario y ante el manifiesto error en la determinación la Memoria-Informe que sirve de base a la Orden impugnada en la determinación del precio de adjudicación que actualiza a través de la revisión de precios en dos apartados concretos:

· Plaza reservada Residencia: 31,85.- € (sin IVA) cuando la aplicación del porcentaje correcto (75%) determina que sea 32,49.- € (sin IVA).

· Plaza reservada Centro de Día: 18,54.- € (sin IVA) cuando la aplicación del porcentaje correcto (75%) determina que sea 18,84.- € (sin IVA).

Errores que, por razones obvias, se arrastran y se hacen más patentes y gravosos para SERGESA cuando se aplica la revisión de precios y se incluye el IVA, con la consecuencia de que el precio que fija la Orden impugnada para el período 2020 sea erróneo en lo referente al Precio plaza reservada en Residencia y Centro de Día.

QUINTO. - La Administración demandada se ha opuesto a la demanda y entrando en el fondo del asunto pone de manifiesto que tras dictarse la sentencia 79/2020 se decidió que el porcentaje a deducir del precio de adjudicación fuera el que la empresa propuso en el trámite de audiencia. Reconociendo que en la sentencia 79/20 no se establece la deducción del precio de la plaza de residencia en 2,53 y la de centro de día en 1,24, como parece que erróneamente se dice en la Orden, sino que lo que se quiso decir, quizás muy mal expresado, es que la sentencia 79/20 dejaba sin efecto la orden 1474/18 y debido a ello se establecían los nuevos precios, no que estos se dictaran en la sentencia.

En cuanto a la segunda cuestión planteada se opone igualmente, afirmando que en todas las revisiones de precio que se han notificado a la empresa, los cálculos se han hecho con los precios de adjudicación que figuran en el contrato tanto para las plazas ocupadas como para las reservadas, solo hay una excepción en la orden 1474/18 orden que se declaró nula.

Es más, en el PACP en su cláusula 10.1 Régimen económico relativo a las plazas Residenciales .1.2.1.2 se establece que "El concesionario percibirá por plaza ocupada el 100 % del precio de adjudicación y por plaza reservada un máximo del 75 % del precio de adjudicación de la plaza ocupada". En conclusión, por la orden 1761/20 se revisan los precios de adjudicación deduciéndoles la carga financiera, con los porcentajes que comunicó la empresa en el trámite de audiencia, tomando los precios de adjudicación tanto para las plazas ocupadas como reservas y desde el plazo en el que se cumplieron los 15 años desde la aprobación del proyecto de obras. Esta revisión de la carga financiera se ha aplicado a los 12 lotes restantes de este contrato en los términos de la primera orden recurrida y se han tramitación sin ningún problema por el resto de las empresas afectadas."

SEXTO.- En el Contrato de Gestión de servicio público en la modalidad de concesión, que nos ocupa, y al amparo del Título IV, del Libro 1, del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio (arts. 103 y siguientes) y de conformidad con lo establecido en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares se consignó en su cláusula quinta la revisión del precio conforme a las prescripciones legales y a la fórmula de revisión prevista en la cláusula 11ª del Pliego. Y debemos nuevamente resaltar que en la cláusula 9ª.3 del PCAP se establecía que "En el precio ofertado por los licitadores para la prestación del servicio se entenderá, a todos los efectos, que se encuentran incluidos todos los gastos que el concesionario deba realizar para el cumplimiento de las prestaciones contratadas, incluida la obra y equipamiento del Centro, tanto si son de carácter general, como financiero, tributario o de cualquier otra naturaleza, sin que la suma de la oferta económica más los impuestos anteriormente señalados pueda superar los precios de contratación señalados en este Pliego", para seguidamente establecer 4.- En cualquier caso, la repercusión de la carga financiera debida a la financiación de la construcción no podrá prolongarse más de quince años desde la aprobación del proyecto de obras. Concluido este plazo deberá revisarse el precio de adjudicación resultante como consecuencia de esta operación. Esta revisión operará sobre el precio/plaza/día, tanto de la Residencia como del Centro de Día.

