Sentencia Contencioso-Administrativo 631/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 236/2022 de 20 de junio del 2024

PRIMERO.-El presente procedimiento tiene por objeto la impugnación de la resolución de fecha 21 de diciembre de 2021 dictada por la Directora del Departamento de Recursos Humanos, P.D. del Director General de la AEAT, en virtud de la cual se acuerda inadmitir y, subsidiariamente, desestimar la solicitud, de fecha 28 de enero de 2020, del recurrente de reconocimiento del derecho al cómputo de antigüedad por años naturales en su anterior condición de trabajador fijo discontinuo, como personal laboral desde el día 24 de abril de 2006, con la categoría de Auxiliar de Administración e Información, y con la consideración oficial de trabajador fijo-discontinuo desde el año 2009 hasta el 2017.

SEGUNDO.-El recurrente impugna la citada resolución señalando que la cuestión planteada ha sido ya tratada en numerosos procedimientos en la jurisdicción social, respecto de la que ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo ( STS Nº 790/2019,de 19 de noviembre), en aplicación del auto del TJUE de 15 de octubre de 2019, asuntos acumulados C-439/18 y 472/18, Agencia Estatal de Administración Tributaria -AEAT- resuelve sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia dando respuesta favorable a las pretensiones de los demandantes, en el sentido de reconocer a los trabajadores fijos discontinuos el derecho al cómputo, a efectos de promoción económica (trienios) y a efectos de promoción profesional (interna, vertical, horizontal y externa), de toda la duración de la relación laboral y no únicamente el tiempo efectivamente trabajado.

Rechaza que pueda ser inadmitida su solicitud pues no existe identidad entre el acto firme invocado y la solicitud ahora planteada y expresa que los trabajadores fijos discontinuos son trabajadores indefinidos, no temporales, cuyo nexo contractual con la empleadora está vigente desde su inicio, con independencia de la distribución de los tiempos de prestación de servicios en atención a los llamamientos que haga la empleadora por lo que procede el reconocimiento económico a efectos de trienios y otros complementos personales vinculados con la permanencia en la Administración desde el inicio de la relación laboral, incluyendo los periodos de inactividad de los fijos discontinuos, considerándose como tales los casos de contratación temporal previa a tal calificación posterior como fijo discontinuo.

La Abogacía del Estado se opuso al recurso instando su inadmisibilidad, por aplicación de los arts. 28 y 69.c LJCA, al ser el acto recurrido reproducción de otro previo consentido, firme y definitivo, cuyo contenido se trata de revisar extemporáneamente por la actora en este recurso y ello porque el reconocimiento de los servicios prestados por el actor con carácter previo a su adquisición de la condición de funcionario de carrera se llevó a cabo mediante Resolución de 22 de marzo de 2018 que sí fijaba con carácter expreso y concreto (en días, meses y años) los trienios que se reconocían al trabajador que adquiría la condición de funcionario, el grupo o categoría en que se hacía por lo que la resolución F9R fijaba de modo definitivo y concreto los trienios de la demandante por lo que su reclamación actual, que da lugar a la resolución de inadmisión ahora impugnada, reproduce precisamente el núcleo de la solicitud que, en aplicación de la DA 2ª Ley 70/1978, dio lugar a la resolución F9R, consentida y firme.

En cuanto al fondo, opone que toda su argumentación parte de una pura petición de principio: que estas resoluciones imponen no solamente el cómputo de antigüedad de los fijos-discontinuos por años completos desde su contratación en el seno de su relación laboral fijo-discontinua -que es lo que estrictamente dicen- sino que tal cómputo de antigüedad debe hacerse también cuando un trabajador fijo-discontinuo adquiere la condición de laboral a tiempo completo o de funcionario de carrera para la prestación de servicios como tal funcionario, a tiempo completo. Esta interpretación extensiva -valga el término- del alcance de las resoluciones que invoca no solamente carece de fundamento, sino que ha sido expresamente rechazada incluso por los órganos de la jurisdicción social en los casos en los que la relación laboral fijo-discontinua ha sido sustituida por una relación laboral a tiempo completo.

