Sentencia Contencioso-Administrativo 632/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 1505/2022 de 20 de junio del 2024

PRIMERO.-El presente procedimiento tiene por objeto la impugnación de la Resolución de fecha 28 de septiembre de 2022, dictada por el Director General de la Policía, que desestimaba el recurso de reposición interpuesto por el recurrente, Inspector de Policía del Cuerpo Nacional de Policía, contra la Resolución del Director General de la Policía de fecha 21 de julio de 2022 por la que se acordaba imponerle la sanción de suspensión de funciones durante dos meses (60 días), por la presunta comisión de la falta grave prevista en el apartado b), del artículo 8, de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, del Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, en el Expediente Disciplinario nº NUM000, consistente en "La desobediencia a los superiores jerárquicos o los responsables del servicio con motivo de las órdenes o instrucciones legítimas dadas por aquéllos, salvo que constituyan infracción manifiesta del ordenamiento jurídico".

SEGUNDO.-El recurrente impugna las citadas resoluciones alegando, en primer lugar, la caducidad del expediente sancionador al entender que la primera notificación válida de la resolución es la efectuada al actor en fecha 6 de septiembre de 2022, no habiéndose practicado la notificación de la resolución por la mera desidia de la demandada, ya que ha permanecido en todo momento en situación de servicio activo y destinado en el mismo puesto de trabajo.

Expresa que la resolución sancionadora vulnera su derecho a la presunción de inocencia y su derecho de defensa contradictoria y que los hechos sobre los que se sustenta no guardan fiel reflejo con la realidad pues de las declaraciones evacuadas se desprende sin ningún género de dudas que en una conversación informal, se plantea al recurrente, por persona sin competencia para adoptar dicha decisión, que solo puede ser adoptada por el Comisario Principal Director de la Escuela Nacional de Policía, la posibilidad de grabar una nota distinta a la arrojada por la máquina lectora en los exámenes efectuados por los alumnos a lo que manifestó sus dudas sobre la legalidad de dicha práctica, solicitando que la orden le fuera trasmitida por el Comisario Principal, por no resultar la misma acorde a la Resolución de 11 de abril de 2018, de la Dirección General de la Policía por lo que no ha incurrido en ninguna falta grave pues en el expediente incoado no existirían elementos de convicción adecuadamente constituidos por la demandada para enervar la presunción de inocencia del actor, resultando las pruebas incriminatorias practicadas en el expediente nulas de pleno derecho al haberse introducido en el expediente violentando los derechos constitucionales y legalmente reconocidos al encartado.

Aduce que no se permitió su defensa al no habérsele notificado la práctica de las primeras declaraciones previas al pliego de cargos de los diferentes testigos, y se le denegó la práctica de prueba testifical posteriormente propuesta.

Alega que se ha producido una alteración o modificación de los hechos inicialmente imputados que ha causado indefensión al recurrente, no habiendo vinculación de la resolución sancionadora a los términos fácticos del pliego de cargos y de la propuesta de resolución, con la consiguiente generación de indefensión y que se ha vulnerado el principio de tipicidad-legalidad ya que no concurren los elementos objetivos, ni los elementos subjetivos del tipo sancionador impuesto pues no consta acreditada la existencia de una orden del Jefe de Departamento al encartado en el sentido considerado acreditado en la relación de hechos probados, pues queda que no hubo ninguna reunión formal donde se avisase de que las calificaciones superiores a 4 e inferiores a 5 se reconvertían en una calificación de 5 y que, caso de haber existido, la misma no hubiera resultado clara ni taxativa en el sentido pretendido, quedando demostrada la falta de claridad de la indicación que el Jefe de Departamento evacuó. Alega que la resolución huelga en pronunciamiento adecuadamente motivado sobre los criterios de graduación de la gravedad de la conducta y de la proporcionalidad de la sanción.

TERCERO.-La Abogacía del Estado se opuso al recurso señalando que de los hechos descritos se desprende que el recurrente ha incumplido en reiteradas ocasiones una Orden de su superior jerárquico, a saber, calificar los exámenes conforme a los criterios de actuación establecidos así como grabar las calificaciones en la plataforma y tal conducta supuso una actuación contraria a los deberes estatutarios recogidos en el artículo 9 de la Ley Orgánica 9/2015, supuso una actuación contraria a los principios básicos de actuación de los miembros de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, del artículo 5 de la Ley Orgánica 2/1986 y se vulneró también el Código Ético del CNP, aprobado por Resolución de la DGP de 30 de abril de 2013.

Niega la existencia de caducidad dado que el propio recurrente instó la suspensión por prejudicialidad penal, estando suspendido durante 17 meses y la resolución sancionadora se intentó notificar en su domicilio dónde no fue recogida y el segundo intento se realizó dentro del plazo de los seis meses para resolver y notificar.

Expresa que ha quedado acreditado que el recurrente ha desatendido a las órdenes de su superior jerárquico, incumpliendo la orden de calificar conforme a los criterios de actuación sentados y subir la calificación a la plataforma correspondiente y que el propio recurrente ha reconocido la existencia de la orden y su negativa a cumplirla ante su disconformidad con la misma, lo que conlleva de por sí a considerar que la documentación obrante en el expediente es suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

Opone que las testificales practicadas de oficio son actos de instrucción y no de actos de prueba, por lo que su notificación y cita al expedientado no era preceptiva y la denegación de prueba está motivada.

Señala que las órdenes verbales están revestidas de la misma legitimidad y eficacia que las plasmadas por escrito, aun cuando estas son reiteradas, no restándole este canal de comunicación su carácter imperativo y todo ello emana de los principios de jerarquía, disciplina y subordinación por lo que la orden resulta vinculante para quien la recibe, en la medida que el emisor de la misma es un superior jerárquico del recurrente, siendo el Inspector Jefe del departamento docente al que pertenece éste y su incumplimiento determina la legalidad de la sanción impuesta que resulta proporcionada a los hechos.

CUARTO.-Se imputa al recurrente la presunta comisión de una falta disciplinaria grave prevista en el apartado b), del artículo 8, de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, del Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, bajo el concepto: "la desobediencia a los superiores jerárquicos o los responsables del servicio con motivo de las órdenes o instrucciones legítimas dadas por aquéllos, salvo que constituyan infracción manifiesta del ordenamiento jurídico".

