Sentencia Contencioso-Administrativo 394/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 67/2022 de 20 de junio del 2024

PRIMERO.-De acuerdo con la convocatoria efectuada por Resolución 452/07005/21, de 6 de mayo, (BOD núm. 90) de la Subsecretaría de Defensa la actora participó en el proceso selectivo para el ingreso en los centros docentes militares de formación mediante la forma de ingreso por promoción por cambio de escala, con exigencia de titulación de técnico superior, para la incorporación como militar de carrera a la escala de Suboficiales del Cuerpo General del Aire, y dentro de dicho proceso impugna:

1.- La resolución desestimatoria presunta del Recurso de Alzada interpuesto la frente a la Resolución del Órgano de Selección de fecha 13 de julio de 2021, modificada al día siguiente mediante Comunicado del 14 de julio.

2.- La resolución desestimatoria presunta del Recurso de Alzada interpuesto contra las Resoluciones del Órgano de Selección dictadas en fecha 3 y 5 agosto, por la que se publican los resultados definitivos de las notas de concurso. Y

3.- La resolución de la Subsecretaria de Defensa de fecha 26 de octubre de 2021, notificada el 7 de diciembre, por la que se resuelve desestimar el recurso de alzada interpuesto por contra la Resolución 765/13527/21 de fecha 11 de agosto de 2021, del General Director de Enseñanza (BOD núm.- 163, de fecha 20 de agosto de 2021), y por la que se publican los aspirantes propuestos para ingresar como alumnos por promoción para cambio de escala, con y sin exigencia de titulación de Técnico Superior, en las Especialidades que en la misma se indican.

La pretensión principal de la actora es obtener la anulación del acuerdo del órgano de selección de fecha 13 de julio de 2021 y su modificación del siguiente día por la cual se anulaba la prueba de inglés celebrada, con todas las consecuencias que de ello se conllevarían. Subsidiariamente interesa se anule de la comunicación del día 14 de julio la convocatoria al segundo examen de lengua inglesa de los "no presentados" a las siguientes pruebas del proceso selectivo.

Con carácter previo a exponer las posiciones de ambas partes y como antecedentes destacamos del expediente administrativo la convocatoria del proceso selectivo y por lo que interesa a este proceso tenemos la Base Segunda, Apartado 1.1. letra r) en la cual se exige como requisito para ser admitido al proceso de selección con exigencia de titulación estar en posesión del siguiente perfil en el idioma inglés (obtenido en las condiciones establecidas en la Orden Ministerial 64/2010, de 18 de noviembre):

ii. Procesos de selección para ingreso con exigencia de titulación de Técnico Superior.- un grado de conocimiento de al menos dos (2) en dos de los rasgos que lo conforman y de uno (1) en los dos rasgos restantes.

Los aspirantes que no posean dicho perfil deben realizar la prueba de lengua inglesa descrita en la base décima 2.1., quedando excluidos del proceso de selección si no cumplen con el requisito de nivel lingüístico.

El citado punto 2.1. de la Base décima establecía la prueba a realizar por quienes no poseían el nivel lingüístico, estableciendo "No es una prueba de la fase de oposición, no será puntuable, pero sí será obligatoria y su no superación determinará la eliminación del aspirante".

«ii. Para los aspirantes a las plazas con exigencia de titulación de Técnico Superior

- El nivel de la prueba se ajustará al de las competencias propias del nivel B1 MCERL. - Continuarán el proceso aquellos aspirantes que hayan obtenido un número de respuestas correctas igual o superior a 30».

Dicha prueba se realizó el día 1 de julio de 2021. Ha sido aportado por la parte demandada certificación expedida por el coronel, presidente del órgano de selección del proceso selectivo en la cual consta que "En el proceso selectivo para el acceso por promoción a la Escala de Suboficiales del EA, modalidad con titulación de técnico superior, en el que se publicaron treinta (30) plazas para la Especialidad Fundamental de Administración (AYF), 82 aspirantes suspendieron la 1ª prueba de lengua inglesa y aprobaron la 2ª. De estos 82 aspirantes, 12 obtuvieron plaza entre las 30 ofertadas para la especialidad de Administración (AYF)".

Consta que dadas las reclamaciones presentadas por algunos aspirantes relativas a que el nivel de la prueba era superior al exigido se solicitó informe técnico al Coronel Jefe de la Sección de Idiomas de la Dirección de Enseñanza del Mando de Personal del Ejército del Aire quien evacuó el mismo por escrito de fecha 9 de julio de 2021 en el que afirma que "una vez analizados los exámenes de "gramática y vocabulario" y de "comprensión escrita" de los que consta la prueba de lengua inglesa se comprueba que el nivel de la misma se corresponde con un nivel superior al de las competencias lingüísticas del nivel B1 MCERL".

