Sentencia Contencioso-Administrativo 1224/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 2175/2021 de 21 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Resolución impugnada, hechos y argumentos de las partes.

Con fecha 14 de septiembre de 2021, recayó Sentencia dictada en el procedimiento abreviado 209/2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Madrid, que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de Recursos Humanos del Sermas por la que se integra en el nivel II y contra la resolución de la Dirección Gerencia del Hospital Universitario Infanta Leonor que desestima la solicitud de carrera profesional.

En el desarrollo de los razonamientos jurídicos de la resolución judicial, aquí impugnada, el Juzgador de instancia niega el nivel interesado, pues no ha acreditado que hubiera prestado servicios por el tiempo suficiente en la Red sanitaria del Servicio Madrileño de Salud.

Como hechos a destacar que fueron objeto de evaluación por parte del juzgador de primera instancia, se deben mencionar los siguientes especificados en el fundamento primero:

La recurrente viene prestando servicios en la categoría de Técnico Medio en Cuidados Auxiliares de enfermería con la condición de personal estatutario fijo desde 12 de octubre de 2007.

Con anterioridad, ha prestado servicios en la misma categoría para la Comunidad de Madrid desde el 17 de mayo de 1990 en la Residencia de Personas Mayores de Arganda y de Francisco de Vitoria.

Presentada solicitud en el procedimiento de Carrera Profesional de fecha 7 de agosto de 2018 de la Dirección General de Recursos Humanos se reconoció el nivel II, con fecha de efectos administrativos 2015 y efectos económicos octubre 2018.

La parte apelante esgrime frente a la sentencia impugnada la necesidad de computar la totalidad de los servicios prestados en la carrera profesional, incluidos los servicios prestados en residencias de mayores.

Por el contrario, la parte apelada se escuda en la imposibilidad de tener en cuenta dichos servicios dado que las residencias de mayores no forman parte de la Red sanitaria de la Comunidad de Madrid.

SEGUNDO.- El recurso de apelación y su objeto.

El recurso de apelación se clasifica como un recurso ordinario y ello implica que es un recurso que permite plantear ante el órgano que lo resuelve un conocimiento pleno de la cuestión objeto de controversia. Esto significa que la apelación por su función revisora de la sentencia dictada en primera instancia, en principio, constituye una reiteración del debate objeto del proceso.

Ahora bien, el objeto del recurso de apelación consiste en la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, para lo cual la parte apelante debe orientar sus alegaciones a desvirtuar los razonamientos y el fallo de la sentencia que es objeto del mismo y no ceñirlas a la simple reproducción de argumentos deducidos en la instancia y que ya fueron tenidos en cuenta por el Juzgador de primera instancia, pues este proceso no puede constituirse en una reproducción del primero, ni tampoco en una continuación formal del anterior proceso, pues ello desnaturaliza la función de este recurso.

En suma, se exige un examen crítico de la sentencia recurrida, con el fin de conseguir que en el ánimo de este Tribunal se produzca la convicción de que no se valoraron debidamente los hechos, o bien, si estos hechos fueron considerados por el Juzgador, que sus argumentaciones jurídicas no fueron correctas, pues solo ello justifica el recurso interpuesto.

Además, este Tribunal se encuentra limitado en el control de legalidad de la sentencia impugnada, por las alegaciones y razonamientos del recurso de apelación, siempre en relación con la sentencia, sin que le sea admisible procesalmente introducir cuestiones de debate u otras consideraciones jurídicas, que el Juzgador de primera instancia ha podido tener en cuenta, o los demás litigantes, pudiendo hacerlo no lo han hecho por no adecuarse a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

Ello significa, entre otras cosas, que este Tribunal debe resolver las cuestiones que estrictamente se alegan en los escritos aportados por las partes litigantes, en la posición procesal que ocupan en esta segunda instancia, pero siempre en relación con la sentencia que ahora es objeto de impugnación y siempre en consideración al petitum de cada uno de ellos.

No obstante, todo ello no impide considerar que, al resolver el recurso de apelación, el Tribunal ad quem tendrá plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en conexión con los motivos de impugnación, pero no podrá revisar de oficio los razonamientos de la sentencia no impugnados.

TERCERO.- La carrera profesional del personal estatutario.