Aduce la existencia de error manifiesto en el cálculo del incremento de antigüedad adicional que se reclama pues el incremento de 8 años, 2 meses y 20 días (s.e.u.o.) de antigüedad que reclama está incorrectamente calculado cuando dicho incremento se pretende extraer de un periodo total de poco más de 9 años y siete meses -entre abril de 2008 y diciembre de 2017- y dentro de dicho periodo ya le han sido reconocidos a la actora como antigüedad servicios efectivos prestados -tanto a la AEAT como a la Administración Autonómica- por un periodo de más de dos años. Niega la existencia de discriminación y que no ha pretendido de forma expresa el reconocimiento y restablecimiento de una situación jurídica individualizada pues no recoge en su demanda una petición de condena a la AEAT en los términos que exige el art. 31 LJCA.

TERCERO.-Previo al análisis de la cuestión de fondo que se somete a la consideración de la Sección es preciso el estudio de la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración demandada, toda vez que una eventual estimación de la misma imposibilitaría conocer de lo en definitiva pretendido.

Dicha cuestión ya fue tratada en nuestra Sentencia de 10 de noviembre de 2023 (rec. 1164/2023) en la que señalamos lo siguiente: "Previo a dicho análisis convendrá recordar, no obstante, que es necesario partir de la base de que, en materia de inadmisibilidad, "hay que tener en cuenta, (así se destaca por reiteradísima doctrina Jurisprudencial inconcusa que arranca, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Mayo de 1985 ), los criterios informantes del sistema - artículo 24 de la Constitución y Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción - criterios de flexibilidad y apertura para lograr una completa garantía Jurisdiccional por parte de todos los litigantes", de tal manera que las causas de inadmisibilidad han de interpretarse con carácter restrictivo sin que puedan ser aplicados criterios hermenéuticos analógicos siendo preciso, en el caso de que emerja la más mínima duda sobre la concurrencia o no de las que se aleguen, decantar la solución en favor de un pronunciamiento de fondo en aplicación del principio "pro actione" y del Derecho Fundamental que a los ciudadanos otorga nuestra Carta Magna a obtener una tutela judicial efectiva.

Sobre la base de estas afirmaciones, y centrándonos ya en la causa de inadmisibilidad opuesta, sostiene la Abogacía del Estado que el presente recurso concurre la causa prevista en el apartado c) del artículo 69 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , puesto en relación con el artículo 28 del propio Cuerpo Legal, al entender que el objeto del presente proceso se dirige contra una Resolución, fechada el 26 de Marzo de 2018 de reconocimiento de servicios previos, por lo que lo que la Resolución dictada por la Directora del Departamento de Recursos Humanos, por Delegación del Director General, de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, de fecha el 29 de Octubre de 2021 y hoy objeto de recurso, constituye un acto que no hace sino confirmar aquél, consentido y firme al no haber sido recurrido en tiempo y forma.

A la hora de valorar la causa de inadmisibilidad antedicha debe tenerse en cuenta que la resolución objeto de recurso lo que hace, simple y llanamente, es inadmitir, y subsidiariamente desestimar, el que denomina recurso de reposición que se dice interpuesto, por la hoy actora, por medio de la solicitud que la misma efectuó, con fecha 21 de Febrero de 2020, en orden le fuera computada la antigüedad como personal laboral fijo-discontinuo por años naturales tanto a efectos económicos (de reconocimiento y abono de trienios) como de promoción profesional (interna, vertical, horizontal y externa) con los demás derechos económicos y administrativos derivados del desempeño del puesto de trabajo.