En dicha resolución sancionadora se consideran acreditados los siguientes hechos:

"El Sr. Adolfo, como profesor del Departamento de Ciencias Jurídicas de la Escuela Nacional de Policía Ávila, en el mes de agosto de 2020, y a pesar de haber recibido reiteradas ordenes al respecto de sus superiores, no procedido a grabar las calificaciones de las asignaturas que impartía a 4 secciones de alumnos de la Escala Básica, en la aplicación informática correspondiente, mostrándose reticente a hacerlo, según las indicaciones recibidas de la superioridad, que estipulaban la corrección de la mismas de acuerdo a un criterio de variación, aplicable a la totalidad de alumnos del mismo curso, por la que las calificaciones superiores a 4 e inferiores a 5 se reconvertían en una calificación de 5, que suponía el aprobado; habiendo aducido argumentos inconsistentes al responsable del citado departamento, cuando éste le preguntó sobre dicha incidencia; dándose la circunstancia de que, a pesar de haber sido requerido nuevamente por este para que procediera a la grabación de las notas, se negó a ello, tarea que tuvo que llevar a cabo finalmente el Jefe del Departamento, a fin de evitar perjuicios a los alumnos".

QUINTO.-Planteado el debate en los términos descritos más arriba, la primera cuestión sobre la que ha de pronunciarse la Sala, a los concretos efectos de dilucidar la adecuación a derecho del actuar Administrativo sujeto a revisión Jurisdiccional, no es otra que la relativa a la alegada caducidad del Expediente Disciplinario incoado al hoy actor y en cuyo seno se dictó la resolución objeto del presente proceso.

Para abordar tal cuestión hemos de significar, ya de entrada, que la caducidad es un instituto jurídico diferente de la prescripción y se proyecta sobre el "derecho al procedimiento", constituyendo una forma de terminación del mismo, y al igual que la prescripción defiende a los administrados contra la inseguridad jurídica que se derivaría de una situación indefinidamente abierta.

Es a día de hoy cuestión pacífica el que el instituto de la caducidad es aplicable a los procedimientos disciplinarios de los funcionarios públicos, pues así lo exigen razones de seguridad jurídica y la garantía frente a las dilaciones indebidas, ya que si bien en un primer momento hubo discrepancias entre distintos Órganos Jurisdiccionales, las mismas han quedado resueltas por la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2006 (a la que siguen las Sentencias de 27 de marzo y 14 de junio de 2006 entre innumerables otras, referida esta última a un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía). En dicha Sentencia el Alto Tribunal,- tras poner de manifiesto que con anterioridad a la reforma operada en el artículo 44.2 de la Ley 30/1992 por la Ley 4/1999, de 13 de enero, el propio Tribunal Supremo había concluido en que el instituto de la caducidad no era aplicable en los procedimientos disciplinarios y que era errónea la doctrina de algunos Tribunales Superiores de Justicia que sostenían lo contrario -, destaca que tras la meritada reforma del artículo 44.2 antes citado se establece ya de una manera indubitada que la caducidad opera en aquellos procedimientos en que la Administración ejercita potestades sancionadoras, precisando no obstante, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 92.3 de la propia Ley 30/1992, que la declaración de caducidad del procedimiento no implica la prescripción, ni impide el ulterior ejercicio del "ius puniendi" en un nuevo procedimiento. Añadiendo que, y si de los procedimientos sancionadores en general pasamos al ámbito de los disciplinarios referidos al personal al servicio de la Administración Pública, la idea de que el instituto de la caducidad es también aplicable a estos últimos no choca ya con la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/1992, pues desde su modificación por la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, esa Disposición no sólo no impide, sino que claramente propicia por vía de aplicación supletoria de la Ley 30/1992 y salvo disposición específica en otro sentido, que también en esos procedimientos disciplinarios opere la caducidad como ya había avanzado, si bien referido a un Expediente Disciplinario no de la Administración General del Estado sino de la llamada Administración Corporativa, la Sentencia de 5 de mayo de 2005.

Precisado lo anterior ha de destacarse, en este momento, que actualmente la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, prevé expresamente la caducidad de los procedimientos disciplinarios por el transcurso del plazo de seis meses entre la fecha del acuerdo de incoación del expediente y la de notificación de la Resolución sancionadora al interesado, disponiendo su número 3º que transcurridos los plazos previstos en tal apartado sin que hubiese recaído resolución en el expediente se procederá al archivo de las actuaciones.

No es objeto de controversia que el procedimiento sancionador fue iniciado por medio de Acuerdo de incoación de fecha de 22 de septiembre de 2020. Por su aporte, consta en las actuaciones que dicho procedimiento fue suspendido, a instancia del recurrente, por providencia del Instructor de fecha 27 de noviembre de 2020 por mor de la existencia de un procedimiento penal iniciado por querella por el actor ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ávila. Dicha providencia fue notificada el 10 de diciembre de 2020.

Con fecha 13 de octubre de 2021 se dicta Auto de sobreseimiento libre y archivo de las Diligencia Previas, remitiéndose Oficio por el Juzgado de fecha 19 de octubre de 2021 que consta como fecha de entrada en la División de Personal-Unidad Régimen Disciplinario el 21 de octubre de dicho año. Dicho oficio se reitera el 25 de abril de 2022 con fecha de entrada el 27 de abril de 2022 y en el que se le indica que fue confirmado por la Audiencia Provincial adquiriendo la condición de firme.

En fecha 3 de mayo de 2022 el Instructor dicta providencia ordenando reanudar el cómputo del plazo con fecha 28 de abril de 2022 y el 21 de julio de 2022 se dicta la resolución sancionadora cuya notificación se intentó, presencialmente por agente, en el DIRECCION000, de Ávila, los días 1 y 2 de agosto a las 11:36 horas y a las 19:00 horas, con el resultado de negativo.

Se ha de recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2022, recurso de casación núm. 28970/2021:

"Y ciertamente, en la meritada sentencia de 10 de noviembre de 2010 , se resume la posición mantenida por la Sala en las precedentes sentencias de 17 de noviembre de 2003 , 3 de diciembre de 2013 , en el sentido de entender que "el intento de notificación queda culminado a los efectos del artículo 58.4 de la ley 30/1992 , en la fecha en la que se llevó a cabo" y en la sentencia de 14 de octubre de 2016 en la que dijimos "ha de estarse a la fecha del intento de notificación, siempre que éste sea regular" criterio seguido en la ya aludida sentencia de 10 de noviembre de 2021 .

De estas sentencias se desprende que en lo que se refiere a la interpretación de lo dispuesto en el apartado 4.º del artículo 40 LPAC es necesario diferenciar entre el intento de notificación al interesado a los efectos del plazo de caducidad del procedimiento y la efectiva notificación del acto al interesado, en la que la comunicación del acto despliegue sus efectos frente al administrado.