El personal estatutario cuenta con un estatuto funcionarial especial, regulado en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud (EM), que tiene por objeto establecer las bases reguladoras de la relación funcionarial especial del personal estatutario de los servicios de salud que conforman el Sistema Nacional de Salud como regulación específica del mismo; siéndole de aplicación supletoriamente el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

Se trata de una regulación especial para el personal de los servicios sanitarios que responde a la necesidad de adaptar el régimen jurídico del empleo público a las específicas características del ejercicio de las profesiones sanitarias y al servicio sanitario-asistencial, así como a las peculiaridades organizativas que presenta el sistema sanitario en su conjunto, materia competencial objeto de transferencia a las comunidades autónomas.

El personal estatutario de los servicios de salud se clasifica en atención a la función desarrollada, al nivel del título exigido para el ingreso y al tipo de nombramiento (art.5 EM)

De este modo, se distingue el personal estatutario sanitario que desempeña el ejercicio de una profesión o especialidad sanitaria, del personal estatutario de gestión y servicios, que es aquel encargado de efectuar funciones de gestión o del desarrollo de profesiones que no tienen carácter sanitario (arts. 5 y 6 EM).

Asimismo, se diferencia el personal estatutario fijo (art. 8 EM) del personal estatutario temporal, pudiendo ser este último de interinidad (para el desempeño de una vacante), de carácter eventual (para la prestación de servicios de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria, necesarios para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios, o complementarios de una reducción de jornada ordinaria) o de sustitución (para atender las funciones de personal fijo o temporal, durante los períodos de vacaciones, permisos y demás ausencias de carácter temporal que comporten la reserva de la plaza) atendiendo a si el desempeño de la profesión se ejerce con carácter permanente o temporal (art. 9 EM). Y ello, sin perjuicio de que al personal estatutario temporal le sea aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general del personal estatutario fijo.

El personal estatutario goza del derecho a la carrera profesional en los términos que se exponen a continuación.

Las fuentes reguladoras estatales específicas de la carrera profesional, que presentan carácter básico y común respecto de los sistemas autonómicos de carrera profesional y a partir de las que el legislador autonómico establecerá la correspondiente regulación sobre la expresada carrera de su personal estatutario, son las siguientes (véase la STS de 25 de febrero de 2019, rec.4336/2017, ECLI: ES:TS:2019:665):

1º) Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad en el Sistema Nacional de Salud, que aborda la carrera profesional dentro del desarrollo profesional, junto con la formación continua y la evaluación de competencias (art.40 ). En concreto, se define la carrera profesional del siguiente modo:

1. La carrera profesional es el derecho de los profesionales a progresar, de forma individualizada, como reconocimiento a su desarrollo profesional en cuanto a conocimientos, experiencia en las tareas asistenciales, investigación y cumplimiento de los objetivos de la organización en la cual prestan sus servicios. 2. El estatuto marco previsto en el art. 84 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , contendrá la normativa básica aplicable al personal del Sistema Nacional de Salud, que será desarrollada por las comunidades autónomas. (art.41);

2º) la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, prescribe lo siguiente en el artículo 37 dentro de las normas generales sobre desarrollo profesional y su reconocimiento:

1. Se constituye el sistema de reconocimiento del desarrollo profesional de los profesionales sanitarios a que se refieren los arts. 6 y 7 de esta ley , consistente en el reconocimiento público, expreso y de forma individualizada, del desarrollo alcanzado por un profesional sanitario en cuanto a conocimientos, experiencia en las tareas asistenciales, docentes y de investigación, así como en cuanto al cumplimiento de los objetivos asistenciales e investigadores de la organización en la que prestan sus servicios.

2. Sin perjuicio de las facultades y funciones para las que habilite el correspondiente título oficial, el reconocimiento del desarrollo profesional será público y con atribución expresa del grado alcanzado por cada profesional en el ejercicio del conjunto de funciones que le son propias.

3. Podrán acceder voluntariamente al sistema de desarrollo profesional los profesionales que estén establecidos o presten sus servicios dentro del territorio del Estado.