Así las cosas nos parece conveniente aclarar un equívoco en el que frecuentemente no se repara y es que las causas de inadmisibilidad apreciadas en las resoluciones de los recursos administrativos, como ocurrió en el caso analizado, no se reconducen simétricamente, desde el punto de vista procesal, en causas de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, es decir no se produce una suerte de paralela excepción, en este caso la de la eventual existencia de una acto firme y consentido previo como aduce la Abogacía del Estado. Y ello es así, decimos, porque ni el acto recurrido en el presente proceso es el mismo acto que aquél del que se dice es confirmatorio, ni menos aún constituye reproducción del originario, esto es, para el caso que nos ocupa, de la Resolución de 26 de marzo de 2018 de reconocimiento de servicios previos. Mientras esta última resolución, insistimos, se limita al reconocimiento de una serie de servicios previos a efectos de trienios, la que constituye el objeto del presente proceso contencioso-contencioso tiene que ver con una reclamación formulada en reconocimiento de un derecho al cómputo a antigüedad como personal laboral fijo-discontinuo por años naturales tanto a efectos económicos (de reconocimiento y abono de trienios) como de promoción profesional (interna, vertical, horizontal y externa) con los demás derechos económicos y administrativos derivados del desempeño del puesto de trabajo, y ello como consecuencia de los pronunciamientos efectuados por el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de Octubre de 2019 y las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de Noviembre de 2019 (casación para la unificación de doctrina 2309/2017 ) y de 29 de Junio de 2021 (casación para la unificación de doctrina 1449/2018 ) .

En otras palabras, de lo que se trata en la vía contencioso-administrativa es, ante todo, de dirimir si la causa de inadmisibilidad apreciada por la Administración es conforme (o no) al ordenamiento jurídico, lo que dará lugar a una Sentencia de fondo,- estimatoria o desestimatoria -, pero no a la apreciación de una de las causas de inadmisibilidad contempladas en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, salvo los casos en que la concurrencia de las causas de inadmisión del recurso administrativo determinen, a su vez, la inadmisibilidad del recurso contencioso respecto a la resolución originaria como trasunto de lo apreciado en el recurso administrativo, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa y, por ello precisamente, debe desestimarse la excepción opuesta".

CUARTO.-Centrándonos ya en el análisis de la cuestión de fondo que se somete a la consideración de la Sección, para una adecuada resolución de la controversia que se plantea en la presente litis es preciso, a nuestro juicio, poner de relieve que esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha tenido ocasión de pronunciarse en torno a la cuestión controvertida en el proceso, entre otras muchas, en la Sentencias dictadas con fechas 27 de octubre de 2022 (recurso 2403/2020), 7 de noviembre de 2022 (recurso 2413/2020), 17 de marzo de 2023 (recurso 2800/2020) y 10 de noviembre de 2023 (rec. 1164/2023).

Consideraciones anudadas a un elemental principio de Unidad Jurisdiccional, unidas a los principios de Seguridad Jurídica e Igualdad en la aplicación de la norma, nos obligan a sostener, hoy como ayer, que: tal y como adelantamos con anterioridad, la resolución hoy cuestionada, inadmitió, y subsidiariamente desestimó, el que denomina recurso de reposición que se dice interpuesto, por el hoy actor, por medio de la solicitud que el mismo efectuó, con fecha 28 de enero de 2020, en orden le fuera computada la antigüedad como personal laboral fijo-discontinuo por años naturales tanto a efectos económicos (de reconocimiento y abono de trienios) como de promoción profesional (interna, vertical, horizontal y externa) con los demás derechos económicos y administrativos derivados del desempeño del puesto de trabajo.

La inadmisión, como ya avanzamos, se debió a que la Agencia Estatal de Administración Tributaria consideró que la antedicha solicitud no era, en realidad, sino un recurso contra una Resolución, fechada el 22 de marzo de 2018, que devino consentida y firme, en la que se le reconocieron al hoy actor 2 años, 2 meses y 6 días de servicios previos a efectos de trienios correspondientes al Cuerpo, Escala, plantilla o plaza con funciones análogas a las que había prestado hasta entonces, desde la fecha en que accedió a la condición de funcionaria de carrera en virtud de un proceso de funcionarización, en concreto por Resolución de 12 de marzo de 2018.

Esta conclusión, sin embargo, no podemos compartirla en absoluto y ello porque, a diferencia de lo sostenido por la Administración demandada, el acto recurrido en el presente procedimiento no es el mismo del que se dice confirmatorio, ni tampoco constituye reproducción del mismo. Ello tiene como consecuencia que el examen de la alegación del Abogado del Estado no ha de llevarse a cabo en sede de inadmisibilidad del recurso, sino que habría de analizarse como cuestión de fondo, al analizar la corrección de la aplicación del artículo 116 d) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones. Por otra parte, la excepción de acto firme y consentido debe ser interpretada de manera restrictiva a fin de hacerla compatible con el artículo 24.1 de la Constitución.

