Sentencia Contencioso-Administrativo 366/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 701/2022 de 20 de abril del 2023

PRIMERO.- Resolución recurrida.

Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia DESESTIMATORIA número 138/2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 370/2021.

El fallo de la Sentencia es del siguiente tenor literal:

" FALLO

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jesús contra la resolución de 14 de junio de 2021 de la Delegación del Gobierno en Madrid, por la que se acuerda denegar la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar (expediente NUM000), y en consecuencia:

1) Declarar conforme a Derecho y confirmar la resolución impugnada;"

La resolución enjuiciada por la sentencia apelada es la Resolución dictada por la Delegación del Gobierno de Madrid en fecha 14 de junio de 2026, expediente administrativo NUM000 que deniega la AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA POR CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES a D./Dª. Jesús.

Tras delimitar el objeto del recurso, los argumentos de las partes, delimitar la cuestión controvertida en el recurso e indicar los requisitos necesarios para la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, se analiza el caso sometido a decisión y se desestima el recurso sobre la base de los siguientes razonamientos contenidos en el fundamento de derecho cuarto:

" La aplicación de la jurisprudencia expuesta en el fundamento inmediatamente precedente al caso sometido a decisión conduce a la necesaria desestimación del recurso interpuesto.

El recurrente de nacionalidad paraguaya presentó el 18 de diciembre de 2020 solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar alegando ser padre del menor español Jose Antonio, nacido el NUM001 de 2020, aportando, entre otra documentación, a los efectos que al actual recurso interesan, certificación literal de nacimiento del menor y copia de su DNI, en el que figura como domicilio el situado en la CALLE000 NUM002 de Madrid (folios 35 a 38 EA). Figura asimismo entre la citada documentación certificado del padrón municipal de habitantes expedido el 14 de diciembre de 2020 en el que figuran el menor, doña Araceli y el recurrente empadronados en el citado domicilio desde el 27 de octubre de 2020 (folio 31 EA) y certificado de antecedentes penales de Paraguay (folio 33 EA).

El recurrente ha tratado de acreditar en el presente procedimiento que convive y se ocupa del menor, sin embargo esta juzgadora no considera acreditada la situación de arraigo familiar contemplada en el artículo 124.3 a) del RD 557/2011 por las razones que pasamos a explicar.

El recurrente ha aportado junto con la demanda diversa documentación, parte de la misma ya aportada en vía administrativa (así, certificado de nacimiento de su hijo menor, copia de su DNI y certificado de empadronamiento) y otra como el contrato de arrendamiento de vivienda, contrato de trabajo y dos nóminas de los meses de abril y mayo de 2021, la sentencia que le condenó, resolución de continuidad en tercer grado y el certificado de cumplimiento de la condena y la testifical de la que afirma es su compañera sentimental y madre de su hijo doña Araceli.

De la valoración conjunta de la prueba practicada resulta que el recurrente es efectivamente padre de un menor de edad español nacido el NUM001 de 2020, esto es apenas un año después de que fuera puesto en libertad definitiva tras cumplir condena de seis años y un mes de prisión por la comisión de un delito consumado contra la salud pública por tráfico de estupefacientes en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, y pese a tener decretada la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por 10 años, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , circunstancia por cierto sobre la que nada dice el recurrente, limitándose a afirmar que debe ser revocada al ser padre de un menor español.

Sin embargo no resulta debidamente acreditado que lo tenga a su cargo y conviva con él pues el certificado de empadronamiento aportado -único documento del que cabría inferir la convivencia que alega- solo acredita el empadronamiento conjunto desde el 27 de octubre de 2020, es decir menos de dos meses antes de la presentación de la solicitud de autorización de residencia .denegada por la resolución impugnada, no habiéndose aportado prueba alguna acreditativa de la convivencia durante los más de ocho meses de vida previos del menor.

