Sentencia Contencioso-Administrativo 646/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 821/2022 de 20 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Es objeto de este recurso la impugnación deducida por la comunidad de propietarios del edificio de la PLAZA000, nº NUM000, contra la desestimación presunta del recurso de alzada presentado el 19 de mayo de 2021 (nº de registro de entrada NUM003) contra la desestimación, igualmente presunta, de la reclamación por facturación eléctrica presentada el 7 de septiembre de 2020, en relación con el suministro de electricidad que se realiza en la dirección indicada.

La parte actora refiere en su demanda, en resumen, los siguientes hechos:

- Que la comunidad de propietarios recurrente, el 17 de diciembre de 2018, concertó contrato de suministro de energía eléctrica para el punto de conexión y suministro número CUPS NUM004, sito en PLAZA000 nº NUM000 de Madrid, con la empresa comercializadora NABALIA ENERGIA 2000, S.A., siendo la empresa distribuidora I-DE REDES ELECTRICAS INTELIGENTES, S.A.U.

- Que el equipo de medición era alquilado y propiedad de la distribuidora, abonándose en cada factura la renta variable establecida legalmente.

- Que el contador de electricidad por cuyo supuesto incorrecto funcionamiento se facturó la electricidad a la comunidad demandante, había sido instalado en el año 2018 por la distribuidora, procediendo entonces a su parametrización, al parecer incorrecta, lo que no fue detectado por ésta hasta la inspección del 30 de julio de 2020, que dio lugar a la refacturación objeto del procedimiento.

- Que el 30 de julio de 2020, por operarios no identificados de la compañía I-DE REDES ELECTRICAS INTELIGENTES, S.A.U., sin preaviso a la actora y sin su presencia, se realizó una inspección de la instalación eléctrica en la que fue detectado un supuesto error de parametrización del contador -imputable, en su caso, a la compañía eléctrica, dado que su instalación y programación fue efectuada por ella- de tal modo que el contador no registraba la energía efectivamente consumida.

- Que en la propia fecha de la inspección, el 30 de julio de 2020, se procedió a subsanar la supuesta deficiencia, de manera unilateral, por esa distribuidora.

- Que, posteriormente, I-DE REDES ELECTRICAS INTELIGENTES, S.A.U. realizó una valoración estimada del consumo para el periodo comprendido entre el 31 de julio de 2019 y el 30 de julio de 2020, según la cual, la energía consumida fueron 192848.37 kwh, en lugar de la ya facturada, de 64282.79 kwh, e indicó a la compañía comercializadora NABALIA ENERGÍA 2000, S.A., que emitiera nueva factura, lo que efectuó mediante la factura NUM005, de 18 de agosto de 2020, por importe de 17.472,99 €, por refacturación del periodo comprendido entre 30/07/2019 y 30/07/2020, que remitió a la comunidad demandante mediante correo electrónico recibido el 25 de agosto de 2020.

La actora señala que no tuvo conocimiento de la inspección, la detección de la supuesta anomalía y su subsanación, sino a finales de agosto de 2020, cuando recibió la factura; informándole verbalmente la distribuidora de que la factura se había emitido porque se había detectado en el incorrecto funcionamiento del contador de la comunidad; remitiéndole por correo electrónico diversos documentos que supuestamente le habían sido enviados por correo postal, pero la comunidad no recibió. Así:

1. Carta de 7/08/2020 en la que se informa de la realización de una inspección por operarios de la compañía el 30/7/2020;

2. Informe de la inspección de 30/07/2020, nº de expediente NUM006, adjunto a la anterior carta. En el mismo se indica que " A las 13.36 horas del día de la fecha 30/07/2020, personal autorizado por I-DE REDES ELECTRICAS INTELIGENTES, SAU ...., ha realizado la inspección de la instalación ... Datos de la inspección:

Anomalía:

Equipo Medida mal parametrizado.

Elemento de la instalación de medida mal parametrizado, por el que el contador no registra la energía realmente consumida.