QUINTO.-Tal y como ya hemos puesto de manifiesto, en el presente recurso contencioso-administrativo la parte actora viene a solicitar, en síntesis, que le sea reconocido el derecho al cómputo de antigüedad por años naturales en su anterior condición de personal laboral fijo discontinuo en la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, en cuyo ámbito estuvo empleada desde, al menos, el año 2009 hasta el año 2017 bajo dicha modalidad contractual tal y como reconoce la propia Administración demandada en la resolución objeto de recurso.

Por su parte, y como ya sabemos, la Administración, mediante una resolución de 22 de marzo de 2018, del Subdirector General de Gestión Administrativa de Personal, dictada por delegación del Director General de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, le reconoció unos servicios previos de una duración de 2 años, 2 meses y 6 días de servicios prestados.

Frente a ello, la recurrente solicita el cómputo en años naturales desde el comienzo hasta el final de la relación contractual, conforme a la duración temporal que se ha dejado expuesta. Y para ello alega, en síntesis, el tenor del Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de octubre de 2019, dictado en los asuntos acumulados C-439/18 y C-472/18, así como las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2019 (casación para la unificación de doctrina 2309/2017) y de 29 de junio de 2021 (casación para la unificación de doctrina 1449/2018).

Pues bien, así las cosas, el análisis del litigio ha de partir necesariamente del examen del citado Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En efecto, conforme al mismo, en síntesis, la cláusula 4, puntos 1 y 2 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo a Tiempo Parcial, que figura en el Anexo de la Directiva 97/81/CE, del Consejo, de 15 de Diciembre de 1997, relativa al Acuerdo Marco sobre el Trabajo a Tiempo Parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES, debe ser interpretado en el sentido de que se opone a una normativa conforme a la cual, en el caso de los trabajadores fijos discontinuos, sólo se imputan, a efectos del cálculo de la antigüedad requerida para poder percibir trienios en concepto de complementos retributivos, los períodos efectivamente trabajados, excluyéndose por tanto los periodos en los que no se ha trabajado, mientras que esta normativa y esta práctica no se aplican en el caso de los trabajadores a tiempo completo.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, si bien admite que el cálculo de un complemento retributivo como el trienio sea realizado conforme a una regla prorata temporis en el caso de trabajo a tiempo parcial, señala que este principio no es aplicable a la determinación de la fecha de adquisición de un derecho a un componente de la retribución, en la medida en que esta depende exclusivamente de la duración de la antigüedad adquirida por el trabajador, pues esta antigüedad se corresponde con la duración efectiva de la relación laboral y no con la cantidad de trabajo realizada durante dicha relación. En consecuencia, el principio de no discriminación entre trabajadores a tiempo parcial y trabajadores a tiempo completo implica que la duración de la antigüedad tenida en cuenta a efectos de la determinación de la fecha de adquisición de la antigüedad para percibir un trienio se calcule para el trabajador a tiempo parcial como si hubiera ocupado un puesto a tiempo completo, tomando en consideración íntegramente los periodos no trabajados.

Añadiremos que esta doctrina, como bien apunta la recurrente, ha sido acogida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en el ámbito de los contratos de trabajo en la modalidad de fijo discontinuo, en una línea Jurisprudencial cuyo último exponente es la más reciente Sentencia de 14 de septiembre de 2022, dictada en el recurso de casación para unificación de doctrina número 3465/2019.

Por otra parte, es también Jurisprudencia reiterada y conocida del TJUE la que señala que la interpretación que da el Tribunal de Justicia a un norma de Derecho de la Unión, conforme a la competencia que le atribuye el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento, esclarece y precisa, cuando es necesario, el significado y el alcance de ésta tal y como debe o hubiera debido entenderse y aplicarse desde el momento de su entrada en vigor ( Sentencias, entre muchas otras, de 27 de marzo de 1980, Denkavit italiana, 61/79 , y de 10 de Febrero de 2000, Deutsche Telekom, C-50/96).

