Sentencia Contencioso-Administrativo 748/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 675/2022 de 21 de diciembre del 2022

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto por el Ayuntamiento de Móstoles contra el Auto de 13 de mayo de 2.022 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 26 de Madrid en la pieza de Medidas Cautelares nº del Procedimiento Abreviado nº 327/2021 por la que se acordaba "la medida cautelar de suspensión de la Resolución desestimatoria presunta, por silencio administrativo del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, del recurso de alzada de fecha 5 de abril de 2021 y de la desestimación del requerimiento de cesación de actuación material de fecha 29 de junio de 2021, ambos efectuados por la UNIÓN DE POLICÍA MUNICIPAL, y en consecuencia debo acceder y accedo a la suspensión de la utilización de las cámaras CCP por parte de los efectivos de la Policía Municipal de Madrid, durante la tramitación de este procedimiento, y hasta que recaiga sentencia firme en este procedimiento".

SEGUNDO.- Impugna el Ayuntamiento de Madrid el citado Auto señalando que el mismo incurre en errores al señalar que el Ayuntamiento de Madrid no dispone de autorización para utilizar dichas cámaras en la vía pública, y que cuando solicitó esta autorización la Delegación del Gobierno se la denegó y que la Policía Municipal "tiene la obligación de portar dichas cámaras en sus uniformes y enfocando indiscriminadamente y en todo momento, durante toda la jornada, y sin embargo el Excmo. Ayuntamiento de Madrid no cuenta con la autorización de la Delegación del Gobierno de Madrid.

Indica que el comunicado de fecha 27 de mayo de 2021 emitido por la Delegación del Gobierno de Madrid viene referido exclusivamente a las CCP no asociadas al uso del dispositivo electrónico TASER 7.

Señala que la utilización por parte del Ayuntamiento de Madrid de CCP asociadas a dispositivos electrónicos de control (pistolas TASER) se circunscribe exclusivamente al ámbito de la protección de la seguridad pública, y, en este sentido, amparado por el artículo art. 588 quinquies a) LECrim, y no al estrictamente preventivo al que se refiere la LO 4/1997, de 4 de agosto, ya que su uso está asociado a aquellos supuestos previos a la comisión del delito en los que existe un riesgo real vinculado a la comisión de un delito, que requieren del uso de este tipo de arma, que, para mayor seguridad jurídica, tanto del ciudadano como del propio agente policial, lleva asociada cámaras que se activan automáticamente al inicio de la intervención y que puede captar incluso hasta dos minutos antes de que comience la actuación policial, y que servirá para que las imágenes puedan presentarse como prueba en un proceso judicial al no ser manipulables.

Está al contenido de la Instrucción nº 1/2020/UPN, firmada por el Comisario General del Cuerpo, reguló el Procedimiento de Gestión y Utilización de Dispositivos Electrónicos de Control y Cámaras Corporales Policiales, que no permite accionar la cámara si no es con el uso exclusivo del inmovilizador eléctrico.

Indica que la suspensión de la utilización de las cámaras CCP asociadas a los Dispositivos Electrónicos de Control, entendida como única medida posible de suspender -puesto que tal y como ha quedado acreditado el Ayuntamiento de Madrid ni ha hecho ni hace actualmente uso de las CCP de funcionamiento independiente de dispositivos electrónicos de control TASER- , se produciría una grave perturbación de los intereses generales vinculados al ámbito de la seguridad ciudadana, intereses que deben ser primados respecto del riesgo que hipotéticamente pudiera derivarse de un mal uso de las mismas por parte de efectivos, que, contraviniendo lo establecido en la normativa reguladora, pudieran atentar contra los derechos a la intimidad y a la propia imagen, de lo que se derivaría la correspondiente responsabilidad disciplinaria y de cualquier otro tipo a las que pudiera dar lugar.

TERCERO.- La Unión de Policía Municipal se opuso al recurso de apelación señalando que aunque el Ayuntamiento trata de argumentar que la diferencia entre cámaras independientes y cámaras asociadas a dispositivos electrónicos conlleva regulaciones distintas y, particularmente, exime de la necesidad de la correspondiente autorización en el caso que nos ocupa lo cierto es que no existe esta diferencia de regulación de conformidad con el artículo 17.1 de la Ley Orgánica 7/2021 de 26 de mayo.

