Sentencia Contencioso-Administrativo 637/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 718/2022 de 20 de junio del 2024

PRIMERO.-Objeto del recurso y alegaciones de las partes.

1.1º.- La actuación impugnada. La resolución que aquí se impugna es la desestimación del recurso de alzada dictada por la dirección del Instituto Nacional de función Pública frente a la resolución de la Comisión Permanente de Selección de 17 de enero de 2022, por la que se aprueba la relación de opositores que han superado el primer ejercicio de las pruebas selectivas para el ingreso libre en el Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado en las pruebas convocadas por resolución de 26 de mayo de 2021, de la Secretaría de Estado de Política Territorial y Función Pública (BOE del 28) en la que se convocaron, entre otras, pruebas selectivas para el ingreso libre en el Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado (Anexo IX). El acurdo del tribunal tenía por no apto al mismo en el primero de los ejercicios de la oposición.

La misma, esencialmente, expone como motivos de su decisión que:

a.- El acto impugnado ha sido dictado en cumplimiento de las bases de la convocatoria que resultan vinculantes para todos los intervinientes en los procesos selectivos tanto los aspirantes como los miembros de los órganos de selección.

b.- Tras exponer el contenido de la base 4.4.1 señala que el hoy demandante no ha obtenido una puntuación directa ni transformada que le permita continuar en el proceso selectivo, por lo que no fue incluido en la relación de opositores que han aprobado que ahora impugna.

c.- En relación con las impugnaciones de preguntas señala que se anularon dos (la 17 y la 28), rechazando la anulación de varias preguntas por los fundamentos que con posterioridad se analizarán y que son la 21, la 26, la 69.

d.- Afirma, igualmente, que en las pruebas o exámenes tipo test no se puede desconocer la existencia, por razones de seguridad, de una "presunción razonable" de la actuación administrativa, apoyada en la especialización e imparcialidad de los órganos establecidos. En general los exámenes tipo test permiten en mayor medida la aplicación de parámetros objetivos y la determinación inequívoca de las respuestas acertadas o equivocadas, sin desconocer que en muchos casos la determinación de cuál es la respuesta acertada o correcta de una prueba de este tipo, está sujeta al margen legítimo de apreciación técnica del órgano calificador, que gozará de la presunción de razonabilidad y legitimidad en su actuación, salvo que esa presunción "iuris tantum" se desvirtúe por la acreditación de la infracción o desconocimiento del proceder razonable que se presumía en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación en la decisión adoptada. Todo lo relacionado con el contenido técnico de los ejercicios y el acierto o desacierto del planteamiento y resolución de las preguntas formuladas en un cuestionario uniforme para todos los aspirantes participantes, tanto en su redacción como en el baremo de valoración de las respuestas, es competencia exclusiva de los Tribunales de Calificación o de la Comisión Permanente de Selección, dentro de un ámbito de discrecionalidad administrativa técnica en determinados supuestos entre los que se encuentran precisamente la calificación de los exámenes y pruebas en las oposiciones y concursos.

e.- También razona sobre las cuestiones referentes a la discrecionalidad técnica y su sujeción y reconocimiento plenamente legal y que la resolución impugnada está perfectamente motivada.

f.- En relación con la cuestión referente a la incapacidad manifestada por el demandante y el tratamiento de la misma, tras exponer las normas aplicables, señala su sensibilidad hacia la discapacidad, pero afirma también que "Así, la Orden HFP/688/2017, de 20 de julio, por la que se establecen las bases comunes que rigen los procesos selectivos para el ingreso o el acceso en cuerpos o escalas de la Administración General del Estado contempla las plazas que se reservan al cupo de personas con discapacidad, pero especifica que la ocupación de estas plazas será siempre que los aspirantes superen los procesos selectivos". Igualmente señala, en relación a los aprobados, que "dicho número depende en todo caso del nivel de los candidatos, no existiendo obligación alguna de cubrir todas las plazas convocadas cuando no se alcanza un nivel mínimo por parte de los aspirantes. La Comisión Permanente de Selección, por tanto, ha actuado en uso de las atribuciones que le han sido conferidas, rigiéndose en todo momento por lo estipulado en las bases de la convocatoria, bases que obligan tanto a la citada Comisión como a los participantes en las pruebas selectivas. Igualmente se ha atenido al conjunto de la normativa aplicable al proceso selectivo, teniendo la competencia para fijar los criterios de actuación que deben regir el mismo".