Además, es también Jurisprudencia del TJUE la que afirma que la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco es incondicional y lo suficientemente precisa para poder ser invocada frente al Estado por los particulares ante un juez nacional, de manera que los demandantes en el litigio principal pueden alegar válidamente sus pretensiones de abono de los trienios a los que tienen derecho con carácter retroactivo, basándose directamente en las disposiciones de dicha cláusula ( Sentencia, entre otras de 22 de diciembre de 2010, C-444/09 y C-456/09, Gaveiro Iglesias Torres).

Ciertamente, como apunta la Administración y el Abogado del Estado en su contestación, nos encontramos con un acto previo de reconocimiento de servicios que no es estrictamente objeto del presente recurso contencioso-administrativo, como es la resolución de 26 de marzo de 2018, por el que le fueron reconocidos a la recurrente los servicios previos prestados en base al trabajo efectivo, conforme al criterio que es aquí cuestionado. Este acto administrativo se adoptó en base a lo dispuesto en la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública, tras un procedimiento que se inicia a partir de las certificaciones de servicios prestados y se sustancia por la Unidad de Personal del Organismo correspondiente, en el presente caso la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

Ahora bien, también es cierto que, en virtud del principio de cooperación leal, consagrado en el artículo 4 del Tratado de la Unión Europea, corresponde a todas las autoridades de los Estados miembros, incluidos los órganos administrativos y judiciales, garantizar el respeto de las normas jurídicas de la Unión en el ejercicio de sus competencias ( Sentencia del TJUE de 13 de abril de 2010, Wall, C-91/08), y también lo es que a falta de normativa de la Unión en la materia, en virtud del principio de autonomía procesal de los Estados miembros, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular los procedimientos dirigidos a garantizar la salvaguarda de los derechos que los justiciables deducen del Derecho de la Unión. Sin embargo, ello es a condición de que no sean menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y de que no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad).

En otras palabras, y en relación con el segundo de los mencionados, el principio de efectividad permite garantizar que los procedimientos internos, a través de los cuales se hacen efectivos los derechos derivados del ordenamiento de la Unión Europea, no priven a los justiciables de los derechos que este ordenamiento les confiere. En definitiva, el efecto directo del Derecho de la Unión Europea, consagrado desde la Sentencia de 5 de febrero de 1963, Van Gend en Loos, asunto C- 26/62, no puede ser impedido o dificultado por los procedimientos internos de los Estados miembros. Por tanto, como apunta la Sentencia del TJUE de 12 de febrero de 2008, Kempter, asunto C-2/06, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro designar los órganos competentes y configurar la regulación procesal de los recursos destinados a garantizar la eficacia de los derechos que el Derecho comunitario confiere a los justiciables, pero siempre que dicha regulación se acomode a los dos principios antes mencionados.

Pues bien, el anterior razonamiento conduce a analizar el cauce procedimental utilizado por la Administración para dar trámite a la petición de la recurrente en relación con el cómputo temporal de los trienios conforme a la Jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Así, la Administración ha calificado la solicitud del interesado como recurso de reposición contra la resolución de 26 de marzo de 2018, de reconocimiento de servicios previos y trienios, y ello conforme al artículo 115.2 de la Ley 39/2015, para concluir en su inadmisión por extemporáneo al haber transcurrido el plazo de un mes para su interposición previsto en el artículo 124 del mismo texto legal. Apunta, en este sentido, la Administración que el interesado no interpuso recurso alguno contra la misma, dejando transcurrir el plazo impugnatorio, lo cual determinó que deviniera firme, por lo que no cabe la interposición de recurso alguno contra el referido acto administrativo. Y añade, en cuanto al fondo de la cuestión, que, conforme a la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública, a efectos de antigüedad y trienios de los funcionarios de carrera solo se ha de tener en cuenta el tiempo efectivamente trabajado.