Asimismo, el artículo 38 regula unos principios generales sobre el desarrollo profesional y el artículo 39, la homologación del reconocimiento de ese desarrollo. En coherencia y en esa misma línea, se prevé incluso que los centros sanitarios privados en los que existan profesionales sanitarios que presenten servicios por cuenta ajena establezcan un procedimiento para el reconocimiento del desarrollo profesional y la carrera de estos profesionales (art.38);

3º) el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, aprobado por Ley 55/2003, de 16 de diciembre, (EM), establece los criterios generales de la carrera profesional en los siguientes términos en el artículo 40:

1. Las comunidades autónomas, previa negociación en las mesas correspondientes, establecerán, para el personal estatutario de sus servicios de salud, mecanismos de carrera profesional de acuerdo con lo establecido con carácter general en las normas aplicables al personal del resto de sus servicios públicos, de forma tal que se posibilite el derecho a la promoción de este personal conjuntamente con la mejor gestión de las instituciones sanitarias.

2. La carrera profesional supondrá el derecho de los profesionales a progresar, de forma individualizada, como reconocimiento a su desarrollo profesional en cuanto a conocimientos, experiencia y cumplimiento de los objetivos de la organización a la cual prestan sus servicios.

3. La Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud establecerá los principios y criterios generales de homologación de los sistemas de carrera profesional de los diferentes servicios de salud, a fin de garantizar el reconocimiento mutuo de los grados de la carrera, sus efectos profesionales y la libre circulación de dichos profesionales en el conjunto del Sistema Nacional de Salud.

4. Los criterios generales del sistema de desarrollo profesional recogidos en la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias se acomodarán y adaptarán a las condiciones y características organizativas, sanitarias y asistenciales del servicio de salud o de cada uno de sus centros, sin detrimento de los derechos ya establecidos. Su repercusión en la carrera profesional se negociará en las mesas correspondientes.

En el artículo 80.2.h) se menciona como materia objeto de negociación el sistema de carrera profesional.

4º) El artículo 16 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, dispone sobre el concepto, principios y modalidades de la carrera profesional de los funcionarios de carrera que:

1. Los funcionarios de carrera tendrán derecho a la promoción profesional.

2. La carrera profesional es el conjunto ordenado de oportunidades de ascenso y expectativas de progreso profesional conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

A tal objeto las Administraciones Públicas promoverán la actualización y perfeccionamiento de la cualificación profesional de sus funcionarios de carrera.

3. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto regularán la carrera profesional aplicable en cada ámbito que podrán consistir, entre otras, en la aplicación aislada o simultánea de alguna o algunas de las siguientes modalidades:

a) Carrera horizontal, que consiste en la progresión de grado, categoría, escalón u otros conceptos análogos, sin necesidad de cambiar de puesto de trabajo y de conformidad con lo establecido en la letra b) del artículo 17 y en el apartado 3 del artículo 20 de este Estatuto. (...)

Por su parte el artículo 17 EM en relación con la carrera horizontal de los funcionarios de carrera, estipula que se articulará en un sistema de grados, categorías o escalones de ascenso y que se deberá valorar la trayectoria y actuación profesional, la calidad de los trabajos realizados, los conocimientos adquiridos y el resultado de la evaluación del desempeño. Podrán incluirse asimismo otros méritos y aptitudes por razón de la especificidad de la función desarrollada y la experiencia adquirida.

Asimismo, el artículo 20.3 EM se refiere a que las Administraciones Públicas determinarán los efectos de la evaluación en la carrera profesional horizontal, la formación, la provisión de puestos de trabajo y en la percepción de las retribuciones complementarias previstas en el artículo 24 del Estatuto.

En el ámbito de la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid, en la que se integra el Servicio Madrileño de la Salud, son fuentes de valor normativo, a los efectos que hoy nos ocupan:

- El Acuerdo de 25 de enero de 2007, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por el que se aprobó el Acuerdo de 5 de Diciembre de 2006 alcanzado en la Mesa Sectorial de Sanidad entre la Consejería de Sanidad y Consumo y las Organizaciones Sindicales presentes en la misma sobre Carrera Profesional de Licenciados Sanitarios (B.O.C.M. número 32 de 7 de Febrero 2007).

- La Resolución de 24 de enero de 2017 de la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del Servicio Madrileño de la Salud sobre Reactivación de los Comités de Evaluación de Área de Carrera Profesional del Personal Licenciado y Diplomado Sanitario Estatutario.

- El Acuerdo de 31 de julio de 2018, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por el que se aprueba el Acuerdo adoptado en la Mesa Sectorial de Sanidad entre la Administración Sanitaria del Servicio Madrileño de Salud y las organizaciones sindicales presentes en la misma con fecha 29 de noviembre de 2017, y se procede a la recuperación progresiva de la carrera profesional del personal estatutario fijo del Servicio Madrileño de Salud.