Así en lo que se refiere al "intento de notificación", a los efectos del plazo máximo de caducidad del procedimiento establecido en el artículo 42.2 LPAC , es suficiente y bastante el intento de notificación en el domicilio del interesado practicado por la Administración, con independencia del resultado final que pueda producirse, de modo que el único intento de notificación dentro de dicho plazo máximo cumple con las exigencias legales para entenderlo como plenamente eficaz a los efectos indicados de la caducidad.

En tanto que para que la notificación despliegue todos sus efectos es necesaria la observancia de los requisitos legalmente previstos, del doble intento de notificación en el domicilio del interesado en el período de tiempo máximo de tres días establecido, siendo así que a partir de la notificación en tales condiciones produce todos sus efectos frente a los administrados.

Por todo lo anterior, la Sala considera que es suficiente y eficaz un único intento de notificación realizado por la Administración en el domicilio del interesado en el plazo a que se refiere el artículo 40.4 de la Ley 39/2015 , de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos".

Por otro lado, la STS, Sección 2ª, de 25 de marzo de 2021 (rec.6099/19- ROJ 1117/2021), expresa que:

".........En otros términos, "y como viene señalando el Tribunal Constitucional "n[i] toda deficiencia en la práctica de la notificación implica necesariamente una vulneración del art. 24.1 CE " ni, al contrario, "una notificación correctamente practicada en el plano formal" supone que se alcance " la finalidad que le es propia", es decir, que respete las garantías constitucionales que dicho precepto establece [ SSTC 126/1991, FJ 5 ; 290/1993, FJ 4 ; 149/1998, FJ 3 ; y 78/1999, de 26 de abril , FJ 2], lo que sucedería, por ejemplo, en aquellos casos en los que la Administración no indaga suficientemente sobre el verdadero domicilio del interesado antes de acudir a la notificación edictal, o habiéndose notificado el acto a un tercero respetando los requisitos establecidos en la Ley, se prueba que el tercero no entregó la comunicación al interesado" [ Sentencia de 16 de diciembre de 2010 (rec. cas. núm. 3943/2007 ), FD Tercero].

Por la misma razón, no cabe alegar indefensión material cuando el interesado colaboró en su producción [ ATC 403/1989, de 17 de julio , FJ 3; Sentencias de este Tribunal de 14 de enero de 2008 (rec. cas. núm. 3253/2002), FD Sexto ; y de 10 de enero de 2008 (rec. cas. núm. 3466/2002 ), FD Cuarto], ni, desde luego, cuando ha rehusado personalmente las notificaciones ( SSTC 68/1986, de 27 de mayo, FJ 3 ; y 93/1992, de 11 de junio , FJ 4)".

En suma, producido el intento de notificación y visto el periodo de interrupción del expediente por mor del procedimiento penal, no cabe duda que lo intentos de notificación en los días señalados, hábiles de conformidad con el artículo 30.2 de la Ley 39/2015, determinan que el plazo para concluir el expediente no haya caducado y ello nos lleva a la desestimación del motivo.

SEXTO.-En relación con el siguiente de los motivos de impugnación, al respecto debemos recordar que la jurisprudencia constitucional ha reiterado, desde la STC 18/1981, de 8 de junio (FJ 2), que son aplicables al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, con ciertos matices, tanto los principios sustantivos del artículo 25.1 CE como las garantías procedimentales del artículo 24.2 CE [por todas STC 93/2018, de 17 de septiembre (FJ 3)] y, así, de aquellas garantías procesales el Alto Tribunal ha declarado aplicables, entre otras, el derecho de defensa, sus derechos instrumentales a ser informado de la acusación y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

Un examen del expediente nos lleva a dejar constancia de una serie de datos relevantes:

a.- A raíz de una minuta redactada por el Inspector Jefe don Clemente, Jefe del Departamento de Ciencias Jurídicas de la Escuela Nacional de Policía, en relación con unos hechos relativos a la persona del recurrente, por Decreto de 22 de septiembre de 2020 se acuerda incoar expediente disciplinario, nombrándose Instructor.

b.- Dicho Instructor acordó la declaración en calidad de testigo de los Inspectores don Clemente, doña Polet, doña Verónica y don Israel. Dichas declaraciones se realizaron sin la citación ni la presencia del recurrente. También se tomó declaración al recurrente.

c.- Tras las mismas se formuló el correspondiente Pliego de Cargos frente al que el recurrente presentó escrito de alegaciones en el que solicitaba la práctica de determinada prueba testifical.

A la vista de dichas circunstancias fácticas procede realizar dos consideraciones:

a.- Ya esta Sección en su Sentencia de 19 de abril (Rec. 428/2017) ha manifestado que "el resultado del interrogatorio estuvo siempre en el expediente sancionador a disposición de la recurrente que, por tanto, tuvo la posibilidad de rebatirlas y contradecirlas; y en segundo lugar porque su falta de presencia no puede ser causa suficiente para la invalidez de dichas pruebas.

En efecto, conviene tener en cuenta que la Sentencia del Tribunal Constitucional 144/1996 de 16 de Septiembre , viene a sostener que en un procedimiento administrativo lo verdaderamente decisivo es si el sujeto ha podido alegar y probar lo que estimase por conveniente en los aspectos esenciales del conflicto en el que se encuentra inmerso, atendido que la indefensión relevante ( STC 210/1999 ) viene a ser la situación en la que tras la infracción de normas de procedimiento se impide a alguna de las partes el derecho de defensa ejercitando el derecho de contradicción ( SSTC 89/1986 y 145/1990 ), indefensión que ha de tener un carácter material y no meramente formal, lo que supone que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción administrativa, sino que se debe haber producido un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( SSTC 90/1988 , 26/1999 y 13/2000 ). Por otra parte, como recuerda la STC 25/2011, de 14 de Marzo , la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso o en el procedimiento administrativo previo su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones. Para que la indefensión alcance la dimensión Constitucional que le atribuye el artículo 24 de nuestra Norma Fundamental, se requiere que se haya impedido u obstaculizado el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación de los Órganos actuantes, por ello el contenido de la indefensión de que se viene haciendo mención queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los Órganos actuantes y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación de los mismos, estando excluida del ámbito protector la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, STC 160/2009, de 29 de Junio ). En otras palabras, es necesario enfatizar que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia Constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, ( STC 25/2011, de 14 de Marzo ).

Como ya pusieron de relieve las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de Marzo de 1991 y 15 de Abril de 1996 , no todos los eventuales vicios o infracciones cometidos en la tramitación de un Expediente administrativo tienen entidad jurídica suficiente para amparar una pretensión anulatoria por causa formal, dado que sólo los hechos muy graves que impidan al acto alcanzar su fin o produzcan indefensión podrán determinar su anulabilidad; sin que la falta de participación de la apelante en la práctica de 2 pruebas testificales hayan impedido a las misma alcanzar su fin ni le hayan provocado indefensión".