Así las cosas, entiende la Sala que el cauce procedimental utilizado por la Administración no satisface el principio de efectividad que rige la aplicación del Derecho de la Unión Europea, pues, ciertamente, aplicar al presente caso el plazo de reacción de un mes previsto para el recurso de reposición para cuestionar el acto administrativo que establece la duración del trabajo computable a efectos de trienios hace manifiestamente imposible la aplicación de una norma del Derecho de la Unión dotada de efecto directo, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea mediante una Sentencia/Auto que ha de hacerse efectiva con efectos retroactivos, como ya hemos señalado. A ello añadimos que si bien la propia Jurisprudencia del TJUE ha señalado que los Estados miembros pueden exigir, en nombre del principio de seguridad jurídica, que una solicitud de revisión y revocación de una resolución administrativa firme y contraria al Derecho de la Unión Europea según ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia sea presentada en un plazo razonable ( Sentencia del TJUE de 12 de Febrero de 2008, Kempter, C-2/06), no parece que este principio pueda ser invocado por la Administración para exigir el cumplimiento del plazo que ella misma apunta como aplicable cuando la doctrina del TJUE ha sido fijada con manifiesta posterioridad al transcurso del mismo.

En efecto, es cierto que el principio de efectividad no puede llegar hasta suplir íntegramente la pasividad del interesado, conforme a Jurisprudencia reiterada del TJUE dictada en asuntos relativos a cláusulas abusivas, cuya ratio entendemos aquí aplicable ( Sentencia del TJUE de 17 de Mayo de 2022, Unicaja Banco, C-869/19; y Sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , entre otras); sin embargo, en el caso aquí enjuiciado, difícilmente puede apreciarse estar circunstancia, por cuanto la solicitud de la recurrente fue formulada con fecha 21 de febrero de 2020, y el Auto del TJUE en el que funda su derecho fue dictado con fecha 15 de octubre de 2019, y mucho menos puede imputarse pasividad a la misma por no interponer en su momento recurso en vía administrativa, pues la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la que basa su pretensión fue establecida mucho tiempo después.

Por otra parte, el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, si bien ha reconocido que el carácter firme de una resolución administrativa conduce a la seguridad jurídica y que, en consecuencia, el Derecho de la Unión no impone, en principio, a un órgano administrativo el deber de revisar una resolución administrativa que haya adquirido tal firmeza ( Sentencia de 12 de Febrero de 2008, Kempter, C-2/06), también ha afirmado que la concurrencia de circunstancias particulares puede, en virtud del principio de cooperación leal establecido en el artículo 4 del TUE, apartado 3, determinar que un órgano administrativo nacional quede obligado a revisar una resolución administrativa que ha adquirido firmeza, para, en particular, tomar en consideración la interpretación realizada posteriormente por el Tribunal de Justicia de una disposición de Derecho de la Unión pertinente ( Sentencia del TJUE de 4 de octubre de 2012, Hristo Byankov, C-249/11 ). Y esta obligación ha sido incumplida por la Administración al reconducir la solicitud de la interesada a un cauce procesal que hace materialmente imposible el reconocimiento para la interesada de los derechos de derivan del ordenamiento jurídico de la Unión Europea, según la interpretación del mismo por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En consecuencia, entiende la Sala que, puesto que los Tribunales están obligados a garantizar el cumplimiento efectivo del Derecho de la Unión y los procedimientos nacionales no pueden impedir dicho cumplimiento en el sentido de que no pueden privar a los administrados de los derechos que les confiere dicho ordenamiento jurídico, como ha sucedido en el presente caso, en el que el procedimiento administrativo aplicado no garantiza el principio de efectividad, se está en el caso de estimar el presente recurso contencioso-administrativo, reconociendo, por tanto, a la recurrente su derecho a que le computada la antigüedad en su relación laboral como personal laboral fijo-discontinuo previa a su adquisición de la condición de funcionario público por años naturales tanto a efectos económicos (de reconocimiento y abono de trienios) como de promoción profesional, incluidos los periodos de tiempo entre llamamientos en los que no hubo prestación efectiva de servicios, lo que habrá de producir efectos desde la fecha de interposición de la reclamación administrativa.

Dicho criterio ha sido confirmado por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2024 (cas. 400/2024) en la que se señala lo siguiente:

"Abordando ya el tema litigioso, es verdad que el art. 1 de la Ley 70/1978 habla de servicios "efectivos", por lo que aquellos que no tengan este carácter no pueden ser reconocidos como servicios previos en la Administración. Sin embargo, esta idea básica -que, como se ha visto, constituye el fundamento de toda la argumentación del Abogado del Estado- se ve inevitablemente matizada por otras dos consideraciones.