CUARTO.- Ámbito subjetivo de aplicación de la carrera profesional: el personal estatutario temporal.

Como veíamos, el personal estatutario temporal puede ser interino, eventual o sustituto.

A) Derecho a la carrera profesional del personal estatutario interino

El Acuerdo de 25 de enero de 2007, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, sobre Carrera Profesional de Licenciados Sanitarios, en su apartado 4, bajo el epígrafe "Ámbito de aplicación" se exige como requisito general, para el acceso a la carrera profesional del personal estatutario, tener un nombramiento de personal estatutario fijo.

No obstante, en la disposición adicional primera del Acuerdo, se admite la participación del personal estatutario interino, que no hubiera tenido la oportunidad de presentarse a los procesos de ingreso que debían ser convocados por la administración y por causa del incumplimiento de ésta, bajo una premisa concreta que describe del siguiente modo:

En caso de que la Administración, en un período de tres años consecutivos, a partir de la fecha de la firma de este Acuerdo, no convoque las pruebas selectivas derivadas de las ofertas de empleo público para alguna de las categorías señaladas en el ámbito de aplicación, el personal que ocupe las citadas plazas tendrá derecho a un complemento de carrera en cuantía similar al complemento de carrera que le correspondería por sus años de actividad profesional como personal interino y en las mismas condiciones que el personal que ostente la condición de fijo. Este derecho no será de aplicación en el supuesto de que se hubiere convocado proceso selectivo y el titular de la plaza no hubiera concurrido al mismo o no lo hubiera superado.

Por su parte en la Disposición Transitoria Segunda del meritado Acuerdo se señala:

El personal con nombramiento interino, de las categorías citadas en el ámbito de aplicación, que ostente dicha condición a fecha de la publicación del presente Acuerdo en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, podrá solicitar el reconocimiento del nivel profesional en los mismos términos que el personal con nombramiento fijo. Dicho nivel solo tendrá efectos económicos una vez que obtenga la condición de personal estatutario fijo en la misma categoría evaluada.

Estas previsiones se reproducen, a su vez, en la Resolución de 24 de Enero de 2017 de la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del Servicio Madrileño de la Salud sobre Reactivación de los Comités de Evaluación de Área de Carrera Profesional del Personal Licenciado y Diplomado Sanitario Estatutario.

El Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de consolidar doctrina en torno al derecho a la carrera profesional horizontal que ostenta el personal interino y así, podemos citar las sentencias dictadas con fechas 28 de mayo de 2020, rec. 4753/2018, ECLI: ES:TS:2020:1363 ; 18 de febrero de 2020, rec. 4099/2017, ECLI: ES:TS:2020:454 ; 29 de octubre de 2019, rec. 2237/2017, ECLI: ES:TS:2019:3482 ; 8 de marzo de 2019, rec.2751/2017, ECLI: ES:TS:2019:821 ; de 6 de marzo de 2019, rec.5927/2017, ECLI: ES:TS:2019:744 ; 6 de marzo de 2019, rec. 2595/2017, ECLI: ES:TS:2019:745 ; 25 de febrero de 2019, rec. 4336/2017, 21 de febrero de 2019, rec. 1805/2017, ECLI: ES:TS:2019:584 ; 18 de diciembre de 2018, rec. 3723/2017, ECLI: ES:TS:2018:4290 ; ECLI: ES:TS:2019:665 ; de 8 de marzo de 2017, rec. 93/2016, ECLI: ES:TS:2017:921 entre otras.

En estas sentencias, la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo se remite para resolver la cuestión controvertida por un lado, a su propio precedente asentado en la sentencia dictada el 30 de junio de 2014, rec. 1846/2013, en la que ya afirmó que el personal interino no podía ser excluido de la carrera profesional y por otro, al auto dictado el 22 de marzo de 2018 por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Centeno Meléndez, C-315/17 .