Opone que no se ha acreditado mediante informe o prueba pericial alguna que con su uso se vulnera el derecho a la intimidad y a la propia imagen de la Policía Municipal y que una medida tan relevante como permitir el uso de estos dispositivos aún sin autorización gubernativa debería ser, al menos, ratificada por sentencia firme.

Niega que pueda aplicarse el artículo art. 588 quinquies de la LECrim, siendo necesaria la autorización de la Delegación del Gobierno prevista en el art. 17.1 de la Ley Orgánica 7/2021 y la Instrucción, por bienintencionada que sea, no puede suplir este requisito legal en un caso de tanta importancia, en el que están en riesgo derechos fundamentales tanto de los ciudadanos como de los policías locales. Añade que sigue el Ayuntamiento sin demostrar técnicamente que el uso de las cámaras permite preservar la intimidad de los policías que la portan en sus momentos de descanso (vestuarios, aseos, etc).

CUARTO.- La resolución de instancia accede a la medida cautelar señalando lo siguiente:

"Tras la lectura de los escritos de ambas partes, esta Juzgadora, conforme con la tesis mostrada con la Organización Sindical recurrente, considera que una medida de tanto calado como la que ahora se enjuicia (la obligación de portar videocámaras corporales por parte de los efectivos de la Policía Municipal de Madrid), tan polémica y que puede afectar a cuestiones tan importantes como la intimidad personal, o la propia imagen y la protección de datos, no solamente de dichos efectivos sino de los ciudadanos en general, una vez que ha sido impugnada, no puede seguir vigente hasta que una Sentencia firme no lo declare así, y ello por los siguientes motivos:

1.- Hay que tener en cuenta que los efectivos de la Policía Municipal tienen la obligación de portar en sus uniformes y enfocando indiscriminadamente y en todo momento, durante toda la jornada, y sin embargo el Excmo. Ayuntamiento de Madrid no cuenta con la autorización de la Delegación del Gobierno en Madrid, como se ha expuesto anteriormente.

Dispone el artículo 17.1 de la Ley Orgánica 7/2021, de 26 de mayo, de protección de datos personales tratados para fines de prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de infracciones penales y de ejecución de sanciones penales "podrán utilizarse dispositivos de toma de imágenes y sonido de carácter móvil para el mejor cumplimiento de los fines previstos en esta Ley Orgánica, conforme a las competencias específicas de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. La toma de imagen y sonido, que ha de ser conjunta, queda supeditada, en todo caso, a la concurrencia de un peligro o evento concreto. El uso de los dispositivos móviles deberá estar autorizado por la persona titular de la Delegación o Subdelegación del Gobierno, quien atenderá a la naturaleza de los eventuales hechos susceptibles de filmación, adecuando la utilización de dichos dispositivos a los principios de tratamiento y al de proporcionalidad".

Así, solicitada por la recurrente, información a la Delegación del Gobierno de Madrid, ésta, en fecha 27 de mayo de 2021, y a través del Secretario de la Comisión de Garantías de la Videovigilancia informó lo siguiente: "Por tanto, cabe concluir que la Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid no dispone de autorización gubernativa para utilizar las CCP en la vía pública, de funcionamiento independiente del uso de dispositivos electrónicos de control TASER, si bien sí se ha iniciado el procedimiento para establecer una norma o protocolo que regule su uso".

2.- Asimismo existe un riesgo evidente de vulneración de los derechos a la intimidad y a la propia imagen de los efectivos de la Policía Municipal de Madrid, pues los mismos tiene la obligación de portar la cámara incluso en sus momentos de descanso en los vestuarios o cuartos de baño.

Es cierto que en estos casos la letrada Consistorial sostiene que las cámaras disponen de dos tipos de memoria, la memoria interna donde se guarda el video grabado, y una memoria temporal o "buffer" donde se almacena 1 minuto de grabación de forma continua.

Cuando la cámara está activada (luz en verde) mantiene en la memoria temporal el último minuto, de forma que continuamente se van borrando de forma automática las imágenes con una antigüedad mayor del minuto. Es decir, la imagen se va autodestruyendo, no se almacena en ningún archivo o papelera de reciclaje. Las imágenes con una antigüedad superior al minuto desaparecen, se eliminan, nadie puede tener acceso a ellas. Esta memoria solo tiene capacidad para guardar 1 minuto, cuando llegue al 1:01, va sobrescribiendo sobre lo guardado y se borra, es decir, elimina el primer segundo del minuto anterior.