En similar sentido la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 593/2023, de 18 de mayo (rec. 1582/2021), FJ 4º".

b.- En relación con la denegación de la prueba, que también discute, hay que tener presente que la indefensión se proyectaría más que sobre el valor probatorio de diligencias concretas, sobre la posición del hoy demandante en el procedimiento y las sanciones que, finalmente, se le imponen.

El art. 36.2 LORDPN dice "El pliego de cargos se redactará de forma clara y precisa, en párrafos separados y numerados para cada uno de los hechos imputados, debiéndose notificar al expedientado, al tiempo que se le da vista del expediente mediante copia completa de las actuaciones practicadas hasta ese momento, y se le concederá al expedientado un plazo de 10 días para que pueda contestarlo, alegando cuanto considere oportuno a su defensa y proponiendo la práctica de cuantas pruebas estime necesarias".

Para que tenga trascendencia anulatoria una denegación de prueba, la misma debe ser causante de indefensión.

Sirva lo dicho en la STC 80/2011 cuando señala, aunque respecto de un proceso judicial es plenamente trasladable al tratarse de una garantía aplicable en su contenido al procedimiento administrativo, que "No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 , y 70/2002, de 3 de abril , FJ 5, por todas); y, por otro, la prueba denegada o impracticada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre, FJ 2 , y 219/1998, de 16 de noviembre , FJ 3). e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio, FJ 3 ; 359/2006, de 18 de diciembre, FJ 2 ; y 77/2007, de 16 de abril , FJ 3). f) Finalmente, hemos venido señalando también que el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de14 de febrero, FJ 4 ; 19/2001, de 29 de enero, FJ 6 ; 73/2001, de 26 de marzo , FJ 4 ; 4/2005, de 17 de enero, FJ 5 ; 308/2005, de 12 de diciembre, FJ 4 ; 42/2007, de 26 de febrero, FJ 5 y 174/2008, de 22 de diciembre , FJ 2)".

Como hemos expuesto en otras ocasiones la denegación de la prueba no es, en si misma considerada, incorrecta. Incluso en el caso de ser incorrecta, para apreciar su trascendencia, debería determinarse la relevancia de cara al derecho de defensa y el concreto procedimiento.

Así, nuestra STSJ de Madrid, sec. 7ª, 1296/2023, de 21 de diciembre (rec. 1830/2021) dice "Con relación a esta cuestión lo primero que hemos de poner de manifiesto es que la mera referencia a defectos procedimentales, sin hacer reflexión alguna sobre su trascendencia en relación con la decisión de fondo adoptada, impide apreciar la indefensión alegada, ya que las formas no tienen en nuestro Derecho un valor en sí mismo, sino en cuanto son garantía de acierto para la Administración y de salvaguarda de los derechos e intereses de los ciudadanos.

En el ámbito del procedimiento administrativo está presente el carácter instrumental de las formas con la consiguiente reducción de la entidad y consecuencias de los vicios puramente formales y así, con arreglo a los principios rectores del procedimiento administrativo de economía procesal, celeridad y eficacia, solamente se admitirán como situaciones de indefensión las materiales, es decir, aquellos supuestos en los que la indefensión haya sido real y suponga una disminución efectiva y trascendente de garantías incidiendo en la decisión de fondo, puesto que el vicio de forma carece de virtualidad en sí mismo.

Por otra parte, como recuerda la STC 25/2011, de 14 de Marzo, la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso o en el procedimiento administrativo previo su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones.

Para que la indefensión alcance la dimensión Constitucional que le atribuye el artículo 24 de nuestra Norma Fundamental, se requiere que se haya impedido u obstaculizado el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación de los Órganos actuantes, por ello el contenido de la indefensión de que se viene haciendo mención queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los Órganos actuantes y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación de los mismos, estando excluida del ámbito protector la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, STC 160/2009, de 29 de Junio).

En otras palabras, es necesario enfatizar que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia Constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, ( STC 25/2011, de 14 de Marzo).

Como ya pusieron de relieve las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 1991 y 15 de abril de 1996, no todos los eventuales vicios o infracciones cometidos en la tramitación de un Expediente tienen entidad jurídica suficiente para amparar una pretensión anulatoria por causa formal, dado que sólo los hechos muy graves que impidan al acto alcanzar su fin o produzcan indefensión podrán determinar su anulabilidad.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 144/1996 de 16 de Septiembre, viene a sostener que en un procedimiento administrativo lo verdaderamente decisivo es si el sujeto ha podido alegar y probar lo que estimase por conveniente en los aspectos esenciales del conflicto en el que se encuentra inmerso, atendido que la indefensión relevante ( STC 210/1999) viene a ser la situación en la que tras la infracción de normas de procedimiento se impide a alguna de las partes el derecho de defensa ejercitando el derecho de contradicción ( SSTC 89/1986 y 145/1990), indefensión que ha de tener un carácter material y no meramente formal, lo que supone que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción administrativa, sino que se debe haber producido un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( SSTC 90/1988, 26/1999 y 13/2000)".

La prueba en cuestión fue denegada por el Instructor al entender que la misma era innecesaria e impertinente en virtud de lo establecido en el artículo 23.3 de la LO 4/2010 y artículo 77.3 de la Ley 39/2015 y por no haberse aportado el correspondiente pliego de preguntas de conformidad con el artículo 23.2 de aquella.

A propósito de la práctica de la prueba, el Tribunal Constitucional ha venido fijando una doctrina sólida, que ha sido resumida en la sentencia de 128/2017, de 13 de noviembre de 2017 en los siguientes términos: "De acuerdo con esa doctrina, las notas caracterizadoras de este derecho fundamental y de su protección constitucional son, esencialmente, en cuanto aquí interesa, las siguientes

a) El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa es un derecho de configuración legal, por lo que su ejercicio habrá de ajustarse a las normas reguladoras de cada orden jurisdiccional. Por ello, para que se produzca su lesión se requiere que la prueba no admitida, o no practicada, se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos. En concreto, no se puede considerar lesionado dicho derecho cuando una prueba haya sido inadmitida en aplicación de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda

b) Este derecho no es absoluto, de manera que no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales efectuar siempre la valoración de la pertinencia y legalidad de las pruebas solicitadas.

c) La denegación de las pruebas propuestas ha de ser motivada por los órganos judiciales, pudiendo vulnerarse el derecho fundamental cuando se inadmitan pruebas relevantes para la resolución final del litigio sin motivación o con motivación insuficiente, o bien cuando dicha inadmisión sea el resultado de una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

d) La garantía constitucional del artículo 24.2 CE no cubre cualquier irregularidad u omisión procesal, sino únicamente aquellos casos en los cuales la prueba fuera decisiva en términos de defensa. En concreto, para que este derecho pueda entenderse vulnerado, la denegación de la prueba debe ser imputable al órgano judicial y, además, la prueba denegada debe ser decisiva en términos de defensa, siendo carga del recurrente la de justificar la indefensión sufrida. Esta exigencia implica, por una parte, que el recurrente debe demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, que debe argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones. Sólo en tal caso - comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado -, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita el amparo constitucional.

e) Finalmente, hemos venido señalando también que el artículo 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia".