A la vista de lo expuesto en los Fundamentos previos se ha de concluir en primer lugar que la sentencia nº 79/2020 declaró la nulidad de pleno derecho de la Orden nº 1474/18 por la cual se aprobaba la revisión de precios para el año 2018, primera anualidad en la cual ya, conforme al apartado 4 de la cláusula 9ª del PCAP no podía la concesionaria deducirse la carga financiera; y declaró la nulidad ya que dichos costes financieros para este contrato debían figurar en la Memoria económica y financiera que era parte de la Proposición Económica que tuvo que presentar la hoy adjudicataria en el procedimiento de licitación. Y reconociendo la Administración que dicha Proposición Económica se había extraviado y que ante ello, optó por tomar en cuenta los intereses de la inversión del anteproyecto de explotación, es por lo que la Sentencia, ante la infracción del contrato y de los Pliegos que regían, declaró la nulidad de la Orden por no corresponder el cálculo de la deducción efectuada en la revisión de precios a los datos que debía respetar, cuáles eran los concretos costes financieros que figuraran en la Memoria económica y financiera.

Pero lo que la sentencia no declara es que la revisión de precios, a partir de los 15 años de vigencia del contrato, continúe incluyendo la amortización de la inversión. Ello no lo declara como quiere afirmar la parte recurrente, se anula una concreta Orden y relativa a la revisión de precios de un concreto ejercicio, el 2018, pero no hay declaración de nulidad de ninguna de las cláusulas del contrato ni del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, que viene a constituir la ley entre las partes y han de ser respetados por los contratantes. Y el contrato, conforme al Pliego, prevé la revisión anual del precio del contrato.

Y la Orden impugnada efectúa sobre el precio de adjudicación a SERGESA BOADILLA S.A., una deducción de 2,53 euros para Residencia, y de 1,24 euros para Centro de día, y sobre dichas cantidades aplica el IPC certificado por el INE (desde agosto de 2001 hasta diciembre de 2019) que es del 43%, y un IVA del 4% en aplicación del art. 16 del Real Decreto-ley 6/2010 de 9 de abril.

En el expediente administrativo que ha sido remitido con respecto a la revisión de precios para el año 2020, solo consta el contrato, el Pliego de Cláusulas Administrativas, la Memoria-Informe elaborada de cara a la revisión y la Orden hoy impugnada que asume el contenido de la Memoria-Informe. Y es cierto que en la misma y de manera expresa se hace constar que literalmente "Por Sentencia N° 79/20, de 12 de febrero de 2020 de la Sección Tercera Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, estimó el recurso planteado por la empresa dejando sin efecto la Orden 1474/2018, en lo relativo a la deducción de la carga financiera del precio de adjudicación. Estableciendo la deducción del precio de la plaza de residencia en 2,53€ y la de centro de día en 1,24€", lo que en ningún momento declaró la sentencia, la cual se limitó a declarar la nulidad de pleno derecho de la Orden 1474/2018 sin hacer otro pronunciamiento, a salvo del derecho al reintegro de las cantidades indebidamente deducidas.

Y este error sufrido en la redacción de la Orden, lo reconoce la propia Administración al tiempo de su contestación a la demanda, haciendo constar expresamente que el porcentaje a deducir del precio de adjudicación, tras el dictado de la sentencia, se decidió que fuera el que la empresa propuso en su trámite de audiencia; si bien se ha interesado como diligencia final traer a este proceso la Memoria Económica y Financiera que aportó en dicho trámite la concesionaria, lo cierto es que la Administración nunca reconoció este documento al no constar en modelo oficial, y al ser modificado en los días siguientes por la concesionaria. Pero donde sí figura claramente la deducción de los costes financieros sobre los precios ofertados es en el documento que la concesionaria rubrica en dicho trámite de audiencia como "ajustes precios" (doc.5 de la pieza de medidas provisionales del PO 1060/2018), y lo aporta para desvirtuar la deducción propuesta por la Administración de 3,01 euros para las residencias y de 1,53 euros para el centro de día (cantidades estas que se terminarían consignando en la Orden de 2018 anulada). Pues bien, en dicho trámite la hoy actora efectúa la siguiente contrapropuesta: Para las residencias deducción de 2,53 euros del precio ofertado; y para los Centros de Día la deducción de 1,24 euros. Constan especificadas tanto para la residencia como para el centro de día la carga financiera de los 15 años, el coste de inversión y los intereses soportados por la concesionaria y la repercusión de dichos costes sobre plaza día.