Actuaciones realizadas: Se normaliza...

3. Carta de 26/08/2020, en la que se informa de la realización de una inspección por operarios de la compañía el 30/7/2020 en la que se detectó una anomalía consistente en "Equipo de medida mal parametrizado. Elemento de la instalación de medida mal parametrizado, por el que el contador no registra la energía realmente consumida" y se indica que: hemos realizado la valoración de la energía pendiente de facturar que equivale aproximadamente a 12.2 veces su consumo medio mensual ... y que para el periodo entre el 31/07/2019 al 30/07/2020 la energía valorada fueron 192848.37 kwh, la ya facturada fueron 64282.79 kwh y la pendiente de facturar 128565.58 kwh.

Señala que, disconforme con la respuesta que le fue dada, presentó el 7 de septiembre de 2020, ante la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Comunidad de Madrid, reclamación en relación a la refacturación por suministro eléctrico llevada a cabo por la empresa comercializadora NABALIA ENERGIA 2000, S.A., que, según comunicación de dicha Dirección General, dio lugar a la incoación del expediente NUM001.

Que la Administración remitió requerimiento de información sobre esa reclamación a la distribuidora, la cual compareció ante la Dirección General aportando la documentación que consideró oportuna, de la que se deducía que la inspección se realizó sin presencia de la actora, y que la verificación de la anomalía no se realizó por un verificador independiente, haciendo constar que no existía enganche y que el equipo no estaba manipulado.

Transcurrido el plazo de tres meses para resolución del expediente, se presentó recurso potestativo de reposición, constando en el expediente informe de 27 de mayo de 2021, del Técnico del Área de Instalaciones Eléctricas de la Dirección General de Industria, con el visto bueno del Jefe de Área, que concluye el funcionamiento irregular del equipo de medida, y que procede refacturación el artículo 96 por su funcionamiento irregular.

Que se dio audiencia a la actora que presentó alegaciones, como igualmente la distribuidora el 6 de julio de 2021, pero a la fecha de formalización de la demanda no se había dictado resolución expresa del recurso.

SEGUNDO.- La actora considera de aplicación al caso el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, y en concreto los artículos 93, 94, 95 y 96. Haciendo hincapié en este último en cuanto establece que

"1. Tanto las empresas distribuidoras y, en su caso, las comercializadoras o el operador del sistema, como los consumidores, tendrán derecho a solicitar, del órgano de la Administración competente donde radique la instalación, la comprobación y verificación de los contadores, interruptores de control de potencia (ICP) y otros aparatos que sirvan de base para la facturación, cualquiera que sea su propietario.

2. En el caso de comprobarse un funcionamiento incorrecto, se procederá a efectuar una refacturación complementaria.

Si se hubieran facturado cantidades inferiores a las debidas, la diferencia a efectos de pago podrá ser prorrateada en tantas facturas mensuales como meses transcurrieron en el error, sin que pueda exceder el aplazamiento ni el periodo a rectificar de un año.

..."

E igualmente el artículo 16 del Real Decreto 1110/2007, de 24 de agosto por el que se aprueba el Reglamento Unificado de Puntos de Medida del Sistema Eléctrico, que señala que:

"1. Los equipos de medida que no dispongan de reglamentación metrológica específica, deberán someterse a la verificación en origen y las verificaciones sistemáticas establecidas en el presente reglamento y normas de desarrollo.

2. La verificación de la instalación de puntos de medida y sus equipos asociados la realizará un verificador de medidas eléctricas, que será una entidad sin interés económico en la medida, debiendo ser independiente de los participantes con interés económico en el punto de medida.

..."

Además, citaba como aplicable las sentencias de esta misma Sección de la Sala de lo Contencioso del TSJ de Madrid, de 19 de abril de 2017, y 24 de marzo de 2015, así como de la Sección Tercera de este mismo Tribunal, de 30 de enero de 2014, se según consideraba, establecían como doctrina jurisprudencial que para proceder a la refacturación conforme al artículo 96 del Real Decreto 1955/2000, es presupuesto necesario que la Administración proceda previamente a la comprobación del contador.