Señala el recurrente en su demanda que el Pliego de cargo se basó en la prueba testifical, en la que no estuvo presente, para llegar a la realidad de la conducta cuestionada y al convencimiento sobre la veracidad y certeza de la misma, por lo que nos encontramos ante auténticas diligencias de prueba, que sin embargo no han sido sometidas a los principios de contradicción y que con su proposición mostró su intención al instructor del expediente de que se vieran sometidas al principio de contradicción, al objeto de poder rebatir o desacreditar lo dicho, contradicción que no se dio finalmente lo que le situó en una posición de desigualdad y sufrió un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa del mismo.

Para apreciar la lesión del derecho a la prueba, con arreglo a la doctrina constitucional antes expuesta, es preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003 de 30 de junio). Y, sobre todo, la prueba o pruebas denegadas han de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente que ello es así ( SSTC 217/1998 de 16 de noviembre y 219/1998 de 16 de noviembre).

Nada se ha alegado en concreto, sino que se ha formulado en sentido amplio, pero es más la prueba resulta irrelevante dado que los hechos que se constatan en el Pliego de Cargos y en la propuesta de resolución básicamente están reflejados en sus escritos de alegaciones por lo que la cuestión gira en torno de la relevancia de los mismos y no de una necesidad de una mayor constatación a través de la prueba testifical.

SÉPTIMO.-También alega el recurrente que ha existo una modificación de hechos en relación con el Pliego de cargos y las posteriores propuesta y resolución sancionadora. Veamos:

a.- Los hechos imputados en el pliego de cargos (Folio 102 del expediente) son los siguientes:

"Usted, como profesor del departamento de Ciencias Jurídicas de la escuela nacional de Ávila, no tenía grabadas las notas de las asignaturas que imparte a 4 secciones en la aplicación informática correspondiente en la fecha indicada por la superioridad, mostrándose reticente a hacerlo aduciendo argumentos inconsistentes al responsable de dicho departamento cuando éste le preguntó sobre dicha incidencia; dándose la circunstancia de que, a pesar de ser requerido nuevamente para que procediera a la grabación de las notas, se habría negado a ello, tarea que tuvo que llevar a cabo finalmente el Jefe del Departamento a fin de evitar perjuicios a los alumnos".

b.- Hechos imputados en la propuesta de resolución (Folio 202 a 221 del expediente):

"El Sr. Adolfo, como profesor del Departamento de Ciencias Jurídicas de la Escuela Nacional de Policía Ávila, en el mes de agosto de 2020, y a pesar de haber recibido reiteradas ordenes al respecto de sus superiores, no tenía grabadas las notas de las asignaturas que imparte a 4 secciones en la aplicación informática correspondiente, mostrándose reticente a hacerlo, según las indicaciones recibidas de la superioridad, que estipulaban la corrección de las mismas de acuerdo a un criterio de variación, aplicable a la totalidad de los alumnos del mismo curso, por la que las calificaciones superiores a 4 e inferiores a 5 se reconvertían en una calificación de 5, que suponía el aprobado; aduciendo argumentos inconsistentes al responsable de dicho departamento cuando este le preguntó sobre dicha incidencia; dándose la circunstancia de que, a pesar de ser requerido nuevamente para que procediera a la grabación de las notas, se habría negado a ello, tarea que tuvo que llevar a cabo finalmente el jefe del Departamento a fin de evitar perjuicios a los alumnos".

c.- En la resolución sancionadora se tiene como hechos imputados (folio 385):

"El Sr. Adolfo, como profesor del Departamento de Ciencias Jurídicas de la Escuela Nacional de Policía Ávila, en el mes de agosto de 2020, y a pesar de haber recibido reiteradas ordenes al respecto de sus superiores, no procedió a grabar las calificaciones de lasasignaturas que imparte a 4 secciones en la aplicación informática correspondiente, mostrándose reticente a hacerlo según las indicaciones recibidas de la superioridad, que estipulaban la corrección de las mismas de acuerdo a un criterio de variación, aplicable a la totalidad de los alumnos del mismo curso, por la que las calificaciones superiores a 4 e inferiores a 5, que suponían el aprobado; habiendo aducido argumentos inconsistentes al responsable de dicho departamento cuando este le preguntó sobre dicha incidencia; dándose la circunstancia de que, a pesar de ser requerido nuevamente para que procediera a la grabación de las notas, se habría negado a ello, tarea que tuvo que llevar a cabo finalmente el jefe del Departamento a fin de evitar perjuicios a los alumnos"

Es cierto que en la propuesta de alegaciones se introduce la cuestión de las calificaciones, pero ello es un tema abordado por el propio recurrente en el expediente y sobre el que realizado alegaciones en la notificación de aquella por lo que no puede alegar que le haya generado indefensión susceptible de provocar la nulidad de la relación sancionadora.

OCTAVO.-Solventadas las anteriores cuestiones, con respecto a la presunción de inocencia el Tribunal Constitucional afirma que tal derecho rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador, debiendo ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado por el artículo 24.2 de la Constitución al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. Como ha declarado con reiteración el Alto Tribunal [por todas STC 161/2016, de 3 de octubre (FJ 3) y las que en ella se citan] el derecho que estamos examinando implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de infracción y de la participación del sujeto en ellos recae sobre la Administración pública actuante, sin que pueda exigírsele a aquél una probatio diabólica de los hechos negativos y no pudiendo imponerse sanción alguna que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria lícita sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad, con prohibición absoluta de utilizar pruebas obtenidas mediante vulneración de derechos fundamentales.

Como dice la STS de 11 de junio de 2018 (rec. 564/2017) "La presunción de inocencia está, como ya se conoce, también reconocida en distintos instrumentos internacionales en materia de derechos humanos: en el artículo 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (1948) cuando establece que: "Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad"; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966 ), cuyo artículo 14.2 dispone que: "toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley"; en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (1950) cuyo artículo 6.2 proclama que: " toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente establecida" en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), cuyo artículo 8.2 establece que: "Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad"; y por último, en la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos (Carta Banjul 1981), en cuyo artículo 7.b) se reconoce el derecho -de toda persona¬- a que se presuma su inocencia hasta que se pruebe su culpabilidad por una corte o tribunal competente".