1.2º.- La demanda. Afirma la demanda que la resolución es contraria a derecho y señala como motivos los siguientes:

I.- Considera que debe procederse a la anulación de diferentes preguntas entre las que señala:

i.- La pregunta 21 porque entiende que se refiere a "el protocolo de subsidiariedad" cuando no hay uno sólo, sino múltiples protocolos.

ii.- La pregunta 26 porque considera que no se ajusta a la realidad en la fecha del examen porque ya habría superado el periodo 2014-2020 en el que la misma era aplicable y entiende que la propia respuesta de la directora le da la razón al señalar que no reproduce los objetivos literalmente.

iii.- En relación a la pregunta 69 señala que, en el artículo 8 TREBEP, que se cita en la pregunta, no figura la respuesta de Personal Funcionario interino que, además, se presta a confusión, porque sí existe el Personal eventual o Personal laboral.

Afirma que, cualquier nulidad de estas preguntas, determinaría su aprobado porque ha contestado bien las preguntas de reserva.

II.- Igualmente considera que el procedimiento es contrario a derecho por vulnerar los principios de igualdad y de igualdad y transparencia en el acceso a la función pública. Afirma que "unos días antes de realizar el examen, señala, como se puede leer en el Documento nº 8, que aprobarán los 1.000 mejores candidatos del Ingreso Libre General y los 55 mejores candidatos del turno de Discapacitados. Recordemos que son dos procesos idénticos, mismos exámenes y mismos puestos de trabajo. Y como se puede apreciar, se decide que, habiendo 734 plazas que cubrir en el primer proceso selectivo, aprobarán 1.000 candidatos, es decir, un 36.24% más de aprobados que de plazas a cubrir. Y paradójicamente, en ese mismo proceso selectivo, pero para discapacitados, sobre un total de 47 plazas a cubrir, únicamente se decide que aprobarán 55 candidatos".

Entiende que no hay criterios objetivos que permitan decidir el número de aprobados y, especialmente, el número de discapacitados que pueden aprobar las oposiciones en cuestión con anterioridad a la realización de los exámenes y con independencia de las notas de los mismos. Entiende que ello, además, repercute sobre la posibilidad de formar parte de la bolsa de interinos que hay en la mencionada administración.

III.- concluye exponiendo la falta de motivación de los criterios antes señalados y la arbitrariedad de los mismos por falta de ajuste a las reglas de la discrecionalidad técnica.

IV.- Afirma que, subsidiariamente, solicita que se le abonen en concepto de daños y perjuicios 15.000 € como daños y perjuicios.

1.3º.- La contestación de la administración. Se opone a la demanda por diferentes motivos y señala, entre ellos, que:

1º.- Las bases vinculan al demandante y no han sido objeto de impugnación en ningún momento por este.

2º.- La discrecionalidad técnica impide un control pleno e irrestricto de la actuación aquí impugnada porque está sujeta a diversas reservas y limitaciones. El ejercicio de esta no ha provocado ningún tipo de vicio de procedimiento, ni tampoco ha señalado ningún tipo de desviación de poder o falta procedimental de ningún tipo.

3º.- Hay plena motivación de los actos impugnados y no hay ningún tipo de óbice procedimental.

4º.- finalmente entiende que no hay vulneración del principio de igualdad que, en cualquier caso, correspondería probarlo al demandante.

5.- Tras ello reitera lo expuesto en la resolución administrativa dictada y afirma que la superación y las notas de corte dependen también del nivel mostrado por los aspirantes y que no cabe la fijación de notas de corte distintas si no hay razones objetivas para ello.

1.4º.- Las conclusiones. Son reiterativas en gran medida de los escritos rectores ya extractados.

SEGUNDO.-Sobre la impugnación referente a las normas y notas de corte.

2.1º.- Alteración del orden de las alegaciones. Vamos a alterar el orden en el que la demanda expone las cuestiones por seguir una estructura lógica y comenzaremos por los motivos que afectan al ejercicio en su conjunto y a la validez general del proceder del tribunal para después analizar lo concreto, las cuestiones referentes a las preguntas impugnadas.

2.2º.- La base aplicable. La norma 4 del anexo IX de las bases de la convocatoria especificaba que "4. Proceso de selección. El proceso selectivo consistirá en una fase de oposición y en un curso selectivo con las pruebas y puntuaciones que se especifican a continuación.

4.1 Fase de oposición. La fase de oposición constará de los siguientes ejercicios obligatorios y eliminatorios.

4.1.1 Primer ejercicio: Consistirá en contestar por escrito un cuestionario de un máximo de 100 preguntas basado en las materias que figuran en el programa de estas normas específicas, y podrán preverse 5 preguntas adicionales de reserva que serán valoradas en el caso de que se anule alguna de las 100 anteriores.

El cuestionario estará compuesto por preguntas con respuestas alternativas, de las cuales sólo una de ellas es la correcta. Para su realización, los aspirantes deberán señalar en la hoja de examen las opciones de respuesta que estimen válidas de acuerdo con las instrucciones que se faciliten. Todas las preguntas tendrán el mismo valor y cada contestación errónea se penalizará descontando un tercio del valor de una respuesta correcta. Las respuestas en blanco no penalizan.