Seguidamente y en virtud de dicho informe técnico, con fecha 13 de julio de 2021 el órgano de selección emite resolución en la cual procede a anular la prueba de inglés, al superar el nivel del examen en el punto 2.1 de la Base Novena que imponía que "El nivel de la prueba se ajustará al de las competencias lingüísticas del nivel B1 MCERL", manteniendo la validez de las pruebas sucesivas ya realizadas; y así al siguiente día se convoca a la nueva prueba de idioma inglés, a todos los aspirantes que habían realizado la primera, siempre que no hubieran resultado NO APTO en alguna prueba posterior del proceso de selección, pudiéndose presentar además, aquellos otros aspirantes NO PRESENTADOS a la realización de alguna o a la totalidad de las siguientes pruebas: psicológicas, físicas y reconocimiento médico.

Conforme a la certificación del presidente del órgano de selección la hoy recurrente (Número de Opositor NUM000), superó el proceso selectivo resultando APTA SIN PLAZA en la Especialidad Fundamental de Administración (AYF), según los siguientes datos:

- Nota obtenida por la opositora: 28,380 puntos.

- Puesto obtenido en la Especialidad de Administración: 39 de 30 plazas. - Nota de corte AYF: 28,490 puntos.

SEGUNDO.-Funda su pretensión la actora en:

i). - Falta de la debida motivación en la anulación de la primera prueba de inglés del proceso selectivo, incurriendo en nulidad de pleno derecho de acuerdo con lo establecido en art. 47 de la LPAC, con vulneración de los art. 9.3, 24 y 103.1 de la C.E, así como de los arts. 35.2 y 51 de la Ley 39/2015. Estima la actora que el órgano de selección actuó en base a un informe técnico previamente solicitado a la Sección de Idiomas de la Dirección de Enseñanza del Ejercito del Aire del que nunca se dio traslado ni publicidad alguna o los interesados, ni siquiera a los recurrentes, y que se conoce a través del expediente. Es notoria la falta de motivación, el informe en la cual se basa se limita a reproducir el tenor literal de la propia base. Seguidamente ahonda la actora sobre los términos del Marco Común Europeo de Referencia para las Lenguas y el nivel B1, y que en definitiva existen parámetros y criterios de medición que no son recogidos en el informe. Tampoco se justifica por que se anuló la prueba y no solo determinadas preguntas.

Por otra parte, destaca que la Base sexta exigía en su apartado 3 "Como órganos asesores y de apoyo, dependientes del órgano de selección, se constituirá una Junta de Reconocimiento Médico y una Junta de Educación Física, y se nombrarán asesores en la prueba de lengua inglesa y en aquellas otras materias que se consideren."No constando en el expediente administrativo se nombrará asesor alguno en la prueba de inglés. Ello se intenta salvar con la existencia de un vocal en el tribunal "titular de inglés", lo que no es un asesor al margen del tribunal. Tampoco quedó referida, como asesor de la prueba de inglés, la Dirección de Enseñanza del Mando de Personal, que es quien emitirá el informe. De acuerdo con la Norma Decimoquinta, Apartado 7, de la reciente Instrucción 37/2021, de 1 de julio, del Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire, por la que se desarrolla la organización del Ejército del Aire, la sección de Idiomas, circunscribe sus competencias al ámbito formativo del personal interno del Ejército del Aire.

ii) - Vulneración de la Base Décima de la Convocatoria. Desarrollo de las pruebas. Con infracción de los art. 23.2, 103,1 y 3 de la C.E., así - Vulneración de la Base Décima de la Convocatoria. Desarrollo de las pruebas. Con infracción de los art. 23.2, 103,1 y 3 de la C.E., así como los artículos 56.1 de la Ley 39/2007, 9.4 del RD 309/2021, 51 de la Ley 39/2015, y la norma quinta 2º de la Orden DEF/780/2011.

Conforme al a base decima "La no presentación del aspirante a una prueba o ejercicio en el momento en que el Órgano de Selección declare el inicio del mismo, supondrá la eliminación del proceso de selección, salvo en los casos contemplados en el artículo 18 de Reglamento (Desarrollo de las pruebas en caso de embarazo, parto o postparto)".

A continuación, en su párrafo décimo in fine recogía: "Los aspirantes podrán presentarse a dichas pruebas con independencia de los resultados provisionales obtenidos".

Finalmente, el último párrafo señalaba: "La no superación definitiva de una prueba supondrá la eliminación del aspirante del proceso de selección".