Según nuestro Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia tiene una doble dimensión cuando dice que "opera en el seno del proceso como una regla de juicio, pero constituye a la vez una regla de tratamiento, en virtud de la cual el imputado tiene derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos de carácter delictivo"( STC 128/1995, de 26 de julio".

Considera la STS de 10 de diciembre de 2008 que "En este sentido, se considera vulnerado el principio de la presunción de inocencia, cuando se sanciona con una actividad probatoria insuficiente, teniendo presente que a las denuncias de los agentes de la autoridad se les confiere un principio de veracidad y fuerza probatoria al responder a una realidad apreciada directamente por los mismos y, todo ello, salvo prueba en contrario ( SSTS.4-II , 27-IV , 4-V, 8 , 16 y 23-VI-98 )".

Hemos indicado en nuestra Sentencia de 18 de abril de 2024 (rec. 1088/2022) que "se ha sostenido con cierta reiteración en la jurisprudencia penal que no estamos ante una cuestión de carga de la prueba, sino de la valoración del material probatorio existente en los autos y de la credibilidad de la alegación en cuanto a su razonabilidad y respaldo probatorio. No es más que la ponderación razonada y razonable de los relatos en contradicción con la prueba como criterio.

Así la STS, Sala Penal, 753/2021, de 7 de Octubre (rec. 4584/2019 ) dice "En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia respecto a la tesis defensiva del acusado por existir alternativas plausibles razonables, en SSTS 784/2009 de 14 julio , 681/2010 de 15 julio , 211/2017 del 29 febrero , tenemos dicho que para determinar si esta garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena. Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

La primera que la sentencia condenatoria no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Ahora bien, ello no implica que el Tribunal esté obligado a considerar probadas todas las alegaciones formuladas por el acusado, ni que tenga que realizar un análisis exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas, lo que sí está obligado que es a ponderar y valorar la prueba de descargo junto con la de cargo, lo que representa un presupuesto sine qua non indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso STS 258/2010 de 12 marzo , 540/2010 y 8 junio ).

En palabras del Tribunal Constitucional exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC. 187/2006 de 19 junio , 148/2009, de 15 junio )"

En parecido sentido nos indica la STS, Sala Penal, 541/2019, de 6 de Noviembre (rec. 10083/2019 ) cuando dice "Así, apunta la doctrina que para que la tesis acusatoria pueda prosperar, consiguiéndose la enervación de la presunción de inocencia, se la debe exigir una "probabilidad prevaleciente" con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios, entre las que se puede contar la tesis fáctica de descargo.

En cualquier caso, podemos decir que más que una prueba estaríamos en presencia de un sistema o mecanismo intelectual para la fijación de los hechos, ciertamente relacionado con la prueba, pero que no se configura propiamente como un verdadero medio de prueba" ( SSTS 947/2007, de 12 de noviembre , y n.º 456/2008, de 8 de julio )".

Como se desprende el expediente, existe prueba de cargo suficiente en relación con los hechos imputados pues las testificales se compadecen, en lo que resulta trascendente, con las propias declaraciones del recurrente. Lo cierto es que existía una orden verbal en virtud de la cual en la confección de las calificaciones debía aumentar la nota al mínimo a aquellos alumnos que habiendo superado una puntuación de 4 no alcanzaban el mínimo de 5. El recurrente se opuso a ello y tuvo que ser el Jefe del Departamento quien realizara las calificaciones por lo que, es evidente, no cumplió con la orden dada. Se cuestiona la legalidad de la orden en función de las bases del concurso, pero dicha legalidad solo se podría cuestionar en función de los criterios de análisis y evaluación que fija el Centro docente, tal y como se expresó el Jefe de Estudios por lo que no resultaba manifiestamente ilegal. El actor debió cumplir la orden y dejar constancia de su oposición, utilizando los cauces legales, pero lo que no podía era incumplir el mandato del superior.

NOVENO.-En relación con la tipicidad de los hechos, al recurrente se le sanciona por la presunta comisión de la falta grave prevista en el apartado b), del artículo 8, de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, del Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, en el Expediente Disciplinario nº NUM000, consistente en "La desobediencia a los superiores jerárquicos o los responsables del servicio con motivo de las órdenes o instrucciones legítimas dadas por aquéllos, salvo que constituyan infracción manifiesta del ordenamiento jurídico".

Con relación al principio de tipicidad, debemos recordar que es la Sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de diciembre del 2010, con cita de las Sentencias de 22 de noviembre y 1 de diciembre de 2010, y de las sentencias 218/2005, de 12 de septiembre, 113/2008, de 29 de septiembre, 104/2009, de 4 de mayo, 36/2010, de 19 de julio, y 57/2010, de 4 de octubre, del Tribunal Constitucional, sobre el significado, el contenido y el alcance de las garantías que se desprenden de la consagración del principio de legalidad en el ámbito del Derecho administrativo sancionador conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución, que son vinculantes para el legislador, para el poder reglamentario y para los aplicadores del Derecho, nos recuerda que "... Resulta elemento realmente esencial del principio de tipicidad, ligado indisolublemente con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 Constitución ), la necesidad de que la Administración en el ejercicio de su potestad sancionadora identifique el fundamento legal de la sanción impuesta en cada resolución sancionatoria. En otros términos, el principio de tipicidad exige no sólo que el tipo infractor, las sanciones y la relación entre las infracciones y sanciones, estén suficientemente predeterminados, sino que impone la obligación de motivar en cada acto sancionador concreto en qué norma se ha efectuado dicha predeterminación y, en el supuesto de que dicha norma tenga rango reglamentario, cuál es la cobertura legal de la misma. Esta última obligación encuentra como excepción aquellos casos en los que, a pesar de no identificarse de manera expresa el fundamento legal de la sanción, el mismo resulta identificado de forma implícita e incontrovertida. En este orden de ideas, hemos subrayado recientemente en la STC 161/2003, de 15 de septiembre , que cuando la Administración ejerce la potestad sancionadora debe ser "la propia resolución administrativa que pone fin al procedimiento la que, como parte de su motivación [la impuesta por los arts. 54.1.a ) y 138.1 de la Ley de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, identifique expresamente o, al menos, de forma implícita el fundamento legal de la sanción. Sólo así puede conocer el ciudadano en virtud de qué concretas normas con rango legal se le sanciona, sin que esté excluido, como acaba de exponerse, que una norma de rango reglamentario desarrolle o concrete el precepto o los preceptos legales a cuya identificación directa o razonablemente sencilla el sancionado tiene un derecho que se deriva del art. 25 CE " (F.3)"".