El tiempo máximo para la realización de este ejercicio será de noventa minutos.

4.1.2 Segundo ejercicio: Consistirá en un ejercicio compuesto por las dos partes que a continuación se indican, ambas obligatorias y eliminatorias, y que se realizarán conjuntamente:

a) Primera parte: Consistirá en desarrollar por escrito 5 preguntas sobre las materias contenidas en los bloques I, II y III del programa incluido en este anexo.

Todas las preguntas tendrán el mismo valor, puntuándose en cada una de ellas de manera conjunta los conocimientos, la capacidad de análisis y la capacidad de expresión escrita y oral de los aspirantes.

b) Segunda parte: Consistirá en la resolución por escrito de un supuesto práctico de 5 preguntas, a elegir entre dos propuestos relacionados con materias de los bloques IV, V y VI del programa.

En esta segunda parte se valorará la capacidad para aplicar los conocimientos a las situaciones prácticas que se planteen, la sistemática, la capacidad de análisis y la capacidad de expresión escrita y oral del aspirante.

El tiempo para la realización del segundo ejercicio será de un máximo de ciento ochenta minutos.

El ejercicio será posteriormente leído en sesión pública ante la Comisión Permanente de Selección, que determinará el lugar, fecha, hora y medio a través del cual se celebrarán estas lecturas.

Una vez leído, la Comisión Permanente de Selección podrá realizar cuantas preguntas considere necesarias durante un período máximo de veinte minutos.

4.2 Los ejercicios de la fase de oposición se calificarán de la siguiente manera:

4.2.1 Primer ejercicio: Se calificará de 0 a 50 puntos, y será necesario obtener una calificación mínima de 25 puntos para superarlo.

La Comisión Permanente de Selección fijará la puntuación directa mínima necesaria que se debe alcanzar para superar el ejercicio. La puntuación directa mínima no podrá ser inferior al 30 por ciento de la puntuación máxima obtenible.

Con el fin de respetar los principios de publicidad, transparencia, objetividad y seguridad jurídica que deben regir el acceso al empleo público, el órgano de selección deberá publicar, con anterioridad a la realización de la prueba, los criterios de corrección, valoración y superación de aquella que no estén expresamente establecidos en las bases de esta convocatoria. (...)

4.2.3 En los ejercicios de la fase de oposición, las calificaciones resultarán de la transformación de las puntuaciones directas que se deriven de los baremos establecidos por la Comisión Permanente de Selección, teniendo en cuenta lo siguiente:

Las puntuaciones directas mínimas que la Comisión Permanente de Selección fije para superar cada ejercicio equivaldrán a las calificaciones mínimas necesarias para superarlos.

Las puntuaciones directas máximas obtenibles equivaldrán a las calificaciones máximas de cada ejercicio.

2.3º.- La discapacidad en las bases. En las bases específicas para el conjunto de convocatorias, la norma 5ª regula las cuestiones sobre el turno de discapacidad y el tratamiento del mismo.

2.4º.- La determinación del número máximo de aprobados en el primer ejercicio. Se puede ver en el expediente (f. 103) y de cara al primer ejercicio los criterios adoptados. Afirman que "La CPS, en el ámbito de las competencias que tiene atribuidas para el eficaz desarrollo y administración del proceso selectivo, establece que serán considerados aptos los opositores que hubiesen obtenido las mejores puntuaciones directas hasta completar el número total de 1.000 opositores para el sistema general y 55 opositores para la base específica 5 (criterio 1), siempre y cuando su puntuación directa alcanzada sea igual o superior al 30 % de la puntuación directa máxima obtenible del ejercicio (criterio 2). Mediante la aplicación de los dos criterios anteriores, la CPS establecerá la nota de corte del ejercicio. Todos los opositores con idéntica puntuación a aquél aprobado con la nota de corte se considerarán igualmente aprobados, aunque se supere entonces el nº de opositores indicado en el criterio 1. No obstante, y únicamente en el caso de no poder completar el nº de aprobados indicados en el criterio 1 se determinará que la nota de corte sea igual al 30% de la puntuación directa máxima obtenible del ejercicio sin más requisitos, y todo aquél que supere o iguale dicha nota será considerado apto en el primer ejercicio del proceso selectivo".