Tras anular la prueba realizada de inglés se efectúa una nueva convocatoria para su práctica en la cual se transcribía dicha base, si bien al siguiente día, 14 de julio, se publica una comunicación que desdice lo anterior y adoptando una decisión claramente contraria a lo establecido en la Base citada, permitiendo a aquellos que se habían autoexcluido del proceso selectivo, es decir, a los "no presentados" a las pruebas posteriores a la anulada prueba de inglés -y que por dicha razón estaban eliminados del proceso- reincorporarlos al mismo, confiriéndoles a ellos, y solo a ellos, una SEGUNDA CONVOCATORIA a dichas pruebas.

Recuerda la parte actora que las bases de la convocatoria vinculan a la Administración, a los órganos de selección y a quienes participen en ellas. La Administración justifica su decisión en no perjudicar los derechos de los aspirantes, en que hubo aspirantes que en la creencia de que no superarían la prueba de inglés desistieron de continuar presentándose a las sucesivas pruebas. Pero para la actora lo cierto es que la convocatoria contemplaba que mientras los resultados de las pruebas fueran provisionales se permitía a los aspirantes la normal continuidad y presentación al resto de las pruebas, porque obviamente su finalidad era evitar que a algún aspirante se le impidiese ese derecho cuando las notas o resultados podían ser alterados durante el periodo de revisión a raíz de la reclamación de uno o varios aspirantes, como así de hecho sucedió.

TERCERO.-La Abogacía del Estado se ha opuesto a la demanda consignado en primer lugar que con arreglo a las bases segunda y decima de la convocatoria la prueba de inglés no es una prueba de la fase de oposición y como tal no es puntuable, siendo, sin embargo, un requisito de admisión de los aspirantes y por ello, obligatoria, determinando su no superación la eliminación del aspirante del proceso selectivo.

En relación a la misma, y dado el escaso número de participantes que la superaron y las diversas reclamaciones contra la misma presentadas motivó que la prueba en cuestión fuera objeto de valoración, en primera instancia, por el vocal de la materia y, en segundo término, por la Sección de Idiomas del Ejército del Aire, con la finalidad de corroborar que se había exigido un nivel superior al permitido por la Convocatoria, lo que se constató en Informe de fecha 9 de julio de 2021. Y es la única finalidad de cumplir escrupulosamente con las bases de la convocatoria, la prueba debía ajustarse al nivel B1 MCERL, lo que motiva la resolución que adopta el órgano de selección en su reunión extraordinaria.

Para la Abogacía del Estado nos encontramos en el ámbito de la discrecionalidad técnica, el criterio del órgano goza de presunción de legalidad y acierto dada su fuerza de convicción en razón a las garantías que ofrecen los conocimientos técnicos de sus miembros y la imparcialidad y objetividad que deriva de su nombramiento y para su específica función, pues no en balde constituye precisamente el órgano colegiado técnico encargado de valorar las distintas pruebas selectivas de todos y cada uno de los aspirantes. Presunción "iuris tantum" que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador.

No hay falta de motivación en la comunicación oficial del órgano de selección la motivación exigida en el artículo 35.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas lo es en los procesos selectivos para los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva. La falta de motivación que alega la parte actora se refiere a una decisión interna adoptada por el órgano de selección en el seno de un proceso selectivo, que afecta a todos los candidatos por igual y que no declara si los candidatos son aptos o no aptos, razones por las que el precepto anterior y la jurisprudencia expuesta por el actor en su escrito de demanda no son aplicables al caso que nos ocupa.

La motivación de los actos administrativos constituye ciertamente la exteriorización de las razones que la Administración ha tenido en cuenta para adoptar una decisión, y constituye una exigencia de la prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos. Por ello, para que un hipotético defecto de motivación no subsanado constituya vicio de anulabilidad, que no de nulidad absoluta o de pleno derecho, es necesario que produzca indefensión ( artículo 48.2 de la hoy vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), entendiendo por tal la situación real y efectiva -y no meramente eventual o posible -en que queda el administrado al verse privado de la posibilidad de argumentar en contra de la resolución de que se trate por desconocer su ratio decidendi, situación que no se aprecia en el concreto caso que nos ocupa por cuanto el recurrente conoce la razón por la que se anula la prueba de idiomas. El Informe de fecha 9 de julio de 2021 emitido por el Coronel Jefe de la Sección de Idiomas del Ejército del Aire señala que, una vez analizados los exámenes de "gramática y vocabulario" y de "comprensión escrita", se concluye que el nivel de la misma se corresponde con un nivel superior al de las competencias lingüísticas del nivel B1 MCERL. La razón por la que se anuló la prueba de lengua inglesa en su totalidad y no solo determinadas preguntas radica en que la práctica totalidad de las preguntas incumplían los criterios y parámetros definitorios del nivel B1 MCERL. Dicha normativa fue la consultada por el Vocal especialista en la materia de inglés y, en segundo término, por la Sección de Idiomas del Ejército del Aire, dado que es la normativa aplicable en la materia, encontrándose por tanto la decisión en cuestión, debidamente motivada.