En este sentido carece de toda aptitud probatoria el contrato de arrendamiento de vivienda aportado no sólo por su fecha (31 de julio de 2020), sino porque aparece concertado en calidad de arrendatarios solidarios por el recurrente junto con una persona distinta de doña Araceli que, pese a tal condición, no consta en el certificado de empadronamiento aportado. Y también la testifical de doña Araceli en la medida en que se limitó a manifestar que el recurrente lleva y recoge al menor de la guardería -sin que la circunstancia de que el menor acude a una guardería constara ni siquiera acreditada en el presente procedimiento- y que ayuda económicamente a su mantenimiento de forma genérica, sin precisar los gastos originados por el menor a los que hacen frente ni el modo en que los reparten y reconociendo expresamente a preguntas del Sr. Abogado del Estado que las aportaciones económicas que realiza el recurrente no pueden documentarse.

En consecuencia no existe prueba alguna acreditativa de que el recurrente tenga a su cargo a su hijo menor de edad pues ni la testifical de doña Araceli, ni ninguno de los documentos aportados justifica los variados gastos, sin ánimo de exhaustividad, de alimentación, vestido, aseo o guardería propios del menor de algo más de dos años de edad a los que hace frente el recurrente además del pago del alquiler, y los ingresos acreditados por el mismo con la aportación de sólo dos nóminas de los meses de abril y mayo de 2021, con un importe líquido a percibir de algo más de mil euros, resultan claramente insuficientes a tal fin, máxime cuando sólo la renta del arrendamiento antes referido asciende a la cantidad de 750 euros mensuales.

Junto a todo lo anterior debemos destacar también la naturaleza y gravedad del delito -delito consumado de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia- que da lugar a los antecedentes penales del recurrente, cuya cancelación en contra de lo alegado por el mismo no consta acreditada, que deja patente un comportamiento personal que implica por las graves consecuencias y la alarma social que derivan de este hecho -en cuanto la cocaína intervenida iba destinada al consumo de terceras personas-, un impacto social de especial relevancia y una amenaza real, actual y grave para los intereses fundamentales de la sociedad y en definitiva para el orden público.

Resta añadir finalmente que ningún pronunciamiento cabe efectuar sobre la prueba documental presentada por el recurrente el pasado 28 de abril, tras la celebración de la vista, una vez propuestas, admitidas y practicadas las pruebas, y declarados los autos vistos para sentencia, al resultar claramente extemporánea e intentar suplir la deficiencia probatoria imputable al recurrente.

Procede por todo lo expuesto la desestimación del recurso contencioso- administrativo interpuesto".

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.

La parte apelante solicita que se revoque y deje sin efecto por no estar ajustada a Derecho, la sentencia recurrida declarando haber lugar a conceder la autorización de residencia por arraigo familiar progenitor de un menor español a DON Jesús, haciendo pasar por esta declaración a la Administración demandada para que la lleve a puro y debido efecto.

Denuncia la vulneración del artículo 20 del Tratado de Fundación de la Unión Europea y del artículo 124.3 a del Real Decreto 557/2011 de 30 de Abril.

Se alza en contra de la resolución recurrida, pues no la considera ajustada a Derecho. Entiende que debió estimarse el recurso interpuesto contra la resolución recurrida. Como ya se señaló en la demanda y así se reconoce en la sentencia recurrida, el hecho de que el interesado fuera condenado, aunque la sentencia extinguida, no es óbice para que se le pueda conceder una autorización de residencia por arraigo familiar.