2.5º.- Valoración. La determinación del número máximo de aprobados es la determinada "regla limitativa" que ha sido considerada y evaluada por la jurisprudencia en algunas ocasiones. Debemos partir de lo siguiente:

a.- La comisión permanente de selección está apoderada para determinar la nota mínima para entender superado el ejercicio (base 4.2.1 del anexo IX). Por tanto hay una habilitación de potestad para el ejercicio de esa facultad.

b.- La comisión de selección determina la nota de corte mediante la consideración del número máximo de personas que pasarán al siguiente ejercicio, que es a desarrollar y que, por tanto, implica la necesidad de dedicación y tiempo en la valoración de los criterios establecidos en la misma lo que hace que las consideraciones que establece de cara a la salvaguarda del procedimiento y su ordenado desarrollo sean correctas.

c.- La determinación del número máximo de opositores que van a aprobar el ejercicio con anterioridad al examen no es ni descabellado ni ilógico si atendemos a las finalidades del mismo. La determinación de los criterios objetivos de la nota de corte deben ser realizados con ajenidad a la identidad de los opositores. Así la STS 535/2019, de 23 de Abril (rec. 3039/2016) nos dice que "Ha de recordarse lo que respecto de la significación y finalidad del principio de transparencia declaró la sentencia de esta Sala y Sección de 18 de enero de 2012 (casación núm. 1073/2009 ), reiterado en la posterior sentencia de 20 de octubre de 2014 (casación núm. 3093/2013 ):

"Debe decirse que ese principio de publicidad, en su formulación más genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (CE ) y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración pública dispone el artículo 103.1 del propio texto constitucional.

Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas".

Por último, debe añadirse que lo antes razonado es coherente con la anterior doctrina que acaba de transcribirse por lo siguiente: (a) la relación de valor entre respuestas acertadas y erróneas fue establecida en la convocatoria; (b) la nota de corte, como ya se ha dicho, se realizó de acuerdo con la habilitación prevista en la convocatoria y antes de conocerse la identidad de los aspirantes (el recurso de casación no ha combatido de manera idónea la valoración probatoria que refleja la afirmación que sobre este extremo realiza la sentencia recurrida); y c) las puntuaciones transformadas (convertidas en una nueva escala de cifras, como afirma el informe asumido por la resolución de 29 de marzo de 2011) no se ha justificado en el recurso que mantenga una proporción distinta a la que presentaban los resultados que los aspirantes obtuvieron en la contabilización directa de respuestas acertadas y erróneas.".

2.6º.- La discriminación por razón de discapacidad y la nota de corte. Hemos de partir de varias cuestiones:

a.- En primer lugar la determinación de la nota de corte para el turno de discapacidad ha sido sensiblemente inferior a la del turno libre. En concreto han sido 30,97 % inferior a la del turno de libre. El tratamiento en igual condición de los aspirantes por el turno de discapacidad y por el turno general es algo jurisprudencialmente reforzado en las últimas decisiones sobre este particular. Sirva de ejemplo la STS 535/2019, de 23 de Abril (rec. 3039/2016) ya mencionada y las que allí se citan. Es por ello que, incluso, el tratamiento que hace la comisión de selección es, a priori, más beneficioso para la discapacidad que el que señala por defecto la jurisprudencia que habla de fijar las mismas notas de corte, lo que por otra parte estaba previsto en la propia convocatoria (apartado 5 de las bases específicas).

b.- Desconocemos, porque no consta ni en el expediente ni en la documentación, cuántos aspirantes se presentaban en cada uno de los turnos. Ello lo consideramos relevante, pues no puede señalarse una desproporción por la diferente proporción entre aprobados y plazas que resultarían en uno y otro caso sin hacer una mínima visión o análisis del número de aspirantes en cada uno de los turnos y qué porcentaje representa respecto de cada uno de ellos el número de aprobados. Evidentemente va a haber menos opositores por plaza en una que en otra si ya de inicio esa relación de aspirantes por plaza es inferior en una y en otra. No nos parece, por tanto, un dato relevante para afirmar la discriminación que patrocina el demandante porque no podemos saber si esa desproporción nace con ese criterio, se reduce o se incrementa como efecto del mismo.

c.- Pero es que es más, y siguiendo con lo anterior, la fijación de la nota de corte no puede ser abordada sólo desde parámetros exclusivamente cuantitativos. Debe ser también valorada desde parámetros cualitativos y desde la exigencia de un nivel suficiente y adecuado en relación con el total. Es decir, la determinación del número de aprobados debe garantizar también que haya un nivel suficientemente elevado que no tiene por qué ser el límite mínimo del 30 % del máximo (es decir, un 3 sobre 10). Los parámetros cualitativos también deben ser ponderados y, si bien, se puede establecer una menor exigencia en aplicación de las bases para el turno de discapacidad, también esa misma menor exigencia debe ponderarse con la exigencia de un nivel adecuado y suficiente en relación con el nivel de exigencia general para el turno libre.

2.7º.- La bolsa de interinos y su irrelevancia a estos efectos. Las alegaciones sobre la bolsa de interinos no pueden tener acogida. Son las consecuencias del desempeño en el proceso selectivo y, por ello, no puede considerarse que se produzca ningún tipo de discriminación en relación a ello.