En primer lugar, la sentencia de 30 de julio de 2014 admitió el derecho a la carrera profesional de los estatutarios interinos de larga duración con base: (i) en la sentencia del Tribunal Constitucional 203/2000, de 24 de Julio , que considera que serían aquellos que mantienen con la Administración una relación temporal de servicios que supera los cinco años (fundamento de derecho 3º); (ii) en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de septiembre de 2011 (asunto C- 177/2010 ), que al resolver una cuestión prejudicial en torno a la Directiva 1999/70/CE , exige que se excluya toda diferencia de trato entre los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos comparables de un Estado miembro basada en el mero hecho de que éstos tienen una relación de servicio de duración determinada, a menos que razones objetivas justifiquen un trato diferente; (iii) y en la sentencia del Tribunal Constitucional 104/2004 que insiste, considerando también la Directiva 99/70/CE , en que "toda diferencia de tratamiento debe estar justificada por razones objetivas, sin que resulte compatible con el art. 14 CE un tratamiento, ya sea general o específico en relación con ámbitos concretos de las condiciones de trabajo, que configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores con contratos de duración indefinida.

En segundo lugar, y tal como explica la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de diciembre de 2018, rec. 3723/2017, ECLI: ES:TS:2018:4290 se parte de las consideraciones efectuadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su auto de 22 de marzo de 2018, Centeno Meléndez, asunto C- 315/17 , al resolver una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Zaragoza en un procedimiento referido a la exclusión de la carrera profesional horizontal a una funcionaria interina de la Universidad Pública de Zaragoza. La sentencia anterior señala lo siguiente:

El TJUE, después de resaltar -punto 36- que decide por Auto con base en el artículo 99 de su Reglamento por considerar que la cuestión puede ser resuelta con base en decisiones anteriores ( auto de 21 de septiembre de 2016, Álvarez Santirso, C-631/15 , EU:C.2016:725, apartado 26, y jurisprudencia citada), y destacar -punto 40- que la situación de la funcionaria interina está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 1999/70 por tener un contrato de duración determinada durante un periodo superior a cinco años, afirma:

1º) que la participación en un sistema de carrera profesional y las consecuencias económicas derivadas de ella están incluidas en el concepto "condiciones de trabajo" de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70 referida al principio de no discriminación, ello (i) porque incorporando un principio de Derecho social de la Unión no puede ser interpretado de manera restrictiva; (ii) porque el criterio básico que debe utilizarse para ello es el del empleo, es decir, el de la relación de trabajo entre el trabajador y su empresario; (iii) porque el sistema de carrera diseñado por la Universidad tiene por objeto incentivar la progresión profesional y retribuir la calidad del trabajo, la experiencia y conocimientos adquiridos, y el cumplimiento de los fines y objetivos de la Universidad, reconociendo y tomando en cuenta, para ello, la actividad previa y los méritos contraídos en el desempeño profesional del personal; y, (iv) porque la circunstancia de que el sistema de carrera y sus consecuencias estuvieran ineludiblemente vinculados a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo no puede enervar la conclusión de que ese sistema presenta una vinculación con la relación de servicios entre un trabajador y su empleador -puntos 41 a 54-.

2º) que ante la evidente diferencia de trato que establece el sistema de carrera diseñado entre, por un lado, los funcionarios de carrera y el personal laboral fijo y, por otro, los funcionarios interinos y el personal laboral temporal que prestan servicios en el marco de una relación de servicio de duración determinada, ello en la medida que excluye a los segundos de la carrera profesional horizontal que reserva para los primeros, será preciso examinar si la situación de unos y otros son comparables y si, en tal caso, existe una razón objetiva, en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco, que justifique la diferencia de trato observada. -puntos 55 a 76-. Y en el análisis de estas cuestiones, afirma:

a) que para la comparación entre ambos tipos de trabajadores habrá que partir (i) del concepto de "trabajador con contrato de duración indefinida comparable" de la cláusula 3, apartado 2, del Acuerdo Marco anexado a la Directiva 1999/70 , caracterizado por realizar un trabajo idéntico o similar en el mismo centro de trabajo y tomando en consideración su cualificación y las tareas que desempeña; (ii) de que para precisar si se realiza un trabajo idéntico o similar deberán comprobarse factores como los citados en las cláusulas 3, apartado 2, y 4, apartado 1 -naturaleza del trabajo, condiciones laborales y de formación-