Las imágenes que permanecen en esa memoria temporal o "buffer", durante el minuto que permanecen en esa memoria no son accesibles ni siquiera por los técnicos, forma parte de la electrónica interna de la cámara.

En el momento en que se pone en modo de grabación (luz en color rojo), la electrónica de la cámara guarda, en la memoria interna o principal, el último minuto que hay en el "buffer" y continúa grabando. Es decir: se almacena la grabación desde que se pulsó el botón de grabar más el minuto previo que había guardado en el "buffer".

Esta memoria principal es la única que es accesible, en ningún caso la información que reside en el "buffer" en un momento dado.

Las imágenes que guarda la memoria principal están cifradas con claves robustas por los que no serían accesibles por ninguna persona que se hiciese fraudulentamente con la cámara.

Las cámaras, al conectarlas a la base de carga, contactan con el servidor, que reúne todas las medidas de seguridad, mediante unos protocolos de autenticación fuerte, basado en certificados digitales, que son la llave para la descarga de la información grabada intencionadamente por el policía.

Y esta información sólo es accesible por las personas autorizadas del CISEVI.

No obstante, esto son meras alegaciones de parte, que esta Juzgadora necesita tener acreditadas a través de informes técnicos que expliquen el funcionamiento de estas videocámaras y el tratamiento y destino de las imágenes captadas y de las grabadas. Hasta que esos informes no obren en autos, esta Juzgadora no tiene por qué considerar acreditado que el tratamiento de las imágenes es realmente el explicado por la parte recurrida, máxime cuando el Ayuntamiento no cuenta con la autorización de la Delegación del Gobierno en Madrid.

3.- Otra de las alegaciones de la parte recurrente es que la simple conducta de utilizar una cámara de videovigilancia -grabe o no- genera una tensión o incertidumbre a cualquier persona que sin ningún motivo se siente enfocada por la misma, sin poder conocer si en realidad está o no grabando, sin disponer de información al respecto y sin tener el control del dispositivo -pues no lo tiene ni el propio empleado policial, que se ve en la obligación de portarla encendida y sin poder visualizar su contenido, y es cierto, considerando esta Juzgadora, que, como antes se ha dicho, una medida de tanta importancia, repercusión y generación de polémica, una vez que ha sido recurrida por una Organización Sindical policial, debe ser ratificada en Sentencia firme, una vez se acredite que el tratamiento de datos es correcto y respetuoso con la intimidad y propia imagen de los efectivos policiales y del resto de los ciudadanos, y mientras que no lo sea, debe estar suspendía, para evitar eventuales vulneraciones de derechos fundamentales.

Por todo lo anterior procede estimar la solicitud de suspensión efectuada por la parte recurrente".

QUINTO.- Conviene traer a colación el alcance de los actos objeto de recurso y que son los siguientes:

a.- Desestimación presunta del recurso de alzada formulado con fecha 5 de abril de 2021 en el que se solicitaba a la Dirección General de la Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid lo siguiente:

1.- La nulidad del informe de la Subdirección General de Recursos Humanos de fecha 5 de marzo de 2021 (con firma digital 5 de marzo).

2.- Se solicite la autorización de la Delegación del Gobierno para la utilización de las cámaras CCP.

3.- Se registre la actividad de los datos personales que se generen en las grabaciones y se informe a los ciudadanos y a los empleados policiales de sus derechos conforme la legislación vigente.

4.- Igualmente, se registre toda la actividad que se está realizando con geolocalización y se informe a los empleados policiales de sus derechos conforme la legislación vigente.

b.- La desestimación del requerimiento de cesación de actuación material de fecha 29 de junio de 2021 en el que se solicitaba a la Dirección General de la Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid que: " ... que ordene retirar las cámaras CCP que portan los empleados policiales".

Como solicitud de medidas cautelares se instaba la suspensión provisional de la utilización de las cámaras CCP, indicando que "debido a que estamos en presencia de una actuación material o vía de hecho, en base a la doctrina del "fumus boni iuris" y teniendo en cuenta que pueden causar unos perjuicios de imposible o difícil reparación a los policías que las llevan.

Como es sabido, la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar en particular en aquellos supuestos, como ocurre en el caso que nos ocupa, en que la apariencia de lesión a la legalidad cometida por la Administración es manifiesta como se desprende de los fundamentos de Derecho más arriba expuestos.