La sentencia de instancia valora la condena que el interesado, considera que no es suficiente para denegar la autorización de residencia pero entiende que no está acreditado que el recurrente se ocupe del menor. Se afirma que lo anterior no es cierto. En primer lugar, al procedimiento vino a declarar la madre del menor, Doña Araceli, quien depuso en el plenario, y no sólo confirmó que el recurrente y padre del menor se ocupa con deberes propios del padre desde su nacimiento, en el sostenimiento, afectividad y la educación del menor a quien incluso recoge de la guardería, y ello a preguntas del Abogado del Estado, solicitando que para diligencia final se requiriera a la parte que dijera en que guardería estaba para oficiar si era cierto que lo recogía. Por eso esa representación aportó dicho documento antes que se dictara sentencia, pero no porque fuera consciente la escasez de prueba que no la había. Por otro lado, no se ha valorado el cambio de actitud del interesado, como el hecho que se encuentre trabajando con contrato de trabajo y alta laboral, aportándose la vida laboral a la demanda, ni que la condena fuera única, sin que existieran otros antecedentes desfavorables, además de encontrarse totalmente extinguida, y que durante la misma, le fueron concedidos varios permisos, habiendo tenido incluso el tercer grado. Por lo tanto, no supone de por sí una amenaza real y actual para el orden público y seguridad pública y no puede denegarse la residencia por este motivo. Señala que la Juzgadora a quo, comete un error, al valorar que sólo aparece empadronado dos meses con el menor. Si se ve el certificado de empadronamiento aportado al expediente fechado el día 14 de Diciembre de 2020, consta alta por cambio de domicilio en los tres que figuran en la misma fecha 27 de Octubre de 2020. Eso quiere decir que con anterioridad ambos convivían en otro domicilio, estando el interesado empadronado en Madrid, desde 5 de Diciembre de 2018, Doña Araceli el 4 de Febrero de 2019 y el menor desde el día NUM001 de 2020, fecha de su nacimiento. Nada indica lo que la sentencia sugiere, que no existiera convivencia con anterioridad, pues de recordar que el menor nace una vez el interesado había purgado su condena.

La Abogacía del Estado se opone al recurso de apelación y solicita que se dicte Sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación interpuesto, confirme íntegramente la Sentencia de instancia, con imposición de costas a la parte apelante.

Tras reproducir el régimen jurídico aplicable a la autorización solicitada y referirse a la resolución recurrida, la Administración demandada alega que el recurrente no ha desvirtuado a través de recurso de apelación lo consignado en la Resolución de denegación de la autorización solicitada (existencia de antecedentes penales por delito de tráfico de drogas y vigencia de prohibición de entrada adoptada en resolución de expulsión que generan informe gubernativo desfavorable) ni la valoración de la ausencia de arraigo familiar plasmada en la sentencia apelada, con lo que continúan sin darse los requisitos legal y reglamentariamente fijados para la concesión de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.

Se refiere a los antecedentes penales del apelante y considera que la prueba aportada por la recurrente en la instancia se limita a acreditar su condición de progenitor de una menor, sin efectuar esfuerzo probatorio para acreditar el efectivo cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad.

Señala que en sede de recurso de apelación el recurrente no ha aportado elemento probatorio alguno adicional, limitándose a tratar de enervar la valoración de la prueba realizada por el Juzgador en instancia a través de meras aseveraciones subjetivas.

TERCERO.- Régimen legal de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.

Los artículos 31 y 36 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social diferencian los supuestos de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena inicial y de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo.

En el Real Decreto 557/2011, la situación de residencia temporal en supuestos excepcionales por arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades, seguridad nacional o interés público está regulada en los artículos 123 a 130.

La autorización de residencia temporal por razones de arraigo familiar a que este proceso se refiere se contempla en el artículo 124.3 del Reglamento de Extranjería, y se regula en los siguientes términos:

" 3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".

Conforme a lo dispuesto en el artículo 129.1 del Real Decreto 557/2011, la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla.

El precepto citado no exige la inexistencia de antecedentes penales para la concesión de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar -contrariamente a las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral y de arraigo social contempladas en el artículo 124.1 y 2 del Real Decreto 557/2011-, aunque sería posible la valoración de los mismos, como declara el fundamento jurídico décimo de la sentencia del Tribunal Supremo (Sección 5ª) de 13 de diciembre de 2019, recurso de casación 15/2019, al decir: " Tras lo expuesto, y en respuesta a la cuestión de interés casacional que la Sección de Admisión plantea a esta Sección de Enjuiciamiento, (Antecedente de Hecho Segundo), la respuesta es que "procede ponderar las circunstancias concurrentes en el caso", sin que "la sola existencia de antecedentes penales determine sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar".