b) que si de esa comparación resulta que el único elemento diferenciador es la naturaleza temporal de la relación que vincula al trabajador con su empleador, deberá comprobarse si existe causa objetiva para ello, estableciendo a tal fin los siguientes parámetros: (i) que el concepto de "razones objetivas" de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco de referencia, no permite justificarlo y apreciar la existencia de causa objetiva por el simple hecho de que la diferencia está apoyada en una norma nacional abstracta y general, como una ley o un convenio colectivo. Si eso fuera suficiente se privaría de contenido a los objetivos de la Directiva pues, en lugar de mejorar las condiciones de trabajo y promover la igualdad, se perpetuaría el mantenimiento de la situación desfavorable unida a la contratación de duración determinada; (ii) el concepto "razón objetiva" requiere que la desigualdad de trato esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, a fin de verificar si responde a una necesidad auténtica que permita alcanzar el resultado perseguido y resultando indispensable para ello -en particular, la especial naturaleza de las tareas encomendadas al personal de duración determinada, las características inherentes a ellas, la consecución de objetivos legítimos de política social-.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de febrero de 2021, rec. 2495/2019, ECLI: ES:TS:2021:611 concluye en coherencia con la doctrina que se ha venido dictando hasta el momento que "la carrera profesional horizontal forma parte de las condiciones de trabajo a que se refiere la cláusula 4ª del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE y que tiene acceso a ella el personal vinculado a la Administración por tiempo determinado que realiza las mismas funciones que el fijo de categoría comparable".

Estos pronunciamientos judiciales vienen referidos al derecho de carrera profesional de personal interino, en unos casos estatutario y en otros funcionario, así como de personal laboral no fijo, tal como acontece en estos últimos casos en la STS de 6 de marzo de 2019, rec. 2595/2017, ECLI: ES:TS:2019:745 . Incluso la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha reconocido este derecho en relación con el personal laboral temporal en su sentencia de fecha 6 de marzo de 2019, rec. 8/2018, ECLI: ES:TS:2019:972.

B) Derecho a la carrera profesional del personal eventual o sustituto.

Por lo que respecta al derecho a la carrera profesional del personal estatutario temporal eventual o sustituto, específicamente considerado, aunque el Tribunal Supremo ha venido reconociendo en los últimos pronunciamientos el derecho a la carrera profesional del personal estatutario temporal, sin efectuar distinción entre los interinos, eventuales y sustitutos, no encontramos una respuesta directa y concreta de nuestra jurisprudencia hasta la STS de 13 de julio de 2021, rec. 878/2020, ECLI: ES:TS:2021:2980 .

La sentencia afirma que entre los interinos y los eventuales del artículo 9 EM, no median diferencias que justifiquen un tratamiento distinto en materia de carrera profesional, ni tampoco entre aquellos y el personal estatutario fijo, "una vez que sabemos que su respectiva debida temporalidad se ha transformado en una permanencia duradera efectiva desde la que ambos contribuyen a la prestación del servicio de salud", siéndoles plenamente aplicables la Directiva 1999/70/CE y el Acuerdo Marco.

Por ello, concluye declarando que es discriminatorio para el personal estatutario eventual, en las circunstancias expuestas (la interesada, personal eventual, venía desempeñando la misma función como facultativo especialista en Rehabilitación en la misma Área y en el mismo hospital del Servicio Madrileño de Salud durante diez años cuando solicitó participar en el proceso de evaluación correspondiente al desarrollo profesional), su exclusión del acceso a la carrera profesional, frente al personal fijo por no concurrir razones objetivas, en el sentido de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco que acompaña a la Directiva 1999/70/CE, que la justifiquen, como lo pone de manifiesto que se haya reconocido al personal estatutario temporal interino.

Con anterioridad, esta Sala se había pronunciado sobre la cuestión en nuestra sentencia del Pleno de 20 de abril de 2021, Recurso de Apelación 670/2019, reconociendo el derecho a la carrera profesional de personal licenciado sanitario del Servicio Madrileño de la Salud (SERMAS) con nombramiento de personal estatutario eventual y sustituto, en aplicación de la Directiva Comunitaria 1999/70/CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia que se ha dictado por parte del TJUE en torno a la cláusula 4, apartado 1 y el principio general del Derecho de la Unión Europea de no discriminación entre el personal fijo y el temporal que encierra ( sentencias de 13 de septiembre de 2007, del Cerro Alonso, C-307/05 , aps. 37 y 38, de 23 de octubre de 2008, Impact, C-286/06 , de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C-38/13,entre otras).

Del examen de esta jurisprudencia extrae las siguientes conclusiones:

(i) El personal estatutario eventual o sustituto como personal de duración determinada esta incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Acuerdo Marco, en cuanto la jurisprudencia del TJUE ha interpretado que el concepto de "trabajador con contrato de duración determinada" engloba a todos los trabajadores, sin establecer diferencias en función del carácter público o privado del empleador para el que trabajan, ni en atención al estatuto jurídico de cada empleado público en sus distintas categorías.