La parte destaca que la supuesta incidencia detectada en el contador es imputable a la distribuidora, propietaria del equipo de medida, que es responsable de su instalación, mantenimiento y funcionamiento; y que la inspección del contador y subsanación del supuesto error de parametrización se realizó unilateralmente por la empresa, sin avisar al cliente, impidiéndole su derecho a solicitar una comprobación o verificación del contador conforme al artículo 96.1 del Real Decreto 1955/2000, lo que conlleva que haya de declararse que la actuación de esta empresa es disconforme a derecho, y no es procedente la refacturación y abono de la factura girada a la comunidad de propietarios.

TERCERO.- La administración se oponía a la demanda señalando que no existe norma alguna que imponga el derecho del cliente estar presente cuando se realiza la comprobación del contador. Que quien instaló el contador y era encargado de su mantenimiento era REDES ELÉCTRICAS INTELIGENTES S.A.U., que debería haber detectado que los transformadores no eran adecuados; pero no resulta discutible la existencia del error, su corrección y el derecho a facturar la energía consumida y no cobrada; considerando tampoco discutible que la mala parametrización afecta a la medición del consumo, al estar mal programado el equipo, determinando que se facturara menos, lo que da derecho a la compañía a la refacturación ( artículo 96 RD 1955/2000). Considera que, en rigor, no hay discrepancia en lo que al origen del mal funcionamiento del contador se refiere, ni en las consecuencias, como es el derecho a refacturar, considerando que la actuación de la distribuidora fue correcta y se encuentra amparada en el citado artículo 96.

Añade que la Administración revisó toda la documentación relativa al funcionamiento del contador, sus parámetros, correcciones y facturación, realizando un informe técnico el 27 de mayo de 2021, firmado por el técnico y el Jefe de Área de Instalaciones Eléctricas (folio 191 y siguientes del expediente), validando la actuación de la distribuidora, y por tanto la administración sí ha realizado la comprobación del equipo a que se refiere ese precepto.

Señalando que la comunidad podía haber presentado una pericial que acreditase que el error en la instalación del contador [no] conlleva un exceso de facturación por consumo no realizado, pero no se hace así, invocando la indefensión, que considera no se ha producido.

Indicando por fin que el supuesto no tiene que ver con el analizado en la sentencia de 19 de abril de 2017, que además desestimaba un recurso de Iberdrola, en el que no se acreditaba el funcionamiento incorrecto del equipo y las partes discrepaban sobre dicho extremo.

CUARTO.- La codemandada se opone igualmente a la impugnación deducida por la recurrente, haciendo referencia al Informe del Técnico del Área de Instalaciones Eléctricas de la Dirección de Industria, que concluyó que el funcionamiento del equipo de medida era irregular y por tanto era procedente la refacturación (192 y 197 del expediente), y a la constancia en el expediente de que el consumo se triplicó una vez que se regularizó la situación (folio 88, 89, 192 y 193).

Considera que el demandante sólo discute su derecho a ser avisado con carácter previo a la subsanación de la anomalía para comprobar el contador, de conformidad con el artículo 96 del Real decreto 1955/2000. Pero recuerda que el demandante estuvo disfrutando desde diciembre de 2018 hasta julio de 2020 de un consumo irreal y, una vez detectada la anomalía, tan sólo se ha podido refacturar el último año.

Mantiene que no existe normativa que imponga a la distribuidora preavisar a los presuntos defraudadores de la inspección que se va realizar, destacando que la Comisión de Energía señala que no es preceptiva la presencia del titular del contrato, como señala el Viceconsejero de Economía y Competitividad en informe de 10 de junio de 2021 (folio 198 a 201 del expediente). Indicando que el aviso previo de la inspección implicaría que quienes han manipulado el contador aprovechasen para retirar el puente o dejar sin efecto la irregularidad llevada a cabo, por lo que resulta lógico que las inspecciones sean sorpresivas.