En definitiva, la medida cautelar se solicita, esencialmente, por el problema que puede ocasionar el uso ilegal de las cámaras CCP, al tener la obligación los policías de llevarlas enganchadas en sus uniformes y enfocando indiscriminadamente durante toda la jornada, sin contar con la autorización pertinente de la Delegación del Gobierno y teniendo en cuenta la posibilidad de vulnerar su derecho a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de datos cuando se ven en la necesidad de entrar en su vestuario o en un aseo durante la jornada de trabajo, con la cámara en su uniforme, enfocando y sin poder conocer lo que graba".

SÉXTO.- Reconoce la recurrente en su escrito de demanda que el Comisario General del Cuerpo de Policía Municipal emitió, con fecha 14 de diciembre de 2020, la Instrucción número 1/2020/UPN, sobre Procedimiento de Gestión y Utilización de Dispositivos Electrónicos de Control y Cámaras Corporales Policiales y sobre tal base, a comienzos del año 2021, se dotó al personal policial que presta su servicio en la vía pública con el Dispositivo Electrónico de Control (DEC) y una Cámara Corporal Policial (CCP) de grabación de video y audio, comenzando su uso.

También señala que en fecha 5 de febrero de 2021 presentó escrito dirigido al Director General de Policía Municipal solicitando información, sobre el uso de las cámaras policiales en la vía pública, el tratamiento de datos de las imágenes, el tratamiento de datos de la geolocalización y otras cuestiones que fue contestado el 2 de marzo de 2021, notificado el día 5, en los siguientes términos:

"En relación con el escrito presentado con fecha cinco de febrero de 2021 relativo al uso de videocámaras por el Cuerpo de Policía Municipal de Madrid, habiendo solicitado informe a la Subdirección General de Informática, Comunicaciones y Nuevas Tecnologías y siguiendo las indicaciones de la Dirección General de la Policía Municipal, se informa de lo siguiente:

Respecto a la autorización de cámaras corporales de vídeo, con el dispositivo electrónico de control TASER 7, se comunica que su utilización está prevista en casos sobrevenidos y su uso se ajustará a lo estipulado en la Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto, por la que se regula la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares públicos, así como por el Real Decreto 596/1999, de 16 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo y ejecución de la Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto, por la que se regula la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares públicos.

Por otra parte, en cuanto a las cámaras de vigilancia en todas las unidades y dependencias policiales, su instalación y uso está recogido en el Reglamento General de Protección de Datos 2016/679 y, entre otras medidas, cuentan con la preceptiva cartelería informativa.

Respecto a los sistemas de geolocalización, se trata de un sistema para uso del Operativo que no conlleva el uso de datos personales".

También indicó que solicitó información a la Delegación del Gobierno de Madrid que, mediante comunicación de fecha 27 de mayo de 2021, del Secretario de la Comisión de Garantías de la Videovigilancia, trasladó la siguiente información:

"Una vez aclarado este punto, se le informa de que, con fecha 18 de febrero de 2021, la Comisión de Garantías de Videovigilancia tomó en consideración la petición de la Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid en la que se solicitaba la adecuación a la normativa vigente del proyecto que permitiría a los agentes de policía portar cámaras de pequeño tamaño colgadas de su uniformidad, de funcionamiento independiente de dispositivos electrónicos tipo TASER. En el acta de esta reunión consta el siguiente acuerdo:

"Vista la documentación recibida, se trae a colación la resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid de 9 de mayo de 2017, en relación con una solicitud formulada en términos similares por el Ayuntamiento de Las Rozas de Madrid, en la que se acordó no acceder a la misma, haciendo alusión a los principios de utilización de las videocámaras recogidos en el artículo 6 de la Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto, por la que se regula la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares públicos y estimando que 'la autorización para el uso de videocámaras móviles prevista legalmente, requiere identificar la situación de peligro concreto que motive la necesidad e idoneidad de ese medio, a fin de poder realizar una equitativa ponderación con los bienes jurídicos protegidos por el Ordenamiento, los derechos al honor, a la propia imagen y a la intimidad de las personas'.

Dicha resolución fue ratificada y considerada conforme a derecho por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16, en su sentencia nº 109/2018, cuyo fallo desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Las Rozas contra la resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid, de 9 de junio de 2017, por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la mencionada resolución de 9 de mayo del mismo año.

Por todo ello, los miembros de la Comisión consideran que no se debe acceder a la petición del Ayuntamiento de Madrid que permitiría a los agentes de Policía portar cámaras de pequeño tamaño colgadas de su uniformidad.