La Sentencia del Tribunal Supremo, sección 3ª de 14 de diciembre del 2010 recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en las sentencias 218/2005, de 12 de septiembre, 113/2008, de 29 de septiembre, 104/2009, de 4 de mayo, 36/2010, de 19 de julio, y 57/2010, de 4 de octubre, sobre el significado, el contenido y el alcance de las garantías que se desprenden de la consagración del principio de legalidad en el ámbito del Derecho administrativo sancionador conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución, que son vinculantes para el legislador, para el poder reglamentario y para los aplicadores del Derecho: "Es doctrina de este Tribunal (SSTC 42/1987, de 7 de abril, F. 2 ; 161/2003, de 15 de septiembre, F. 2 ; o 25/2004, de 26 de febrero , F. 4) que el derecho fundamental enunciado en el art. 25.1 CE extiende la regla nullum crimen, nulla poena sine lege al ámbito del ordenamiento administrativo sancionador, y comprende una doble garantía. La primera, de alcance material y absoluto, se refiere a la imperiosa exigencia de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con el suficiente grado de certeza (lex certa) dichas conductas, y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción; la otra, de alcance formal, hace referencia al rango necesario de las normas tipificadoras de dichas conductas y sanciones, toda vez que este Tribunal ha señalado reiteradamente que el término "legislación vigente" contenido en dicho art. 25.1 es expresivo de una reserva de Ley en materia sancionadora. En el bien entendido que este Tribunal ha venido reconociendo una eficacia relativa o limitada a esta segunda garantía, en el sentido de permitir un mayor margen de actuación al poder reglamentario en la tipificación de ilícitos y sanciones administrativas, por razones que atañen en lo esencial al modelo constitucional de distribución de potestades públicas y al carácter, en cierto modo insuprimible, de la potestad reglamentaria en ciertas materias.

3. En relación con la primera de las garantías indicadas, que es en torno a la que gira el presente proceso constitucional de amparo, hemos señalado específicamente que contiene un doble mandato:

a) El primero, que es el de taxatividad, dirigido al legislador y al poder reglamentario, y "según el cual han de configurarse las Leyes sancionadoras, llevando a cabo el "máximo esfuerzo posible" ( STC 62/1982 ) para garantizar la seguridad jurídica, es decir, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever, así, las consecuencias de sus acciones" ( STC 151/1997, de 29 de septiembre , F. 3). En este contexto, hemos precisado que "constituye doctrina consolidada de este Tribunal la de que el principio de legalidad en materia sancionadora no veda el empleo de conceptos jurídicos indeterminados, aunque su compatibilidad con el art. 25.1 CE se subordina a la posibilidad de que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, de tal forma que permitan prever, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada" ( STC 151/1997, de 29 de septiembre , F. 3 ).

b) Contiene también un mandato para los aplicadores del Derecho. En efecto, la garantía de predeterminación normativa de los ilícitos y de las sanciones correspondientes tiene, según hemos dicho en las SSTC 120/1996, de 8 de julio, F. 8 , y 151/1997, de 29 de septiembre , F. 4, "como precipitado y complemento la de tipicidad, que impide que el órgano sancionador actúe frente a comportamientos que se sitúan fuera de las fronteras que demarca la norma sancionadora". En esa misma resolución, este Tribunal añadió que "como quiera que dicha frontera es, en mayor o menor medida, ineludiblemente borrosa "por razones ya de carácter abstracto de la norma, ya de la propia vaguedad y versatilidad del lenguaje", el respeto del órgano administrativo sancionador al irrenunciable postulado del art. 25.1 CE deberá analizarse, más allá del canon de interdicción de la arbitrariedad, el error patente o la manifiesta irrazonabilidad, propio del derecho a la tutela judicial efectiva, con el prisma de la razonabilidad que imponen los principios de seguridad jurídica y de legitimidad de la configuración de los comportamientos ilícitos que son los que sustentan el principio de legalidad".

Desde esta perspectiva, resulta elemento realmente esencial del principio de tipicidad, ligado indisolublemente con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE) , la necesidad de que la Administración en el ejercicio de su potestad sancionadora identifique el fundamento legal de la sanción impuesta en cada resolución sancionatoria. En otros términos, el principio de tipicidad exige no sólo que el tipo infractor, las sanciones y la relación entre las infracciones y sanciones, estén suficientemente predeterminados, sino que impone la obligación de motivar en cada acto sancionador concreto en qué norma se ha efectuado dicha predeterminación y, en el supuesto de que dicha norma tenga rango reglamentario, cuál es la cobertura legal de la misma. Esta última obligación encuentra como excepción aquellos casos en los que, a pesar de no identificarse de manera expresa el fundamento legal de la sanción, el mismo resulta identificado de forma implícita e incontrovertida. En este orden de ideas, hemos subrayado recientemente en la STC 161/2003, de 15 de septiembre, que cuando la Administración ejerce la potestad sancionadora debe ser "la propia resolución administrativa que pone fin al procedimiento la que, como parte de su motivación [la impuesta por los arts. 54.1.a ) y 138.1 de la Ley de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, identifique expresamente o, al menos, de forma implícita el fundamento legal de la sanción. Sólo así puede conocer el ciudadano en virtud de qué concretas normas con rango legal se le sanciona, sin que esté excluido, como acaba de exponerse, que una norma de rango reglamentario desarrolle o concrete el precepto o los preceptos legales a cuya identificación directa o razonablemente sencilla el sancionado tiene un derecho que se deriva del art. 25 CE " (F.3)".

Señala la resolución sancionadora que "La conducta reprobada supone una actuación contraria a los deberes que han de observar todos los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía y que vienen recogidos en el artículo 9 de la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional. Así, en el presente caso se han infringido los deberes de: "ejercer sus tareas, funciones o cargos con lealtad e imparcialidad, sirviendo con objetividad los intereses generales" (apartado b); "obedecer y ejecutar las órdenes que reciban de las autoridades o mandos de quienes dependan, siempre que no constituyan un ilícito penal o fueren manifiestamente contrarias al ordenamiento jurídico" (apartado c); y "cumplir las funciones o tareas que tengan asignadas..., siendo responsables de la correcta realización de los servicios a su cargo" (apartado p). Todo ello con relación al artículo 11 del mismo texto normativo: "el incumplimiento de los deberes expresados en los artículos anteriores será sancionado con arreglo a lo dispuesto en la normativa que regule el régimen disciplinario de los Policías Nacionales".