En orden a la invocada vulneración de la base sexta en cuanto no fue nombrado asesores en la prueba de lengua inglesa, conforme a la Instrucción 37/2021, de 1 de julio, del Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire, por la que se desarrolla la organización del Ejercito del Aire, establece que la Dirección de Enseñanza está constituida, entre otros órganos, por la Sección de Idiomas, a la que se atribuye la responsabilidad de coordinar la enseñanza de idiomas entre los Centros Docentes de Formación del EA, impartir los cursos de perfeccionamiento que se determinen y gestionar y controlar las convocatorias de evaluación de competencia lingüística que se determinen, es decir, se trata del órgano de mayor cualificación en materia de idiomas en el Ejército del Aire.

En este contexto, ha de observarse que la Sección de Idiomas del Ejército del Aire no actuó en calidad de asesor que precisara de nombramiento específico para la prueba de lengua inglesa, en los términos que recoge la Base Sexta, párrafo tercero, sino como órgano interno de la Dirección de Enseñanza, y, en consecuencia, directamente subordinado al General Director de Enseñanza del Ejército del Aire. En el Dispongo Quinto de la Convocatoria se determina que "el General Director de Enseñanza del Ejército del Aire, adoptará las disposiciones necesarias para el desarrollo del proceso de selección correspondiente". Con fundamento en ello, por el General Director de Enseñanza del Ejército del Aire se formuló la Directiva 03/2021, de 10 de junio para este proceso selectivo en concreto, que obra como Documento 1 del complemento del EA. Dicha Directiva es un documento administrativo de índole interna, cuya finalidad es la ordenación del desarrollo del proceso selectivo que nos ocupa.

En el Anexo A de esta Directiva figura identificado el personal titular y suplente del Órgano de Selección, así como los cometidos de estos en relación con el proceso de selección. Concretamente, y en lo que aquí interesa, se identifica a los Vocales, titular y suplente, en la materia específica de lengua inglesa. En consecuencia, la valoración de la prueba cuestionada se realizó cumpliendo con las bases de la convocatoria y la especialidad que la materia requería.

En orden a la segunda causa de impugnación. La decisión del órgano de selección adoptada en el acuerdo de 14 de julio de 2021 no se puede considerar quebrantadora del principio de igualdad, ya que, según señala el Tribunal Constitucional, sólo se infringe el artículo 14 de la Constitución, y en paralelo el 23.2, cuando se introduce una diferencia de trato entre situaciones de hecho que puedan considerarse idénticas y que carezcan de una justificación objetiva y razonable. El Tribunal encargado del proceso selectivo, en ejercicio de lo previsto en las bases de la convocatoria, aplicó el citado principio de igualdad de forma que el error administrativo no perjudique el derecho de terceros, quienes se habrían visto inducidos a no seguir presentándose a las subsiguientes pruebas por no tener un nivel de inglés que, en realidad, no era el exigible según la convocatoria.

CUARTO.-Estima la actora que la comunicación de fecha 13 de julio de 2021 del órgano de selección por la cual se anula la prueba realizada de lengua inglesa ha de ser anulada en este procedimiento por falta de motivación y por el no nombramiento de "asesores en la prueba de lengua inglesa".

Debemos partir de que en ningún momento de este procedimiento se ha puesto en tela de duda que el examen de lengua inglesa al cual fueron sometidos los aspirantes no se correspondía con el nivel lingüístico exigido en las bases de la convocatoria, que es el nivel B1 MCERL, sino que era un examen de un nivel superior. Y prueba de ello es que en el expediente administrativo obra comunicación del órgano de selección de fecha 2 de julio de 2021 con el resultado provisional de la prueba donde puede constatarse (s.e.u.o. o) que de 186 aspirantes que se presentaron a la misma solo superaron la prueba 33.

Consta asimismo que 41 aspirantes presentaron en tiempo y forma reclamación contra la prueba, en la que se solicitaba la anulación, dado que consideraban que el nivel era superior al exigido en las bases de la convocatoria.