2.8º.- Motivación y arbitrariedad. En relación con los criterios y las notas de corte, hemos señalado que las mismas se determinan en función del nivel mostrado en el ejercicio en concreto y que las mismas se enmarcan en el núcleo de la discrecionalidad técnica, siempre a salvaguarda del cumplimiento de los principios y reglas de naturaleza constitucional y legal.

Sirva la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 789/2023, de 7 de Julio (rec. 1164/2021) que dice "Cómo ya hemos hecho en relación con otros procesos selectivos, incluidos otros similares al presente convocados por el Instituto Nacional de Administración Pública, que la determinación de la nota de corte corresponde al propio núcleo de la discrecionalidad técnica de que gozan los Tribunales Calificadores de los procesos selectivos.

La fijación de una nota de corte general para todos los participantes viene exigida por la concreta cantidad de aspirantes que se presentaron en relación con el número de plazas, dificultad de las pruebas y nivel mostrado por los aspirantes, sin que ello exceda de las concretas potestades que se otorgaban a aquel Tribunal en las Bases de la Convocatoria.

Siendo correcta la fijación de las notas de corte precisas siempre que se realice no en base de criterios "ad nominatim", sino en atención a unos criterios claramente objetivos, y sin conocimiento previo por parte del Tribunal actuante de la relación nominal de aspirantes presentados y de la correlativa puntuación que los mismos habían obtenido en las pruebas de referencia, como sucede en este caso, en tanto que no se habían elaborado listados nominativos en torno a esta cuestión por parte de quienes llevaron a cabo la corrección de las pruebas realizadas. Tales criterios no son los expresamente impugnados por el recurrente sino la transformación de la nota mínima de aprobado realizada en virtud de lo determinado en las propias Bases según se ha podido colegir de la transcripción antes reseñada.

Por otro lado, la superación de la fase de Oposición de un proceso selectivo, no sólo es consecuencia de una determinada puntuación que pueda parecer suficiente aisladamente considerada, sino que en la misma influyen otros factores como puede ser, y entre otros, la prohibición de incluir en la relación de aprobados un número superior de opositores al de plazas objeto de la convocatoria, o la necesidad, en aras a la adecuada gestión y cobertura de un servicio público, de cubrir o no todas las vacantes anunciadas. Esta circunstancia ha de ser ponderada por los Tribunales designados para dirigir un proceso selectivo y esto es, en definitiva, lo que se hizo por el Tribunal actuante a que se hizo mención y nada hay en la solución adoptada que exceda de las concretas potestades que se otorgaban a aquel Tribunal en la convocatoria.

La decisión de la Comisión de Selección que resulta cuestionada revistió un carácter objetivo y generalizado para todos los afectados, concurrentes al mismo proceso selectivo que la parte hoy actora, basándose en un listado de puntuaciones debidamente anonimizado.

Por último, la misma Sala Tercera del Tribunal Supremo, en su la citada sentencia de 11 de mayo de 2016 (casación 1493/2015), manifestó que ha de recordarse lo que respecto de la significación y finalidad del principio de transparencia declaró la Sentencia la propia Sala y Sección de 18 de Enero de 2012 (casación núm. 1073/2009), reiterado en la posterior Sentencia de 20 de octubre de 2014 (casación núm. 3093/2013):

"Debe decirse que ese principio de publicidad, en su formulación más genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (CE) y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración pública dispone el artículo 103.1 del propio texto Constitucional.

Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas".

En el supuesto de autos, las Bases establecían la calificación mínima y la Comisión publicó dos criterios de valoración en relación con el contenido de la Base en cuestión y lo que impugna el recurrente es el ejercicio de transformación efectuado a través de una fórmula matemática sin que ofrezca, en demanda, ninguna consideración en relación con dicha actuación salvo que la misma no fue publicada pero cuando lo cierto es que en dichos criterios ya se establecía y con ello se cumplía lo expresado en la Base en la que se indicaba, recordemos, que "las calificaciones resultarán de la transformación de las puntuaciones directas que se deriven de los baremos establecidos por la Comisión Permanente de Selección, teniendo en cuenta lo siguiente:

Las puntuaciones directas mínimas que la Comisión Permanente de Selección fije para superar cada ejercicio equivaldrán a las calificaciones mínimas necesarias para superarlos.

Las puntuaciones directas máximas obtenibles equivaldrán a las calificaciones máximas de cada ejercicio".

2.9º.- En conclusión no consideramos que exista discriminación de tipo alguno.

TERCERO.-Las preguntas tipo test y su control.

El objeto de control en los casos de impugnación de las preguntas tipo test está muy afectado por la discrecionalidad técnica a la que antes hemos hecho mención. Ahora bien, en este tipo de actuaciones, hay una serie de requisitos jurídicos que se vienen exigiendo y que están relacionados con la seguridad jurídica y la claridad para garantizar el resto de principios de los procesos de selección.