Añade que la factura emitida tras la regularización fue debidamente notificada al usuario, y el informe de la Comunidad de Madrid valida la actuación de la distribuidora, con lo que puede decirse que la administración ha realizado la comprobación del equipo estipulada en el artículo 96 del Real Decreto 1955/2000.

Manteniendo que el derecho a solicitar la verificación del contador que prevé el artículo 96, en todo caso, es potestativo.

Considerando, al igual que la Comunidad de Madrid, que no es aplicable a este caso la sentencia de 19 de abril de 2017, porque en ese expediente no se acreditaba correctamente el fraude.

QUINTO.- No puede aceptarse sin embargo la tesis de la Administración demandada y de la distribuidora. El artículo 96 del Real Decreto 1155/2000 establece que:

" Artículo 96. Comprobación de los equipos de medida y control.

1. Tanto las empresas distribuidoras y, en su caso, las comercializadoras o el operador del sistema, como los consumidores, tendrán derecho a solicitar, del órgano de la Administración competente donde radique la instalación, la comprobación y verificación de los contadores, interruptores de control de potencia (ICP) y otros aparatos que sirvan de base para la facturación, cualquiera que sea su propietario.

2. En el caso de comprobarse un funcionamiento incorrecto, se procederá a efectuar una refacturación complementaria.

..."

Ello supone que la refacturación complementaria por un funcionamiento incorrecto exige la comprobación de dicho funcionamiento incorrecto.

No bastando para ello la mera declaración del propietario del contador, y el informe de sus técnicos. Como tampoco que se constate una diferencia de consumo, que puede deberse a otras causas.

En cuanto al informe emitido por la Adminsitración, además de no ser suficientemente explicativo, se funda exclusivamente en el informe y fotografías tomadas por el técnico de la distribuidora, lo que no es suficiente para acreditar fehacientemente el mal funcioamiento que se imputa al equipo de medida.

Ello no implica, necesariamente, que el titular del contrato haya de ser avisado de la inspección. Pero sí que, durante la inspección, y antes de su reparación, una vez constatada la anomalía, se haga saber al mismo, para que pueda ejercitar el derecho del art. 96, si duda de la misma, en su caso, estando presente cuando se toman las fotografías que luego se presenten como prueba.

SEXTO.- Este Tribunal ya se ha pronunciado sobre la cuestión, diferenciando aquellos supuestos en que existe manipulación del contador, en el que la distribuidora puede proceder, una vez constatado, al corte del suministro, y facturación, de conformidad con el art. 87 del Real Decreto 1955/2000; del supuesto de existencia de irregularidad en el equipo de medida, en el que el art. 96 exige la comprobación del funcionamiento incorrecto para efectuar la refacturación complementaria. Señalándose en la sentencia de 30 de enero de 2014 (Sección 3ª) "el artículo 96 del RD 1955/2000, que establece, en lo que aquí afecta, como derecho de las empresas distribuidoras el solicitar la intervención de la Administración para la comprobación del contador o aparatos que refiere y que sirven de base para facturar, de modo que si resulta su funcionamiento incorrecto (excluyendo toda manipulación del mismo) cabe que la empresa suministradora proceda a efectuar una refacturación complementaria. Ahora bien, la aplicación de dicho precepto exige como requisito previo que el órgano de la Administración competente efectúe la comprobación y verificación de los contadores, interruptores de control de potencia (ICP) y otros aparatos que sirvan de base para la facturación, cualquiera que sea su propietario, y en el caso de que se compruebe de que existe un funcionamiento incorrecto, es cuando se puede proceder a efectuar la facturación complementaria."

En sentencia de 24 de marzo de 2015 (de esta misma Sección 8ª) se razonaba que: "Cierto es que la normativa aplicable no impone de modo específico que, en los casos en que se deduzca la manipulación del contador, se actúe, con sus potestades de inspección, por la Administración competente en la materia, pero no lo es menos que el artículo 96.1 del Real Decreto 1955/2000, otorga tanto a las empresas distribuidoras como, en su caso, a las comercializadoras o el operador del sistema, como a los consumidores, el derecho a solicitar del órgano administrativo competente la comprobación y verificación de los contadores, interruptores de control de potencia (ICP) y otros aparatos que sirvan de base para la facturación, cualquiera que sea su propietario. Tal derecho, sin embargo, no pudo ser ejercitado..."