Ello da lugar al comunicado de fecha 13 de julio (...) "En virtud del informe técnico evacuado por la Sección de Idiomas, a petición del Órgano de Selección, en el que se concluye que el nivel de la mencionada prueba es superior al indicado en el punto 2.1 de la Base Novena "El nivel de la prueba se ajustará al de las competencias lingüísticas del nivel B1 MCERL", este Órgano de Selección ha acordado en reunión extraordinaria, la ANULACIÓN de la citada prueba de Lengua Inglesa. La anulación de esta prueba, que no forma parte del proceso de selección y no es puntuable pero sí obligatoria para aquellos aspirantes que no posean el perfil lingüístico establecido, no implicará la de las sucesivas ya realizadas propias del proceso de selección, dado que son independientes de la primera y a día de hoy los resultados definitivos de la prueba de lengua inglesa no han sido publicados. A la nueva prueba, que se realizará en el Barracón del GRUMOCA el próximo día 20 de julio de 2021 a las 08:00 de la mañana, deberán presentarse los aspirantes que realizaron la primera siempre que no hayan sido eliminados en alguna prueba posterior del proceso de selección".

Tenemos que partir de que el defecto de motivación, sí existe, solo produce la anulabilidad del acto y siempre que haya causado indefensión en quien lo invoca ( art. 48 de la LPAC) , la motivación es la exteriorización de las razones que ha llevado a la Administración a dictar un determinado acto o a dictar en determinado sentido una resolución administrativa. El fundamento de la motivación se encuentra en el sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y el control que corresponde a los Tribunales de la legalidad de la acción administrativa de forma tal que, ese sometimiento exige la motivación de los actos administrativos en garantía de la seguridad jurídica, de la igual aplicación de la Ley y del derecho a la igual protección jurídica. Y la motivación cumple una segunda finalidad que es dar a conocer al administrado el fundamento, circunstancias o motivos del acto que le interesa y que debe realizarse con la amplitud necesaria para su debido conocimiento y posterior defensa con lo que la motivación del acto administrativo se conecta con el derecho fundamental a la tutela efectiva y al derecho de defensa.

Partiendo de ello, la comunicación realizada por el órgano de selección anulando la prueba, no era un acto que pusiera fin al proceso selectivo, no era un acto del apartado 2 del art. 35 de la LPAC, por tanto solo le era exigible conforme al apartado 1 del mismo precepto una motivación "sucinta", y dicha motivación se recoge en dicho acto en el cual se consigna que se ha infringido la base decima de la convocatoria, apartado 2.1 ya que la prueba realizada superaba el nivel B1 MCERL que era el exigido. Y dicha motivación es suficiente, de hecho, no se ha propuesto prueba alguna por la parte actora para desvirtuar la certeza del razonamiento emitido por el órgano de selección; ni siquiera se ha intentado demostrar que un número determinado de preguntas pudiera corresponder al nivel exigido y que solo se debiera haber anulado parcialmente la prueba. Lo único cierto y comprobado a la vista del expediente es que la prueba fue superada por un número muy escaso de aspirantes, lo que ya evidencia la inadecuación de los términos en los cuales se formuló el examen, por otra parte, haya que destacar que, de los no aptos, 41 aspirantes presentaron reclamación. En la comunicación se expresan términos suficientes para que la actora pueda en su caso defenderse contra la misma, sin que sea preciso que dicha resolución hubiera ido desgranando a la vista del examen cada de las competencias que integran el Nivel B1 y que no habían sido observadas.

Nos encontramos en el ámbito de la discrecionalidad técnica así en sentencia de esta Sala de 24 de febrero de 2021 dictada en el PO 279/2020 se trae a colación lo declarado por el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de marzo de 1991: "Es jurisprudencia constante de este Tribunal, por ello de cita innecesaria, que los Tribunales calificadores de concursos y oposiciones gozan de amplia discrecionalidad técnica, dada la presumible imparcialidad de sus componentes, especialización de sus conocimientos e intervención directa en las pruebas realizadas, pues en principio los Tribunales de Justicia no pueden convertirse, por sus propios conocimientos o por los que le pueda aportar una prueba pericial especializada, en segundos Tribunales calificadores que revisen todos los concursos y oposiciones que se celebren, sustituyendo por sus propios criterios de calificación los que en virtud de esa discrecionalidad técnica corresponden al Tribunal que ha de juzgar las pruebas selectivas, lo que no impide la revisión jurisdiccional en ciertos casos en que concurren defectos formales sustanciales o que se ha producido indefensión, arbitrariedad, desviación de poder, etc.",pero insistimos no se somete a este Tribunal si el examen realizado era o no correspondiente al Nivel B1.