No obstante, considerando la utilidad que podrían tener dichos dispositivos para la eficacia del servicio de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, se llega a la conclusión de que debería haber una norma o protocolo que regule los requisitos o procedimientos concretos que deberían concurrir para realizar un legal y adecuado uso de las mencionadas cámaras. Al tratarse de una necesidad de ámbito nacional y exceder esta tarea las competencias de esta Comisión de Garantías de la Videovigilancia, se acuerda que dicha regulación podría ser elaborada por el Ministerio del Interior, al cual se decide sea trasladada esta consideración".

SEPTIMO.- En relación con el régimen general de las medidas cautelares cabe traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2022 (cas. 1314/2022) que se remite, as u vez, al ATS de 23 de junio de 2022 (recurso contencioso-administrativo núm. 661/2022) en el que se señalaba lo siguiente:

" PRIMERO.- Como señala la jurisprudencia con carácter general, según resulta del art. 130 de la Ley 29/98, de 13 de julio de Jurisdicción Contencioso Administrativa, la medida cautelar de suspensión podrá acordarse, previa valoración de los intereses en conflicto, cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, sin embargo y a pesar de ello, como añade el párrafo segundo de dicho precepto, la medida cautelar podrá denegarse si de la misma pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

Se desprende de ello que lo que justifica la adopción de la medida cautelar es la garantía de la eficacia de un posible fallo favorable para el interesado, de manera que la ejecución del acto no impida la realización de la eventual declaración del derecho del recurrente en la sentencia, es decir, el restablecimiento de su titularidad jurídica. En todo caso, junto a ese perjuicio para el derecho del recurrente han de valorarse el interés público y los intereses de tercero afectados que, aun concurriendo el periculum inmora, pueden justificar la denegación de la medida solicitada.

Así, como indica la sentencia de 27 de abril de 2004 , en los AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 se señala que "esta Sala ya ha declarado de manera reiterada, que en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Y esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del periculum in mora; resoluciones que señalan que el mismo "opera como criterio decisor de la suspensión cautelar"".

Como se señaló más arriba la pretensión se formuló sobre una doble consideración. Por un lado, en relación con la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) al que se refiere el ATS de 3 de marzo de 2021 (recurso contencioso-administrativo núm. 361/2020) en el que se expresaba, en relación a dicho supuesto que " En relación con la doctrina sobre la apariencia de buen derecho, que también sirve de soporte a la pretensión cautelar esgrimida, debemos señalar que no procede su aplicación porque las consideraciones que se hacen sobre la ilegalidad y la inconstitucionalidad de la actuación impugnada, sobre los derechos fundamentales vulnerados, son impropias de una pieza de medidas cautelares, resultan prematuras y comprometen, en fin, la resolución que pudiera poner fin al recurso contencioso administrativo.

A estos efectos no está de más recordar que aunque la introducción jurisprudencial de la doctrina del " fumus bonis iuris", desbordando el marco que fijaba la vieja LJCA de 1956, supuso un gran avance en la tutela cautelar, sin embargo la jurisprudencia más reciente, en aplicación de la vigente LJCA de 1998, ha limitado sus efectos, al tener en cuenta que dicha doctrina desapareció en la tramitación parlamentaria respecto del proyecto remitido por el Gobierno, a excepción de los supuestos de inactividad y vía de hecho. Pues bien, venimos declarando que debe hacerse " una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta ATS 14 de abril de 1997 ; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina" ( ATS 15 de marzo de 2004 , entre otros).

Para la recurrente tal apariencia se produciría porque su utilización no dispone de la autorización preceptiva del Delegado del Gobierno y tampoco se ha producido ningún cambio normativo que autorice la utilización por parte del Ministerio del Interior pues el artículo 17.1 de la reciente Ley Orgánica 7/2021, se vuelve a remitir a la preceptiva autorización del Delegado o Subdelegado del Gobierno para el uso de videocámaras móviles por los miembros de las Fuerzas y Cuerpo de Seguridad en los espacios públicos.

Cabe recordar que, como ha manifestado la Sentencia de 2 de diciembre de 2021 (rec. 406/2021), no cabe su aplicación al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito.

Debemos partir de la base de que el Ayuntamiento solo se refiere a las CCP asociadas al uso del dispositivo electrónico TASER 7 sobre la base de la regulación de su uso recogida en la Instrucción nº 1/2020/UPN, firmada por el Comisario General del Cuerpo, reguló el Procedimiento de Gestión y Utilización de Dispositivos Electrónicos de Control y Cámaras Corporales Policiales, por lo que su alcance y exigencias formales exige una examen de la normativa implicada a fin de determinar la nulidad que se predica como pretensión en la demanda lo que está vedado en este trámite no siendo el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del litigio, como más arriba se ha indicado.

OCTAVO.- En relación con el periculum in mora, cabe recordar, como señala jurisprudencia reiterada de ociosa cita, que constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar respecto del cual ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

Resulta parca la formulación de la pretensión en la solicitud de la medida cautelar dado que, en la misma, se limita a fundamentarla en "la posibilidad de vulnerar su derecho a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de datos cuando se ven en la necesidad de entrar en su vestuario o en un aseo durante la jornada de trabajo, con la cámara en su uniforme, enfocando y sin poder conocer lo que graba" (sic).

Es la Juzgadora de instancia la que, en base al escrito de oposición del Ayuntamiento a la medida, la que reconduce la pretensión negando la declaración que se efectúa al no tener pruebas en el proceso en relación con dicho uso pero, si tenía tal circunstancia como sustancial para la resolución de la medida no puede trasladar la inacción no puede, por el alcance de la pieza, anticipar su carga procesal.

Es necesario resaltar que el criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: " al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto".

El periculum in mora se refiere a los derechos e intereses propios de quien solicita la adopción de la medida cautelar, afectados, comprometidos o controvertidos en el proceso, con el objeto de evitar que la inmediata ejecución del acto impugnado produzca o de lugar a situaciones perjudiciales y de difícil reversión respecto de tales derechos e intereses, que impidan la efectividad de los eventuales pronunciamientos favorables al solicitante en la sentencia que ponga fin al proceso. Es decir, se refiere al hecho de que la ejecución del acto impida la realización y efectividad de la eventual declaración del derecho del recurrente en la sentencia y con ello el restablecimiento de los derechos e intereses jurídicos comprometidos en el proceso contencioso-administrativo, sin que baste una mera invocación genérica, debiéndose justificar adecuadamente por el interesado, qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión.

El Auto de instancia se refiere a los derechos a la intimidad y a la propia imagen de los efectivos de la Policía Municipal de Madrid pero, como hemos reseñado, el escrito de solicitud tan solo hace una referencia enunciativa y genérica sin un contraste específico del uso en relación con el contenido de la Instrucción que pudiera llevar a tal conclusión. También refiere el Auto que se realiza una captación indiscriminada de imágenes pero tal conclusión no se deduce de elemento alguno que así lo establezca dando tal hecho como cierto sin especificar las razones fácticas que le han llevado a tal conclusión pues tratándose de ese específico material la Instrucción recoge su funcionalidad y uso en sus apartados 2.3 y 7.1 y de su análisis no se infiere ese uso indiscriminado que pudieran conllevar ese potencial perjuicio que entiende, tácitamente, que es superior al general, la seguridad ciudadana, para el que está configurado el uso de dichos dispositivos cuya finalidad no ha sido objeto de discusión. Se debe tener en cuenta que la Instrucción no exige que deba ser utilizada en modo grabar continuamente y queda en manos del Policía el uso en la forma establecida de la misma en las circunstancias para las que expresamente está determinada en la Instrucción sin que el hecho de portarlas continuamente presuponga su uso por lo que la generalización del perjuicio que se realiza en la petición de suspensión no se compadece con una prueba indiciaria conforme a la cual el uso de una CCP asociada a un Dispositivo Electrónico de Control TASER que pueda realizar el Policía le suponga un perjuicio irreparable sobre dichos derechos que determine la necesaria suspensión de su uso.

Por todo lo expuesto, entiende la Sala que no procedía la suspensión del uso de las CCP asociadas a Dispositivos Electrónicos de Control TASER lo que nos lleva a la estimación del recurso de apelación.

NOVENO.- La estimación del recurso de apelación comporta el que no quepa la imposición de costas en esta alzada ( artículo 139.2 LJCA). Igualmente, no procede la imposición de costas generadas en la instancia al apreciarse que el caso presentaba serias dudas de derecho, máxime si se tiene en cuenta que han sido la inconstitucionalidad y nulidad de las Disposiciones Transitorias aplicables las que se han revelado como decisivas para resolver el incidente ( artículo 139.1 2º LJCA). Manteniéndose el pronunciamiento de la instancia en cuanto no ha sido impugnado.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.