En similar sentido se había pronunciado antes la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2019, recurso de casación 7077/2018) al declarar:

" Determinar que -con interpretación de los artículos 31.5 de la LO 4/2000 , artículo 124.3 de su Reglamento (aprobado por Real Decreto 557/2011 ), 20 TFUE y artículo 28.3 de la Directiva 2004/38 del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros y la STJUE de 13 de septiembre de 2016, Asunto C -165/141-, no procede la aplicación automática de la previsión del art. 31.5 LOEX (inexistencia de antecedentes penales) en las solicitudes de autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, cuando el hijo menor de edad, del que deriva el derecho del progenitor, es ciudadano de la UE (al margen de que ostente -o no- su guarda), siempre que el padre conviva con el menor y esté a su cargo, o, en su defecto, esté al corriente de sus obligaciones paternofiliales, salvo que, por la naturaleza del/los delito/s, y previa su valoración ponderada de razón de las concretas circunstancias que concurran, quepa razonadamente concluir que constituyen una excepción relacionada con el mantenimiento del orden público y la salvaguarda de la seguridad jurídica, lo que permitirá la denegación de dicha autorización".

Por tanto, lo más relevante en la clase de autorización de residencia que nos ocupa es que el solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con él o, en otro caso, encontrándose al corriente de las obligaciones inherentes a la patria potestad respecto del hijo menor español, si bien la autorización podrá denegarse motivadamente por razones de seguridad y orden público relacionadas con la naturaleza de los delitos por los que el progenitor solicitante tenga antecedentes penales vigentes.

En el presente caso, de conformidad con la información que obra en el expediente administrativo, el ahora apelante, D. Jesús solicitó autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo (arraigo familiar, progenitor de menor español o nacional de otro Estado), hijo de padre/madre españoles de origen (124.3).

Junto a su solicitud aportó copia de su pasaporte; padrón municipal de habitantes, certificado de inscripción, relativo a Araceli, en el que también figura inscrito el actor (alta 27/10/2020), y el hijo de ambos, Jose Antonio (alta 2/2/2020) en la CALLE000 num. NUM002, NUM003, Madrid; informe de antecedentes judiciales, de fecha 23 de noviembre de 2020, de la Corte Suprema de Justicia de la República de Paraguay, en el que se indica que el actor no posee condenas judiciales; Certificación literal del Registro civil de Madrid en el que consta el nacimiento del hijo del actor con fecha NUM001 de 2020; DNI del hijo del actor.

Consta en el expediente administrativo certificado del registro central de penados en el se indica que el actor fue condenado en sentencia de fecha 6/11/2013 por un delito de tráfico de drogas grave daño a la salud - tipo básico ( art. 368 CP) como autor de un delito cometido el 10/01/2013 a la pena de 6 años y 1 mes de prisión. La situación de la pena es cumplida y la fecha de extinción el 8/2/2019.

En el fundamento cuarto de la resolución recurrida se indica que:

" Examinada la documentación aportada por el interesado junto a la solicitud, se comprueba que concurren los siguientes motivos de denegación previstos en la normativa que regula este procedimiento:

- El Ministerio de Justicia ha informado que el trabajador tiene antecedentes penales en España: Condenado en sentencia firme de fecha 04/11/2014, en la causa: procedimiento abreviado 0000016/2013 , dictad por la Aud. Provincial sección nº 1 de Toledo por un delito de TRAFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD - TIPO BASICO ( ART. 368 CP ) ( artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero y artículo 64.2 apartado b) del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril ); así como la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de octubre -Recurso de Apelación 408/2013 - en la que se razona: "De todo lo dicho resulta que cuando nos encontramos ante un permiso o autorización inicial de residencia y trabajo, la tenencia de antecedentes penales determina que se deniega la misma, mientras que en el caso de estarse ante una renovación de la autorización de residencia y trabajo, dicha normativa permite en el caso de existir antecedente penal, valorar dicha condena en función de las circunstancias del supuesto concreto..."