No se advierte arbitrariedad en la actuación del tribunal, la actora se centra en la inexistencia de nombramientos de asesores en materia lingüística para instar la anulación de esta comunicación; la Base Sexta de la convocatoria relativa esta a los Órganos de Selección y Tribunales Médicos Militares de Apelación, establecía que "Para el desarrollo y resolución de los procesos de selección de esta convocatoria, se constituye un Órgano de Selección por cada Ejército y Armada, con la composición que se establece en el apéndice 5.(...) Como órganos asesores y de apoyo, dependientes del órgano de selección, se constituirá una Junta de Reconocimiento Médico y una Junta de Educación Física, y se nombrarán asesores en la prueba de lengua inglesa y en aquellas otras materias que se consideren".Es cierto que no se llegó a nombrar a asesores en esta materia fuera del propio órgano de selección, sino que el Director General de Enseñanzas del Ejercito del Aire dentro de las competencias que le fueron atribuidas en el dispongo cinco de la resolución 452/07005/21, de 6 de mayo, donde se establecía que "El General Director de Enseñanza, Instrucción, Adiestramiento y Evaluación del Ejército de Tierra, el Almirante Director de Enseñanza Naval y el General Director de Enseñanza del Ejército del Aire, adoptarán las disposiciones necesarias para el desarrollo del proceso de selección correspondiente"nombró un especifico vocal de lengua inglesa dentro de la composición del tribunal de selección. Así consta en el complemento del expediente la Directiva DEN nº 03/2021 dada para este proceso de selección, concretamente en su Anexo A figura el órgano de selección integrado por el Presidente y Secretario y tres vocales cada uno de ellos con un cometido específico, así un vocal titular de inglés, un vocal titular de matemáticas y un vocal titular de física. Y sus suplentes.

Y la apreciación de este vocal motivó que el órgano de selección solicitara, dentro también de su ámbito de competencias, con carácter previo a la toma de su decisión, y ante el escaso número de aspirantes que habían superado la misma y el número de reclamaciones presentadas, informe a la Sección de Idiomas del Ejército del Aire, esta sección de Idiomas dentro de la Dirección de Enseñanzas con arreglo a la Instrucción 37/2021, de 1 de julio, del Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire, por la que se desarrolla la organización del Ejército del Aire, tiene las siguientes competencias "es responsable de coordinar la enseñanza de idiomas entre los Centros Docentes de Formación del EA, impartir los cursos de perfeccionamiento que se determinen y gestionar y controlar las convocatorias de evaluación de competencia lingüística que se determinen",por lo que no puede ponerse en duda su capacitación para en este proceso selectivo determinar si los términos del examen se adecuaron a los criterios exigibles en la normativa citada por ambas partes litigantes y que conforman los límites o competencias adquiridas dentro del nivel B1 de lengua inglesa. Esta actuación del órgano de selección evidencia que actuó de manera objetiva y razonable, no de modo injustificado o arbitrario, recabando todo el asesoramiento que tenía a su disposición para lograr la continuidad en el proceso selectivo dando una solución al problema suscitado, y respetando los derechos de todos los aspirantes.

Con relación a los vicios procedimentales debemos referirnos a la sentencia del TS 28 de septiembre de 2005 donde la Sala expone "Como hemos señalado en numerosas ocasiones (por todas STS de 14 de febrero de 2000 ) "la nulidad de los actos administrativos sólo era apreciable en los supuestos tasados del art. 47 LPA ( art. 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre; LRJ-PAC, en adelante) y la anulabilidad por defectos formales, sólo procedía cuando el acto carecía de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o producía indefensión de los interesados, según el art. 48.2 LPA ( art. 63.2 LRJ-PAC )"; por ello, "cuando existen suficientes elementos de juicio para resolver el fondo del asunto y ello permite presuponer que la nulidad de actuaciones y la repetición del acto viciado no conduciría a un resultado distinto, esto es, cuando puede presumirse racionalmente que el nuevo acto que se dicte por la Administración, una vez subsanado el defecto formal ha de ser idéntico en su contenido material o de fondo, no tiene sentido apreciar la anulabilidad del acto aquejado del vicio formal".

En la misma línea hemos señalado ( SSTS 10 de octubre de 1991 y 14 octubre 1992 ) que para que proceda la nulidad del acto prevista en el precepto considerado como infringido (62.1.e LRJPA, antes 47 LPA) "es preciso que se haya prescindido totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de estos trámites por importante que éste sea. Cuando se ha omitido un trámite procedimental, pero no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente previsto nos encontramos con la posibilidad de que el acto pueda ser anulable de conformidad con el artículo 48.2 de la referida Ley Procedimental (ahora 63.2 de la Ley 30/1992 ) aunque en este supuesto sólo procederá la declaración de anulabilidad si el acto carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o si ha producido indefensión a los interesados".