Por una parte, ninguna norma española puede ser interpretada y aplicada en contravención a lo ordenado por el Derecho de la Unión Europea. Y en esta materia es determinante la prohibición de discriminación de los trabajadores a tiempo determinado que proclama la cláusula 4 del arriba citado Acuerdo Marco y que, según el auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de diciembre de 2019, conduce a reconocer al trabajador fijo discontinuo todo el tiempo de la relación de trabajo como tiempo de servicios previos. Frente a ello no es convincente la objeción del Abogado del Estado en el sentido de que en aquel caso se trataba de servicios previos de trabajadores fijos discontinuos que continuaban siendo tales, lo que no ocurre aquí: el interrogante sobre qué debe entenderse por servicios previos es, desde un punto de vista puramente lógico, independiente de cuál sea la situación posterior desde la que se solicita su reconocimiento. En otras palabras, un determinado período de tiempo pasado no adquiere o pierde la condición de servicios previos por el hecho de que quien ahora lo pide sea empleado a tiempo completo o a tiempo determinado. Esta conclusión, por lo demás, tampoco puede verse enervada por el principio pro rata temporis, porque -si bien está contemplado en la mencionada cláusula 4 del Acuerdo Marco- el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea no lo considera relevante a efectos de computar el tiempo de servicios previos del trabajador a tiempo determinado.

Por otra parte, conviene destacar que, incluso haciendo abstracción el Derecho de la Unión Europea y razonando únicamente con base en el art. 1 de la Ley 70/1978 , la respuesta a la cuestión suscitada ha de ser la adoptada por la sentencia impugnada. Cuando una persona que ha trabajado a tiempo completo para la Administración -como personal estatutario interino o como personal laboral- adquiere la condición de funcionario público el reconocimiento de sus servicios previos en la Administración abarca todo el tiempo de esa relación, incluidos aquellos períodos en que no ha habido trabajo real y efectivo, tales como vacaciones, bajas por enfermedad, etc. Esto significa que no es cierto que el art. 1 de la Ley 70/1978 sea interpretado y aplicado en el sentido de que solo deben computarse los días efectivamente trabajados. La premisa de toda la argumentación del Abogado del Estado resulta así, cuanto menos, cuestionable. Y entonces la pregunta pertinente sería por qué a los trabajadores fijos discontinuos se les ha de aplicar una interpretación más rigurosa del mencionado precepto legal, consistente en computar solo los días realmente trabajados; pregunta a la que no resulta ajeno el dato de que la frecuencia y la duración de los llamamientos no depende de su voluntad. Para esta pregunta no hay respuesta en el escrito de interposición del recurso de casación. De aquí, por cierto, que no se alcance a comprender por qué el criterio adoptado por la sentencia impugnada podría desembocar, como sugiere el Abogado del Estado, en discriminación para los empleados de la Administración a tiempo completo.

A todo lo expuesto debe añadirse que es jurisprudencia clara y consolidada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que, en el ámbito laboral, "no procede entender que a los trabajadores fijos discontinuos (...) se les compute, a efectos de derechos económicos y de promoción profesional, únicamente el tiempo efectivamente trabajado, sino que ha de tenerse en cuenta todo el tiempo de trabajo de la relación laboral". Véase en este sentido, entre otras muchas, su reciente sentencia nº 119/2024 . Así, dado que en ambos órdenes jurisdiccionales es relevante la cláusula 4 del citado Acuerdo Marco, no hay razón por la que en el ámbito administrativo deba la respuesta ser diferente".

SEXTO.-Si bien de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción que del mismo efectúa la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, procedería imponer las costas del presente recurso a la parte demandada, pues sus pretensiones han sido totalmente desestimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su no imposición, esta imposición de costas resulta improcedente, en el caso concreto, al haber actuado la recurrente en su propio nombre y representación, razón por la que en la tramitación y resolución del presente recurso no se ha ocasionado gasto alguno repercutible en aquel concepto.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.