3.1º.- Dice al STS, sec. 7ª, de 11 de Mayo de 2016 (rec. 1493/2015). que La doctrina de esta Sala ha señalado también que uno de los limites que, entre otros, afectan a la llamada discrecionalidad técnica, es el referido a la obligación de respetar las exigencias que son inherentes a la singular configuración de las pruebas de tipo tests. Doctrina que consiste en señalar que ese límite no forma parte del núcleo de la discrecionalidad técnica y, por ello, puede ser objeto de control jurisdiccional.

La sentencia de esta Sala y Sección de 18 de mayo de 2007 (recurso 4793/2000 ) es expresiva de la posibilidad de ese control jurisdiccional sobre las exigencias que son exigibles las pruebas de tipo tests, y se expresa así:

«Es cierto que la jurisprudencia refiere esa discrecionalidad técnica a aquellas constataciones de cualidades o datos que han de realizarse mediante valoraciones guiadas por los parámetros o criterios que son propios de un saber especializado y, simultáneamente, viene reconociendo la improcedencia de la revisión jurisdiccional de los juicios o dictámenes técnicos que estén situados dentro del margen de polémica sobre la solución correcta que se estima tolerable por los expertos del correspondiente sector de ese saber especializado.

Como también lo es que el error evidente y la arbitrariedad son los supuestos que se vienen señalando como expresivos del excepcional control jurisdiccional.

Todo lo cual equivale a declarar que caen fuera del ámbito de dicha discrecionalidad técnica las apreciaciones que, al estar referidas a errores constatables con simples comprobaciones sensoriales o con criterios de lógica elemental o común, no requieren esos saberes especializados.

Esa delimitación que acaba de exponerse, acerca de cual es el espacio propio de la discrecionalidad técnica, ya debe decirse que ha sido respetada por la sentencia recurrida. Así lo revela el texto de la misma que antes fue transcrito. La razón principal de su pronunciamiento anulatorio no ha consistido en realizar una revisión del juicio de valoración técnica realizado por el Tribunal Calificador en el ejercicio de su cometido de corrección de las pruebas litigiosas.

El control jurisdiccional de la Sala de instancia ha estado referido a este otro problema: los requisitos que han de ser observados en la modalidad de pruebas de conocimientos a que pertenecen las aquí litigiosas, y ello al margen de la específica materia o disciplina sobre la que puedan versar (jurídica en el caso enjuiciado); y el resultado del control judicial así realizado ha consistido en exigir, en dichas pruebas, una cota máxima de precisión para la formulación tanto de las cuestiones como de la respuestas alternativas que sean ofrecidas respecto de cada una de esas cuestiones.

Dicha actuación judicial se ha movido dentro del territorio que corresponde a la función jurisdiccional y además lo ha hecho correctamente, por lo que se va a explicar a continuación.

Porque ha estado referida a una materia, la representada por la determinación de los requisitos de precisión exigibles a las pruebas de conocimientos de que se viene hablando, cuya valoración se puede efectuar con pautas de racionalidad común y, consiguientemente, sin la necesidad de servirse de conocimientos especializados.

Y porque el criterio de racionalidad aplicado no puede tildarse de desacertado o arbitrario, al haber consistido en ponderar, respecto de esas pruebas de conocimientos, un dato, una meta y una exigencia (en aras de esa meta) que difícilmente son objetables con el parámetro de una lógica elemental.

El dato es la específica configuración que tienen esas tan repetidas pruebas, consistente en que lo único permitido al examinando es elegir una de las varias alternativas propuestas, sin que le sea posible un desarrollo expositivo que manifieste las razones de su opción.

La meta consiste en evitar situaciones en las que, por ser claramente equívoca o errónea la formulación de la pregunta o de las respuestas, existan dudas razonables sobre cual puede ser la respuesta correcta y, por dicha razón, carezca de justificación racional aceptar la validez solamente de una de ellas.

Y la exigencia tiene que ser una exactitud y precisión tal en la formulación de las pruebas que haga inequívoca cual es la respuesta más acertada entre las diferentes opciones ofrecidas, para de esta manera evitar esa situación de duda que acaba de apuntarse».