Y, por ultimo debemos reiterar que "no se produce indefensión a estos efectos si el interesado ha podido alegar y probar en el expediente cuanto ha considerado oportuno en defensa de sus derechos y postura asumida, como también recurrir en reposición, doctrina que se basa en el artículo 24.1 CE , si hizo dentro del expediente las alegaciones que estimó oportunas" ( STS 27 de febrero de 1991 ), "si ejercitó, en fin, todos los recursos procedentes, tanto el administrativo como el jurisdiccional" ( STS de 20 de julio de 1992 ). Pero es que, además, también se ha señalado que, "si a pesar de la omisión procedimental, el Tribunal enjuiciador cuenta con los elementos de juicio suficientes para formarse una convicción que sirva para decidir correctamente la contienda, debe pasar a analizar y enjuiciar el fondo del asunto" ( STS de 10 de octubre de 1991 ); siendo ello es así "porque la teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declaran nulas" ( STS de 20 de julio de 1992 ), pues "es evidente que si la garantía del administrado se consigue efectivamente, no es necesario decretar nulidades si éstas sólo han de servir para dilatar la resolución de la cuestión de fondo" ( SSTS de 14 de junio de 1985 , 3 de julio y 16 de noviembre de 1987 y 22 de julio de 1988 ).

Por ello, "si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso-administrativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento" ( SSTS de 6 de julio de 1988 y 17 de junio de 1991 ).

En síntesis, que el vicio de forma o procedimiento no es invalidante de por sí, sino en cuanto concurran los supuestos de que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, conforme dispone el artículo 63 LRJPA , y de ahí que pueda purgarse a lo largo del procedimiento e incluso en vía contencioso-administrativa, trámite en el cual puede obviarse, por razones de economía procesal, enjuiciando el fondo del asunto, tanto cuando el mismo hubiese sido no influyente en la decisión, de suerte que ésta hubiere sido la misma, como cuando aún sí influyente, la decisión hubiese sido correcta o incorrecta, manteniéndola en su supuesto y anulándola en el otro, y sólo apreciarse en el caso de que por existencia carezca el órgano jurisdiccional de los elementos de juicio necesarios para la valoración de la decisión administrativa. En consecuencia, se insiste, ningún síntoma podemos encontrar en el desarrollo procedimental que nos obligue a decretar la nulidad del procedimiento seguido".

De todo lo actuado, con lo que se cuenta en este procedimiento, solo se puede concluir que subsanados los defectos de forma, que no han causado indefensión alguna a la recurrente, se llegaría a un nuevo acto administrativo cuyo contenido sería la anulación de la prueba de lengua inglesa realizada, y una nueva convocatoria para la realización de la misma.

QUINTO.-Seguidamente se centra la parte actora en que la ampliación que con fecha 14 de julio de 2021 se hace de la comunicación de 13 de julio de 2021, no es una mera ampliación sino una rectificación de la comunicación anterior que por otra parte vulnera la base decima de la convocatoria.

Efectivamente en la comunicación de fecha 13 de julio de 2021 se indicaba tras la anulación de la prueba y fecha de nueva convocatoria. A la nueva prueba, "que se realizará en el Barracón del GRUMOCA el próximo día 20 de julio de 2021 a las 08:00 de la mañana, deberán presentarse los aspirantes que realizaron la primera siempre que no hayan sido eliminados en alguna prueba posterior del proceso de selección".Y se hacía constar que, de acuerdo con el texto de la convocatoria, la no presentación de un aspirante a una prueba o ejercicio en el momento en que el Órgano de Selección declarase el inicio del mismo, supondría su eliminación del proceso de selección (salvo caso de embarazo, parto o postparto), Asimismo, aquellos opositores que habiéndose presentado a las pruebas del proceso de selección no las hubieran superado, estaban igualmente eliminados del proceso.

Al siguiente día 14 de julio se procede a la ampliación del comunicado en los siguientes términos "Donde dice: "A la nueva prueba, que se realizará en el Barracón del GRUMOCA el próximo día 20 de julio de 2021 a las 08:00 de la mañana, deberán presentarse los aspirantes que realizaron la primera, siempre que no hayan sido eliminados en alguna prueba posterior del proceso de selección".

Debe decir: "A la nueva prueba, que se realizará en el Barracón del GRUMOCA el próximo día 20 de julio de 2021 a las 08:00 de la mañana, deberán presentarse todos los aspirantes que realizaron la primera, siempre que no hayan resultado "NO APTO" en alguna prueba posterior del proceso de selección y además se podrán presentar, aquellos otros aspirantes "NO PRESENTADOS" a la realización de alguna o a la totalidad de las siguientes pruebas: psicológicas, físicas y reconocimiento médico".

Estima la actora que para aquellos aspirantes "NO PRESENTADOS" a la realización de las sucesivas pruebas psicológicas, físicas o de reconocimiento médico, se está ante una autentica segunda oportunidad, o segunda convocatoria.