También supone una vulneración de los principios básicos de actuación de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, recogidos en el artículo 5 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, y concretamente: "actuar con integridad y dignidad" (párrafo 1.c); y "sujetarse en su actuación profesional a los principios de jerarquía y subordinación..." (párrafo 1.d), siendo "responsables personal y directamente por los actos que en su actuación profesional llevaren a cabo infringiendo las normas legales o reglamentarias que rijan su profesión..." (párrafo 6).

Igualmente, con su actuación vulneró lo dispuesto en el actual Código Ético del Cuerpo Nacional de Policía, aprobado por Resolución del Director General de la Policía de 30 de abril de 2013, que establece que: "no podrá justificarse cualquier conducta que suponga una violación de las leyes o del código deontológico" (artículo 16.4); "cada policía debe ser personalmente responsable de sus actos, de sus omisiones..." (artículo 18.3); "la policía debe regirse por los principios de jerarquía y subordinación. El personal de policía debe ejecutar las órdenes dadas por sus superiores" (artículo 19.1); "las relaciones entre los miembros de la organización tienen que basarse en los principios de respeto, cooperación, coordinación y solidaridad, de una manera adecuada con la estructura jerárquica" (artículo 19.4). Además, el artículo 21.2 indica que "la actuación del policía debe reflejar actitudes que estén en consonancia con los valores de su profesión" y entre estos valores se consideran vulnerados los de "Responsabilidad' (artículo 21.2.1), e "Integridad y Disciplina" (artículo 21.2.3)".

Entiende la Sala que la conducta está perfectamente tipificada dado que la orden se derribaba de una instrucción legítima dada por el Jefe de Estudios que es quien asume la responsabilidad de fijar las directrices de evaluación de los alumnos y, como se señaló, no constituye una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico dado que la calificación final de cada asignatura lo es en función de un plan de estudios sobre el que nada se analiza en demanda ni sobre la capacidad del Jefe de Estudios para determinar dicha forma de valorar lo que no proscribe la Base.

DÉCIMO.-Por último, hemos de detenernos también a analizar, si como, alega la recurrente, existe o no una desproporción entre la sanción impuesta y la infracción cometida, es decir, si la resolución impugnada vulnera el principio de proporcionalidad que debe presidir el derecho administrativo sancionador.

El Tribunal Supremo viene manteniendo, SS. 24 de noviembre de 1987, 23 de octubre de 1989, 14 de mayo de 1990 y 3 de mayo de 1995, que el principio de proporcionalidad de las sanciones no puede sustraerse al control jurisdiccional; la discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida.

En este sentido, no resulta ocioso recordar, que el principio de proporcionalidad desempeña, en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador, un papel capital y ello no sólo en cuanto expresión de unos abstractos poderes de aplicación de la Ley en términos de equidad, sino por el hecho concreto de que las sanciones a imponer se encuentran definidas en nuestro ordenamiento, por lo general, de forma sumamente flexible, de tal modo que una misma conducta puede merecer la imposición de sanciones muy diversas y que se mueven en márgenes muy amplios y que, por lo mismo, pueden resultar, en la práctica, de cuantías y períodos extraordinariamente diversos.

Este principio de proporcionalidad impone que al ser la actividad sancionadora de la Administración una actividad una actividad típicamente jurídica o de aplicación de las normas, (así lo reconoce nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 23 de diciembre de 1981, 3 de febrero de 1984 y 19 de abril de 1985), los factores que han de presidir su aplicación estén en función de lo que disponga el Ordenamiento Jurídico en cada sector en particular y, muy especialmente, en las circunstancias concurrentes. Es en este ámbito en el que juega, precisamente, un papel extraordinariamente clarificador la motivación del concreto acto administrativo sancionador y en la medida en que la misma habrá de definir no sólo las circunstancias modificativas de la responsabilidad apreciadas y probadas sino, además, la específica razón que entiende la Administración concurre para, en los márgenes otorgados por la ley, imponer una concreta sanción.

Señala la resolución que "Para la determinación de la sanción a imponer, conforme reiterado criterio jurisprudencial, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional de 3 de octubre de 1983 y del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1984, 24 de noviembre de 1987 y 26 de abril de1989, ha de ponderarse la entidad de la infracción y circunstancias concurrentes, al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida. En este sentido, no puede ahora desconocerse que el artículo 21 de la ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, de Régimen disciplinario del Cuerpo Nacional, establece para la sanción, que son:

- La intencionalidad (párrafo a), pues el Sr. Adolfo actuó consciente y voluntariamente cuando optó por eludir sus obligaciones y contradecir las órdenes manifestadas por sus superiores, negándose a grabar y validar en la aplicación informática de la Escuela una nota de cinco (5) a aquellos alumnos que habían obtenido notas iguales o superiores a cuatro (4), según había decidido la superioridad.

- El historial profesional (párrafo c), que ha sido tenido en cuenta como circunstancia atenuante a la hora de graduar la sanción.

- Grado de afectación a los principios de disciplina, jerarquía y subordinación (párrafo f) que toda trasgresión de normas comporta y que resultan especialmente dañados por la conducta del inculpado, que desobedeció una orden legítima y directa, emitida por el responsable del Departamento a que se hallaba adscrito, quien a su vez no hacía sino transmitir el criterio adoptado desde la Dirección del Centro con motivo de afrontar la excepcional situación de crisis que afectaba al país en aquellas fechas, situación que exigía adoptar aquellas medidas de acción que, amparadas por la legalidad, fueran susceptibles de compaginar la actividad de la Escuela con las restricciones sanitarias. Así, al apartarse de lo ordenado por la superioridad, el inculpado, además de conculcar os aludidos principios, perjudicó el superior interés de la Escuela en sobrellevar la situación y perjudicó su prestigio".

El artículo 10.2 de la Ley Orgánica 4/2010 señala que "Por faltas graves podrá imponerse la sanción de suspensión de funciones desde cinco días a tres meses", al recurrente se le impuso una sanción de dos meses.

Entiende la Sala que dicho principio se quiebra es este supuesto dado que existía una discrepancia legítima en la interpretación de la Base y la posición del recurrente en relación con la consignación fehaciente de unas calificaciones y cuyo punto de vista fue compartido por otros profesores, por lo que no puede establecerse la existencia de una intencionalidad de perjudicar el funcionamiento de la Institución.

Por ello entiende la Sala que dentro del parámetro cuantitativo del artículo 10.2 de la citada Ley la sanción a imponer será de 15 días y en tales términos se estimará el recurso y se anulará la resolución impugnada.

UNDÉCIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción que del mismo efectúa la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, al ser parcial la estimación del recurso no procederá la imposición de costas.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.