3.2º.- Esta sección y sala ha resuelto una pluralidad de asuntos de este tipo sobre la validez de preguntas tipo test en sentido similar a lo anteriormente señalado. Sirva la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 194/2024, de 22 de Febrero (rec. 920/2022) en la que dice "Esta propia Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por otra parte, se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre cómo deben ser las preguntas y respuestas posibles en los ejercicios tipo test (véase Sentencia de 1 de Septiembre de 2015, apelación 41/2015, entre otras varias), declarando al respecto, que debe existir una inequívoca correspondencia entre la pregunta formulada y la respuesta que se declare correcta entre las distintas alternativas enunciadas; es decir, la pregunta no podrá incluir ningún elemento que permita razonablemente dudar sobre la validez de la respuesta, consistiendo el control Jurisdiccional de las mismas el comprobar la exigencia de que dicha prueba alcance una cota máxima de precisión en la formulación tanto de las cuestiones como de la respuestas alternativas que sean ofrecidas respecto de cada una de esas cuestiones. Y, parafraseando la Sentencia del Tribunal Supremo, Sección 7ª, de 26 de Febrero de 2013 (recurso de casación 2224/2012), de la misma manera que al aspirante no se le permite ningún desarrollo explicativo de las razones de su opción, también habrá de existir una inequívoca correspondencia entre la pregunta formulada y la respuesta que se declare correcta entre las distintas alternativas enunciadas; esto es, la pregunta no podrá incluir ningún elemento que permita razonablemente dudar sobre la validez de la respuesta elegida como correcta por el Tribunal Calificador. De esta forma, cualquier error de formulación en las preguntas que pueda generar la más mínima duda en el aspirante impone su anulación. Igualmente, si la pregunta está formulada correctamente, pero es errónea la solución cuando se trate de materias que se presenten como evidentes, procede señalar la solución correcta y disponer, en su caso, que se realice una nueva corrección del ejercicio; y ello porque uno de los límites que afectan a la llamada discrecionalidad técnica, es el referido a respetar las exigencias que son inherentes a la singular configuración de las pruebas tipo test".

En similar sentido la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 1230/2023, de 29 de Noviembre (rec. 1500/2021), la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 195/2024, de 22 de Febrero (Rec. 1050/2022), STSJ de Madrid, sec. 7ª, 975/2023, de 25 de Septiembre (rec. 2558/2020).

CUARTO.-Sobre la pregunta número 21.

4.1º.- Dice la pregunta número 21 (f. 127) "¿A qué tratado comunitario se anexó por primera vez el Protocolo sobre la aplicación del principio de subsidiariedad?

a) Acta Única Europea. b) Tratado de Maastricht.

c) Tratado de Ámsterdam. d) Tratado de Niza.

4.2º.- El tribunal considera correcta la "c" (f. 153). El demandante dice que no hay un protocolo de subsidiariedad y que por ello no puede considerarse correcta.

4.3º.- Si atendemos a las alegaciones del demandante, las mismas aparecen respondidas en el sentido anteriormente señalado respecto de los requisitos. Así dice el tribunal Por ello, tampoco cabe admitir las alegaciones basadas en la redacción gramatical dado que el Tratado de Ámsterdam modificó el Tratado de la Comunidad Europea incorporando el Protocolo de Subsidiariedad y no el Tratado de Maastricht o Tratado de la Unión Europea: https://www.europarl.europa.eu/ftu/pdf/es/FTU_1.2.2.pdf Sin modificar la formulación del principio de subsidiariedad en el que ha pasado a ser el artículo 5, párrafo segundo, del TCE, el Tratado de Ámsterdam, firmado Fichas técnicas sobre la Unión Europea - 2021 2 www.europarl.europa.eu/factsheets/es en 1997, añadió como anexo al TCE un Protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad (en adelante, «el Protocolo de 1997»). El enfoque general con respecto a la aplicación del principio de subsidiariedad, acordado previamente en el Consejo Europeo de Edimburgo de 1992, pasó así a ser jurídicamente vinculantes y sujeto a control judicial sobre la base del Protocolo relativo a la subsidiariedad.

La pregunta era clara e inequívoca de cara a que se preguntaba el momento en el que se anexó dicho protocolo que es un momento concreto identificado con el instrumento normativo del Tratado de Amsterdam. No se preguntaba por la denominación concreta del protocolo, sino cuando se anexó el protocolo (cualquiera que fuera su denominación) que trataba sobre la aplicación del principio de subsidiariedad.

QUINTO.-Sobre la pregunta número 26.

5.1º.- Dice la pregunta número 26 (f. 127) que "¿Cuál de los siguientes Fondos Europeos tiene como áreas prioritarias de inversión la innovación e investigación, el programa digital, el apoyo a las PYMES y la economía de bajas emisiones de carbono?

a) El Fondo Social Europeo. b) El Fondo de Solidaridad de la UE. c) El Fondo de Cohesión. d) El Fondo Europeo de Desarrollo Regional.