Y en relación con este documento la actora expresamente exponía en su escrito de la pieza de medidas cautelares "Con el fin de acreditar el error manifiesto en que incurre la Resolución impugnada se adjunta, como DOCUMENTO Nº 5, la cuantificación de la incidencia en el precio de la carga financiera que, con base en el Estudio Económico del PCAP, realiza la Consejería y la que resulta de la Oferta Económica de "SERGESA.

La comparación entre ambas pone de manifiesto que la deducción real de la carga financiera que en su momento corresponda aplicar al precio de adjudicación, resulta de menor cuantía que la que se recoge en la Resolución impugnada y, desde luego, su repercusión económica no es baladí si se considera, por un lado, que afecta a un número considerable de plazas de la Residencia y Centro de Día (180 y 40, respectivamente) y, por otro, habría de regir durante un gran número de años (la concesión se otorga por un plazo de 50 años a contar desde la suscripción del contrato administrativo, que tuvo lugar el 5 de marzo de 2002, por lo que actualmente restan 34 años de concesión), con lo que aplicando dichos factores multiplicadores resulta, como señalamos, una más que significativa cuantía económica".

Se ha expuesto por la Administración, tanto en el expediente, como en el informe que fue elaborado para la pieza de Medidas Cautelares que el contrato tuvo trece lotes, siendo el nº 8 adjudicado a SERGESA, y que en todos los expedientes se extraviaron las respectivas Memorias Económico financieras aportadas por los licitadores. Y que, con todos ellos, a excepción de la recurrente, se ha llegado a un acuerdo para fijar la deducción de la carga financiera. Por tanto, la Administración no ha procedido como le imputa la parte recurrente de una manera arbitraria e injustificada, ni vulnerando los principios de la buena fe. La Administración conforme al contrato suscrito y al Pliego de Cláusulas Administrativas que lo rige ha procedido a la revisión anual pactada de los precios ofertados, y ha deducido la carga financiera en la misma cuantía que fue propuesta en trámite de audiencia por la parte recurrente, única que puede acreditar la carga financiera sufrida (y repercutida) en los quince primeros años de la vida del contrato.

Es por ello, que la resolución no adolece de nulidad ni de causa de anulabilidad, ni se observa en el actuar una manifiesta mala fe con infracción del principio de confianza legítima ni de seguridad jurídica, por el contrario, la Administración acepta los costes financieros que le ha proporcionado la parte actora. También pesa sobre la recurrente la carga de obrar con buena fe, siendo relevante ser la única concesionaria que no haya accedido a llegar a un convenio con la Administración. Lo relevante son las cuantías deducibles de los precios ofertados, siendo irrelevante el error sufrido en la Memoria elaborada que sitúa el origen de las mismas en la sentencia de la Sala, y no en los datos proporcionados por SERGESA al evacuar el trámite de audiencia.

Debe ser igualmente desestimada la pretensión subsidiaria de corrección de los errores aritméticos en los cuales afirma incurre la Orden impugnada. La revisión se ha calculado conforme a la fórmula establecida en la cláusula 11ª del PCAP y en la cláusula 9ª.4 atendido precio/plaza/día, aplicando la revisión sobre los precios de adjudicación que figuran en el contrato tanto para las plazas ocupadas (residencia y centro de día) como para las reservadas en residencia y centro de día. En la cláusula 10ª del Pliego y en relación al régimen económico en su punto 1.2.1.2. se establece que "El concesionario percibirá por plaza ocupada el 100 % del precio de adjudicación y por plaza reservada un máximo del 75 % del precio de adjudicación de la plaza ocupada. Sólo procederá el abono en concepto de plaza reservada tras la primera ocupación de la misma. Tampoco procederá el abono del precio por plaza reservada cuando no esté ocupada por causas imputables al concesionario", se establece un límite máximo, no que el precio de la plaza reservada sea el 75% de la plaza ocupada.

Por todo lo expuesto debe ser desestimado el recurso.

SEPTIMO. - Conforme al art. 139 de la LJC-A tras la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre en primera o en única instancia el órgano jurisdiccional al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos e incidentes, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Conforme al apartado cuarto de este mismo precepto se limita la cuantía a 10.000 euros (más IVA).

Y en virtud de la autoridad que nos confieren la Constitución y las Leyes, en nombre de S.M EL REY