La base quinta relativa a la admisión de aspirantes establece que transcurrido el plazo de presentación de solicitudes el Director de Enseñanza publicará una resolución en el BOD con la relación de aspirantes admitidos, aspirantes excluidos y excluidos condicionales, con indicación de las causas de exclusión. En esta misma resolución indicará "El lugar, fecha y hora del comienzo de la prueba de inglés para los aspirantes que no posean el perfil descrito en la base segunda y de la primera prueba de la fase de oposición y, en su caso, el orden de actuación de los aspirantes, al que se refiere la base séptima".

Y es la base décima la relativa al desarrollo de las pruebas la que establece que "La Resolución a que hace referencia la base quinta servirá como llamamiento a la primera prueba, que será realizada por todos aquellos aspirantes que hayan sido declarados «admitidos», y, de especificarse en el llamamiento, los excluidos condicionales y omitidos al proceso de selección.

Una vez comenzada la primera prueba de la fase de oposición, el Órgano de Selección irá efectuando la publicación de las sucesivas pruebas, así como el lugar, fecha y hora de celebración, en el lugar donde se esté realizando la última, y se anunciará por cualquier otro medio, si fuera conveniente, para facilitar su máxima divulgación.

(...) La no presentación del aspirante a una prueba o ejercicio en el momento en que el Órgano de Selección declare el inicio del mismo, supondrá la eliminación del proceso de selección, salvo en los casos contemplados en el artículo 18 del Reglamento (Desarrollo de las pruebas en caso de embarazo, parto o postparto).(...) La no superación definitiva de una prueba supondrá la eliminación del aspirante del proceso de selección.

En tanto se resolvían las incidencias que se presentaron en relación a la prueba de lengua inglesa el proceso selectivo continuó su tramitación con la realización de las pruebas de aptitud psicológica, aptitud física y el reconocimiento médico, y como hemos visto la convocatoria a la nueva prueba de lengua inglesa permite que se presenten a la misma no solo todos los aspirantes que realizaron la primera, siempre que no hubieran ya sido declarados "NO APTO" en alguna prueba posterior del proceso de selección, sino que además permitió la presentación de otros aspirantes "NO PRESENTADOS" a la realización de alguna o a la totalidad de las siguientes pruebas: psicológicas, físicas y reconocimiento médico.

Estimamos que ello no vulnera el principio de igualdad que alega la parte actora, la prueba de la lengua inglesa, como se ha reiterado, no formaba parte de la fase de oposición, de hecho, no era puntuable, sino que venía constituida como requisito previo de los aspirantes y por tanto era obligatoria para todos aquellos que no poseyeran el perfil lingüístico en el idioma inglés (obtenido en las condiciones establecidas en la Orden Ministerial 64/2010, de 18 de noviembre). Todo proceso selectivo para el acceso a la función pública tiene que venir presidido por los principios de igualdad, de mérito y de capacidad, el hecho de la anulación de la prueba destinada a constatar que el aspirante reúne el requisito de nivel lingüístico, requisito previo que de no concurrir determina la imposibilidad de participación en el proceso selectivo, y el hecho de que de manera coetánea se estaba sustanciando la fase de oposición con las subsiguientes pruebas psicológicas, físicas y de reconocimiento médico, conllevó que, ante la no superación del examen de inglés algunos aspirantes renunciaran ya a continuar participando en el proceso selectivo. Si el nivel de la prueba fue notoriamente superior al exigido, habría aspirantes que razonablemente se apartaron del proceso al ser conscientes que dicha prueba no habrían de superarla, incluso mediando reclamación.

Cierto es que se trata de una apreciación subjetiva por parte del órgano de selección, pero los principios constitucionalmente declarados de igualdad, mérito y capacidad en el art. 103 de la C.E son prevalentes y es más respetuoso con el principio de igualdad llamar a la realización de la prueba a todos los que concurrieron a la primera (no eliminados en las subsiguientes) y a todos los que ante la falta de superación de la prueba de lengua decidieron no presentarse a las siguientes, que excluirlos de plano, directamente. Y prueba de ello es que se ha certificado por la Presidencia del órgano de selección que en esta segunda prueba 82 aspirantes que suspendieron la primera, la superaron. Al tratarse de una prueba destinada a constatar un requisito del aspirante, no para constatar un mérito, a la realización de la nueva prueba debían ser llamados todos los que participaron en la primera, y solo en virtud de la conservación de los actos no afectados por la nulidad del examen, se vedó la participación a quienes ya habían sido declarados no aptos en las pruebas psicofísicas o en el reconocimiento médico.

Por lo expuesto el recurso debe ser desestimado.

SEXTO.-Conforme al art. 139 de la LJC-A tras la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre en primera o en única instancia el órgano jurisdiccional al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos e incidentes, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Conforme al apartado cuarto de este mismo precepto se limita la cuantía a 2.000 euros (más IVA) .

Y en virtud de la autoridad que nos confieren la Constitución y las Leyes, en nombre de S.M EL REY