Por último, cabe citar la sentencia de 19 de abril de 2017, en la que se resolvía una impugnación formulada por IBERDROLA contra resolución de la Administración, que fue confirmada por esta Sala, que acogía precisamente la postura de la actora, con cita la doctrina de esta Sala, señalando:

"Aunque el art. 96.2 del Real Decreto 1955/2000 determina que "En el caso de comprobarse un funcionamiento incorrecto, se procederá a efectuar una refacturación complementaria", según la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Madrid establecida en su sentencia de 30 de enero de 2014, en un caso similar en el que ha sido parte la ahora recurrente -sentencia que se cita por la Dirección General de Industria, Energía y Minas en el informe sobre el recurso-, " la aplicación de dicho precepto exige como requisito previo que el órgano de la Administración competente efectúe la comprobación y verificación de los contadores, interruptores de control de potencia (ICP) y otros aparatos que sirvan de base a la facturación, cualquiera que sea su propietario, y en el caso de que se compruebe que existe un funcionamiento incorrecto, es cuando se puede proceder a efectuar la facturación complementaria", todo ello sin perjuicio de que la solicitud de comprobación o verificación de los aparatos se contemple como un derecho, tanto de las empresas como de los consumidores.

En este sentido debe reiterarse que el art. 16.2 del Reglamento unificado de puntos de medida del sistema eléctrico, aprobado por Real Decreto 1110/2007, de 24 de agosto , preceptúa que " La verificación de la instalación de puntos de medida y sus equipos asociados la realizará un verificador de medidas eléctricas, que será una entidad sin interés económico en la medida, debiendo ser independiente de los participantes con interés económico en el punto de medida". En la Comunidad de Madrid, dicha entidad es el Centro de Laboratorios y Servicios Industriales de Madrid, habilitado por Resolución de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de 16 de abril de 1999, para la verificación metrológica de los contadores de electricidad.

Por todo ello, no procede la apertura de periodo probatorio alguno, sino que es la impugnante la que tiene que acreditar el mal funcionamiento del contador, lo cual no ha hecho, porque no puede aceptarse como prueba ni el informe ni la fotografía del inspector autorizado por ella misma, ni tampoco el histórico de consumo, respecto del cual, como añade la Dirección General de Industria, Energía y Minas, "En ningún caso resulta admisible", "puesto que cualquier variación en las pautas de consumo permitiría considerar acreditada una irregularidad en el equipo de medida que puede resultar inexistente".

De cualquier modo, no cabe apreciar la alegada indefensión porque -según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo- sólo existe si se ha llegado a quebrantar el derecho de defensa de los interesados (Sentencia de 26 de junio de 1990), pero no si, como aquí acontece, la parte ha tenido la oportunidad de exponer las razones que apoyaban su postura ( Sentencia de 30 de octubre de 1990). "

SÉPTIMO.- Cabe añadir que no consta que la actora admita la existencia de irregularidades en el contador, tal como pretende la codemandada; y que el informe de la Administración, como se ha dicho, además de ser parco, se fundamenta únicamente en las declaraciones y fotos tomadas por los técnicos de la propietaria del equipo de medida; sin que las diferencias en el consumo puedan, por si mismas, justificar la irregularidad del contador y por ende, la refacturación realizada.

Por tanto, procede la estimación del recurso.

OCTAVO.- En relación con las costas, procede condenar a su pago a las codemandadas en este recurso en aplicación del artículo 139.1 de la LJCA, según la redacción introducida por Ley 37/2011; si bien, en aplicación de la facultad prevista en el párrafo 4º, se limitan a 800 € cada una.

VISTOS.- Los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.