(ii) La participación en un sistema de carrera profesional y las consecuencias económicas derivadas de ella están incluidas en el concepto "condiciones de trabajo" de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70, referida al principio de no discriminación.

(iii) El personal estatutario eventual o sustituto y el personal estatutario fijo se encuentran en una situación comparable, pues desempeñan un trabajo idéntico, de modo que no existe ningún obstáculo para que el meritado derecho a la carrera profesional sea reconocido al personal licenciado sanitario con nombramiento de personal estatutario eventual o sustituto.

(iv) No existe una razón objetiva en lo que se refiere a la carrera profesional que permita justificar la existencia de un trato objetivo distinto entre el personal estatutario fijo y el personal estatutario temporal eventual o sustituto.

En consecuencia, en la sentencia del Pleno de la Sala se reconocía el derecho a la carrera profesional del personal estatutario o interino en los mismo términos que al personal estatutario fijo.

Conforme a lo expuesto ninguna distinción cabe hacer entre el personal estatutario fijo y el personal estatutario temporal -interino, eventual o sustituto- por lo que respecta al derecho a la carrera profesional, salvaguardándose así el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70.

QUINTO.- La carrera profesional implantada en los Servicios de Salud de la Comunidad de Madrid.

Recordemos antes de proceder al examen de la concreta cuestión controvertida en este recurso de apelación que la carrera profesional del personal estatutario de los servicios de salud -reconocido tanto al personal estatutario fijo como temporal- es el derecho de los profesionales sanitarios a progresar, que se materializa en el reconocimiento público, expreso y de forma individualizada del desarrollo profesional alcanzado en cuanto a conocimientos, experiencia en las tareas asistenciales, docentes y de investigación, así como en cuanto al cumplimiento de los objetivos asistenciales e investigadores de la organización en la que prestan sus servicios; lo que conlleva la atribución expresa del grado alcanzado por cada profesional en el ejercicio del conjunto de funciones que le son propias.

Corresponde a las comunidades autónomas, previa negociación colectiva, establecer para este personal los mecanismos de carrera profesional, si bien habrá de sujetarse a los principios y criterios generales de homologación establecidos por la Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud.

A tal efecto, en la Comunidad de Madrid se alcanzó el Acuerdo de la Mesa Sectorial de Sanidad entre la Consejería de Sanidad y Consumo y las Organizaciones Sindicales presentes en la misma sobre Carrera Profesional de Licenciados Sanitarios, aprobado por Acuerdo de 25 de Enero de 2007, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, cuyo objetivos, en lo que se refiere a la carrera horizontal se concretan según su Preámbulo en "ser un elemento de motivación que muestre y valore el devenir de la vida profesional", en "reconocer la experiencia, el prestigio, competencia y responsabilidad profesional", y, en fin, en "constituir una herramienta de motivación y un pilar importante para la planificación y el desarrollo de las actividades de los profesionales". Este Acuerdo incorpora como Anexo I el modelo de carrera profesional de Licenciados Sanitarios de la Comunidad de Madrid, y como Anexo II el modelo de carrera profesional de Diplomados Sanitarios Estatutarios de la Comunidad de Madrid.

Este Acuerdo se vio modificado por el Acuerdo de 31 de julio de 2018, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por el que se aprueba el Acuerdo adoptado en la Mesa Sectorial de Sanidad entre la Administración Sanitaria del Servicio Madrileño de Salud y las organizaciones sindicales presentes en la misma con fecha 29 de noviembre de 2017, y se procede a la recuperación progresiva de la carrera profesional del personal estatutario fijo del Servicio Madrileño de Salud.

Ese último Acuerdo modifica determinados apartados de los Anexos I y II de los modelos de carrera profesional de licenciados y diplomados sanitarios de la Comunidad de Madrid y sobre el modelo de carrera profesional para los profesionales estatutarios del área sanitaria de formación profesional y de gestión y servicios del personal estatutario del Servicio Madrileño de Salud, que se incorpora como Anexo III a los modelos de carrera ya existentes y recogidos como Anexos I y II en el Acuerdo del Consejo de Gobierno, de 25 de enero de 2007.