- Solicitados en la Instrucción del procedimiento los informes preceptivos se constata la existencia de un informe gubernativo previo desfavorable; al tener decretada expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por 10 años, en base a la aplicación del artículo 57.2, no siendo susceptible de revocación al no estar entre los supuestos de concurrencia de procedimientos contemplados en el artículo 241.2 del RD 557/2011 ( artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero y artículo 69.1 apartado e) del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril )."

Junto con el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la anterior resolución se aportó documentación que ya obraba en el expediente administrativo así como el contrato de arrendamiento de vivienda sita en CALLE000, NUM002 suscrito el 31 de julio de 2020 en el que figura el actor y Dña. Ana; resolución sobre reconocimiento de alta, régimen general, sistema especial, empleados de hogar, contrato de trabajo indefinido, informe de vida laboral en el que se indica que el actor ha estado en situación de alta en el Sistema de la Seguridad Social durante un total de 6 años, 2 meses y 8 días,; certificado del Subdirector del Centro Penitenciario de CIS DIRECCION002 en el que se indica que el actor fue puesto en libertad definitiva con fecha 08/02/2019 por dejar extinguida la pena que le había sido impuesta fijando su residencia en DIRECCION000, NUM004, TOLEDO; documento acreditativo de la concesión del tercer grado con fecha 5/11/2018; sentencia núm. 28 de 6 de noviembre de 2013 de la Audiencia Provincial de Toledo, por la que se condena al actor como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública por tráfico de estupefacientes en la modalidad que causan grave daño a la salud en la cantidad de notoria importancia, a la pena de seis años y un mes de prisión.

En el recurso de apelación se discute la valoración realizada en la sentencia de instancia respecto del hecho de que el actor se ocupe de su hijo, menor de edad, nacido el NUM001 de 2020.

La sentencia de instancia considera que no resulta debidamente acreditado que el actor tenga a su cargo a su hijo y que conviva con él, pues considera que el certificado de empadronamiento solo acredita el empadronamiento conjunto desde el 27 de octubre de 2020, es decir, menos de dos meses antes de la presentación de la solicitud. Rechaza la validez probatoria del contrato de arrendamiento y de la testifical de la madre del hijo del actor. Por este Tribunal se admitió la prueba consistente en el certificado del Colegio DIRECCION001 de 28 de abril de 2022 en el que se acredita que el hijo del actor está matriculado en el centro en el curso 2021/2022 y que la recogida del alumno en el centro por la tarde la hace el padre Don Jesús.

La cuestión litigiosa se centra en determinar si la conducta personal de D. Jesús constituye un riesgo real, actual y grave para el orden público susceptible de fundamentar la denegación de la autorización de residencia solicitada.

Pues bien, la valoración ponderada racional y conjunta de los medios de prueba obrantes en el expediente administrativo y en los autos, la gravedad de los hechos por los que fue condenado, el tipo de pena que le fue impuesta y la duración de la misma nos lleva a confirmar la conclusión de la resolución recurrida y el fallo de la sentencia apelada respecto de la valoración de la conducta del actor como constitutiva de una amenaza grave para la seguridad y el orden público sin que esta conclusión se vea desvirtuada por el hecho de que el actor tenga un hijo menor con el que convive y al que recoge por las tardes de la guardería por cuanto que el menor y su permanencia en España no se ve afectada por esta decisión que se fundamenta, habiendo valorado su situación personal, en la entidad del delito que cometió y en la pena que le fue impuesta que determina confirmar la conclusión alcanzada por la juez de instancia de que no procede la obtención de la autorización de residencia por arraigo familiar solicitada y, al no haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada, resulta procedente desestimar del presente recurso de apelación.

CUARTO.- Costas procesales.

Conforme al artículo 139, apartados 2º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso, y teniendo en cuenta las circunstancias de este procedimiento, no ha lugar a imponer el pago de las costas procesales a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución