Sentencia Contencioso-Administrativo 661/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 407/2023 de 20 de julio del 2023

PRIMERO.- Resolución apelada

Constituye el objeto del presente recurso de apelación el Auto de 26 de enero de 2023, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 14 de los de Madrid, y en la Pieza de Medidas Cautelares 959/2022-0001, por el que se desestimó la suspensión cautelar de la resolución de 7 de octubre de 2022, dictada por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada por un periodo de 5 años, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

El Auto apelado deniega la suspensión cautelar instada por el recurrente, con base, en esencia, a la siguiente fundamentación:

"CUARTO.- Aplicando los presupuestos anteriores al caso de autos, y tras haber valorado la prueba que se acompaña por el reclamante, se obtiene la conclusión de que ha de rechazarse la medida cautelar por no acreditarse la concurrencia de sus presupuestos en la medida que resulta necesaria,

El peticionario no justifica cuáles son los perjuicios de muy difícil reparación que se producirían si se llevase a efecto la expulsión (más allá del hecho en sí del retorno), dado que no se acredita un arraigo social, económico, familiar, o laboral a los efectos de acordar la suspensión, siendo que de dictarse eventual sentencia estimatoria y haberse llevado a cabo la expulsión, nada le impediría retornar a nuestro país si lo deseara.

Cabe recordar que el arraigo no consiste en vivir en un país de acogida y permanecer en el mismo durante un tiempo, sin que baste siquiera tener descendencia para poder apreciar sin más este presupuesto, sino que requiere la demostración de una integración real en el entramado social, residencia en concordia con los convecinos, y -sobre todo- respeto y cumplimiento de las leyes internas del país. Entenderlo de otra manera supone coexistir en un territorio sin arraigo alguno ( STS, 3', de 13 de febrero de 1998 , 4 y 9 de febrero de 1999 , 23 de marzo de 1999, citadas por el TSJ de Madrid en su sentencia de 9 de marzo de 2017, re, 279/2016).

El actor acredita vínculos familiares, al tener pareja en nuestro país y esperar un hijo en común con la misma; pero frente a ello ha de valorarse la existencia de varios antecedentes policiales durante los años 2017, 2018 y 2020 por la comisión de presuntos delitos de malos tratos en el ámbito familiar (con dos detenciones en 2017 y 2020), quebrantamiento de condena, y encubrimiento (estos dos últimos en 2018), desvirtuando tales antecedentes las alegaciones sobre la existencia de arraigo, pudiendo apreciarse -sin prejuzgar el .fondo de tales acusaciones ya que no consta que se tradujeran en condena- cierto grado de peligrosidad para el interés general y el orden público español, haciendo inviable que se adopte la medida cautelar, configurada como excepción a la norma general de la ejecutividad de los actos administrativos."

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.

Frente al citado auto se alza en esta instancia jurisdiccional el recurrente sosteniendo la concurrencia de los elementos jurisprudenciales exigibles para que se acuerde la medida cautelar solicitada en aras a su arraigo familiar.

Critica el auto apelado al considerar que no aprecia la existencia del arraigo en España por una serie de antecedentes policiales, algunos desde hace 5 años, a pesar que el apelante haya acreditado que la totalidad de su familia es de nacionalidad española residente en España y que espera un hijo con su pareja que nacerá el mes de mayo. Aduce que el juez de instancia ha ignorado toda la documentación aportada, eso es, documentación de la familia en España, documentación de su pareja y pruebas de que esperaba un hijo, así como aquella que prueba que el apelante lleva en España desde hace más de 10 años y que cursó sus estudios en España.

Sostiene que la no adopción de la medida cautelar implicará que el apelante no conozca a su hijo cuando este nazca y que la madre tenga que cuidar de un menor sola, sin el apoyo del padre, pues el apelante contribuye económicamente en el ámbito familiar. Por ello que, expulsarlo conllevará que, además de causar un grave perjuicio al menor al tener que criarse sin su padre, la madre tenga que sustentar ella sola todos los gastos relativos a la vida cotidiana en solitario (alquiler, comida, facturas, manutención del bebé, y todos los demás gastos relacionados), en vez de que estos sean sufragados por la pareja.

Termina suplicando que se "dicte sentencia por la que, estimando la petición principal del presente recurso, deje sin efecto la resolución que es objeto de recurso acordando suspender la expulsión de Jesús del territorio nacional, sin perjuicio de lo que se decida en la sentencia que en definitiva se dicte en el proceso."

La Administración demandada, por su parte, se opone a la estimación de recurso de apelación y solicita la confirmación del Auto de instancia por estimar que es conforme a derecho.

TERCERO.- Régimen legal y jurisprudencia aplicable.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ("LO 4/2000"), en su art. 21.2 señala que " El régimen de ejecutividad de los actos administrativos dictados en materia de extranjería será el previsto con carácter general en la legislación vigente, salvo lo dispuesto en esta Ley para la tramitación de expedientes de expulsión con carácter preferente."

En relación con la justicia cautelar hemos de recordar lo dispuesto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ("Ley 29/1998") cuyo artículo 129 señala:

" 1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda".

Por su parte, el artículo 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece:

" 1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Al amparo de estos preceptos, resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de las medidas cautelares y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley (" Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario").

La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( artículos 24.1 y 103.1 de la Constitución) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales ( AATS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, Roj STS 1787/2016, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

"La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos:

"a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar "."

Por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en materia de extranjería, en particular en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España.

Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, Roj STS 268/2008, FJ 4), la Sala Tercera recordó que: " el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

En materia de suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, es tradicional la doctrina jurisprudencial, cuya cita excusamos por su carácter pacífico y consolidado, que considera que la adopción de la medida cautelar resulta procedente cuando, en caso contrario, se causarían perjuicios de imposible o difícil reparación, lo que ordinariamente acontece cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, casos en los que la ejecución de la orden de expulsión afectaría a la esfera personal, familiar o laboral del extranjero, por lo que en tales circunstancias ha de prevalecer el interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta.

Al hilo de lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2002, como en el incidente del que la presente apelación trae causa no se formuló una petición de justicia definitiva, sino cautelar o provisional, para que pueda considerarse verosímil el arraigo alegado basta con que exista un principio de prueba.

CUARTO.- Concurrencia de requisitos en el caso concreto.

Se alza el recurrente contra la resolución recurrida por considerar que no se ajusta a derecho por cuanto el actor tiene una situación de arraigo suficiente para merecer la suspensión cautelar que se solicita.

Pues bien, en el presente caso, nos encontramos con que de conformidad con la documentación que obra en esta pieza de medidas cautelares, contra el ahora apelante, se dictó Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 7 de octubre de 2022, que decretó la expulsión del territorio nacional del recurrente, nacional de Perú, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En el Hecho Tercero de dicha resolución se fundamenta la expulsión, además de por encontrarse el recurrente irregularmente en territorio español, "por otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por malos tratos en el ámbito familiar y malos tratos físicos en el ámbito familiar, aparte de quebrantamiento de condena y encubrimiento, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica".

Ha quedado expuesto en el anterior fundamento derecho que la resolución apelada, si bien reconoció la existencia de vínculos familiares del recurrente en España, consideró procedente denegar la medida cautelar de suspensión de la resolución de expulsión, en atención a los antecedentes policiales del recurrente.

Por su parte, el recurrente critica el auto apelado al considerar que en el mismo no se aprecia la existencia del arraigo en España por una serie de antecedentes policiales, algunos desde hace 5 años, a pesar que el apelante haya acreditado tener arraigo familiar suficiente, al residir en España desde hace más de 10 años donde cursó sus estudios, tener toda su familia de nacionalidad española residente en España y convivir con su pareja con la que esperaba un hijo que nacería en mayo.

Como hemos dicho en materia de suspensión de la ejecución de la expulsión de extranjeros del territorio nacional, la doctrina jurisprudencial establece que procede la adopción de la medida cautelar cuando, en caso contrario, se causarían perjuicios de imposible o difícil reparación, lo que ordinariamente acontece cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, casos en los que la ejecución de la orden de expulsión afectaría a la esfera personal, familiar o laboral del extranjero, por lo que en tales circunstancias ha de prevalecer el interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta.

Pues bien, en este procedimiento incidental, en el que no procede entrar en el fondo de las cuestiones litigiosas propias del proceso principal, no pueden desconocerse los elementos que aconsejan, sin entrar en valorar el fondo de la controversia, la adopción de la medida cautelar solicitada. Y ello pese a que, en el presente caso, concurran indiciariamente elementos negativos que agravan la mera estancia irregular toda vez que el actor fue detenido por malos tratos en el ámbito familiar y malos tratos físicos en el ámbito familiar, aparte de quebrantamiento de condena y encubrimiento. Ahora bien, esta circunstancia, que habrá de valorarse cuando se resuelva el fondo de la controversia, no impide apreciar de modo indiciario, el arraigo alegado, por cuanto que se ha acreditado que el actor tiene vínculos familiares en España, así como pareja en nuestro país de la que esperaba un hijo.

Así las cosas, y sin prejuzgar la cuestión de fondo, y dado que la Sala no cuenta ahora con todos los elementos de juicio que podrían aportarse al procedimiento principal, consideramos que en el supuesto litigioso, junto con el "periculum in mora" concurren circunstancias cuyo mantenimiento mientras se tramita el proceso principal resulta aconsejable para preservar su finalidad legítima y para evitar que al apelante y a su familia se le puedan causar daños y perjuicios de difícil o imposible reparación, por lo que resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.

ÚLTIMO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y teniendo en cuenta las circunstancias de este procedimiento, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,