5.2º.- El demandante dice que ninguno porque es una pregunta que está fuera del marco temporal de aplicación y ninguno tiene esas áreas. El tribunal afirma (f. 155) que "El 24% contestó correctamente (el 41% no contestó). La respuesta dada como válida es la única correcta, aunque no reproduzca literalmente los objetivos del periodo 2021-2027. https://ec.europa.eu/regional_policy/es/funding/erdf/:

Funding priorities. In 2021-2027, the fund will enable investments to make Europe and its regions:

- More competitive and smarter, through innovation and support to small and medium-sized businesses, as well as digitisation and digital connectivity

- Greener, low-carbon and resilient

- More connected by enhancing mobility

- More social, supporting effective and inclusive employment, education, skills, social inclusion and equal access to healthcare, as well as enhancing the role of culture and sustainable tourism

- Closer to citizens, supporting locally-led development and sustainable urban development across the EU. Los objetivos del resto de los fondos que se ofrecen como respuestas no se corresponden con la pregunta: https://ec.europa.eu/regional_policy/en/policy/how/priorities.

5.3º.- En el presente caso ocurre lo mismo. La pregunta cumple con los estándares anteriores por descarte en el momento en que ninguna de las otras respuestas podría ser y el primero de los ítems señalados en la publicación oficial responde a las prioridades de inversión. Consideramos que la pregunta cumple con los requisitos y principios anteriormente expuestos.

SEXTO.-Sobre la pregunta número 69.

6.1º.- Dice la pregunta número 69 (f. 131) "De conformidad con el artículo 8 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante TREBEP) , NO se encuentra dentro de la clasificación de empleado público, el:

a) Personal directivo profesional. b) Personal eventual. c) Personal funcionario interino. d) Personal laboral temporal.

6.2º.- El demandante considera que tampoco está la "c" porque no hay personal funcionario interino sino , mientras que se da por válida la "a" (f. 166).

6.3º.- Consideramos que es correcta la pregunta y la respuesta y que no hay dudas que lleven a considerar ninguna vulneración. El hecho de que se refiera a personal funcionario interino no lleva a equívoco la pregunta si nos atenemos a la clasificación del art. 8.2 TREBEP es claro que no había posibilidad de duda objetiva en la respuesta, pues el funcionario interino sí está y el hecho de considerarlo "personal" no crea ni genera ningún tipo de nueva categoría.

SÉPTIMO.-Sobre la pretensión subsidiaria de indemnización.

Atendiendo a la construcción que hace, la misma está mal planteada tanto desde el punto de vista material como procesal.

Procesalmente está realizando una pretensión accesoria del art. 31.2 LJCA, pues no hay una reclamación previa de indemnización que haya dado lugar a un procedimiento al efecto en vía administrativa ni tampoco lo ha solicitado en vía administrativa. Ello, que sin duda es posible, sin embargo dependerá del resultado del principal. Sólo si la actuación administrativa impugnada es contraria a derecho podría asumirse su reclamación accesoria. Así lo dice de una manera muy clara la STS de 1 de Junio de 2016 (rec. 1003/2015) cuando afirma "El artículo 31.2 de la Ley de ésta Jurisdicción , que la recurrente considera vulnerado por su inaplicación, "no habilita la articulación procesal de pretensiones indemnizatorias no ligadas a la anulación del acto administrativo impugnado, y planteadas, por ende, de forma independiente de la anulatoria esgrimida con carácter principal en la misma demanda. Al contrario, la pretensión indemnizatoria que ese precepto contempla es la de carácter accesorio, que se anuda a la principal y para el caso de que esta sea estimada. Así se refleja en el artículo 71.1 de la misma Ley , que prevé el reconocimiento y restablecimiento en sentencia de una situación jurídica individualizada justamente cuando la sentencia es estimatoria de la pretensión principal de anulación del acto administrativo impugnado en el proceso".

Partiendo de esta cuestión accesoria, dos conclusiones lógicas se imponen:

a.- Que sólo para el caso de prosperar la acción principal del art. 31.1 LJCA puede admitirse la pretensión accesoria resarcitoria. No ocurre.

b.- Que debe estar íntimamente ligada a aquella y no responder a otros hechos que no se deriven de la nulidad del acto administrativo.

Sobre el fondo, realmente desconocemos en base a qué hechos y fundamentos debe anudarse esa pretensión subsidiaria. Es decir, la articulación de la misma está mal construida al hacerla depender por su carácter subsidiario de la desestimación de la acción de nulidad principal, lo que es contradictoria con su propia naturaleza y, por otro lado, tampoco podemos saber en base a qué título jurídico la reclama.

OCTAVO.-Pronunciamientos, costas y recursos.

8.1º.- Procede desestimar el recurso contencioso administrativo ( art. 70.1 LJCA) .

8.2º.- Procede imponer las costas a la administración ( art. 139.1 LJCA) , si bien, procede limitar las mismas a un máximo de 800 € ( art. 139.4 LJCA) atendiendo a volumen, materia y complejidad.

8.3º.- La presente es susceptible de casación ( art. 86.1 LJCA) .

Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad que nos confiere la Constitución Española,