Ahora bien, la carrera profesional reconocida al personal Licenciado y Diplomado Sanitario se vio afectada por lo dispuesto en la sucesivas Leyes de Presupuestos de la Comunidad de Madrid, no siendo abonados los niveles I II y III, ni fueron reconocidos los nuevos niveles desde el año 2010 (Ley 9/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2010) hasta el año 2017 (Ley 6/2017, de 11 de mayo, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2017).

La Resolución de 24 de Enero de 2017 de la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del Servicio Madrileño de la Salud sobre Reactivación de los Comités de Evaluación de Área de Carrera Profesional del Personal Licenciado y Diplomado Sanitario Estatutario fue dictada con el objeto impulsar la actuación de los Comités de Evaluación de Área con el fin de proceder a la evaluación de las solicitudes de niveles de carrera del personal estatutario incluido en el Acuerdo de 25 de enero de 2007, que se presentaran como consecuencia del proceso extraordinario de reconocimiento de niveles instrumentado, y aprobó un procedimiento excepcional para el reconocimiento de niveles de carrera profesional.

El ámbito de aplicación de la carrera profesional así configurada viene dado por: (i) las categorías profesionales de los licenciados sanitarios, previstas en el artículo 6 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, que se concretan en el apartado 4 del Acuerdo, Anexo I; (ii) las diferentes categorías profesionales de los diplomados sanitarios, previstas en el artículo 7 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, que se concretan en el apartado 4 del Acuerdo, Anexo II, y (iii) los profesionales del área sanitaria de formación profesional, contemplados en el artículo 6.2.b) EM, y el personal estatutario de gestión y servicios, contemplado en el artículo 7 EM, que se concretan en el apartado 4 del Acuerdo, Anexo III.

La carrera profesional se condiciona a: (i) la acreditación documental de un determinado periodo de prestación de servicios requerido para cada nivel; (ii) la superación de la correspondiente evaluación mediante la acreditación de los méritos exigibles para cada nivel, y (iii) tener reconocido el nivel inmediatamente inferior.

La carrera profesional consta de los siguientes niveles: Nivel inicial, Nivel uno, Nivel dos, Nivel tres y Nivel cuatro.

El acceso al nivel inicial se realizará sin necesidad de acreditar un tiempo mínimo de permanencia en el sistema.

Sin embargo, el nivel inicial no ha sido aún desarrollado, por lo que el acceso al sistema de carrera profesional debe realizarse necesariamente por el nivel I, sin perjuicio del procedimiento excepcional para el reconocimiento de niveles de carrera profesional previsto en la Resolución de 24 de Enero de 2017 de la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del Servicio Madrileño de la Salud (instrucción 6ª)

El reconocimiento de los niveles uno a cuatro requiere la superación de la correspondiente evaluación de méritos, y un tiempo de permanencia de cinco años en el nivel inmediatamente inferior.

Los diferentes factores a valorar en créditos en la evaluación son los siguientes: actividad asistencial, formación, actividad docente, actividad científica o investigación y participación y compromiso con la organización, requiriéndose un número mínimo de créditos para el acceso a cada nivel, si bien será necesario alcanzar al menos el 30 por 100 de la puntuación máxima prevista para el factor de actividad asistencial en cada nivel.

Con carácter general, las resoluciones de reconocimiento de nivel de carrera tendrán efectos económicos del día 1 de enero del año siguiente al que sean dictadas. No obstante, los diferentes Anexos I, II y III establecen la fecha de efectos económicos de la implantación de la carrera profesional en función del nivel reconocido y de colectivo profesional afectado, estableciéndose las cuantías asignadas al complemento de carrera para cada nivel, destinado a retribuir el nivel alcanzado en la carrera profesional.

SEXTO.- La solución de la cuestión controvertida:

La cuestión que se dirime en las presentes actuaciones se ciñe exclusivamente a abordar si los servicios efectivamente prestados en residencias de mayores fuera de la red sanitaria pública deben ser objeto de valoración.

Esta cuestión ya ha sido resuelta bajo la base de un asunto idéntico por esta Sala en sentencias tales como sentencia de 11 de marzo de 2011, rec.450/2010 y que procede reproducir:

Tras el análisis anterior estamos ya en condiciones de resolver, puntualmente, la cuestión controvertida. Veamos, como ya pusimos de relieve con anterioridad, en la Comunidad de Madrid el establecimiento de los mecanismos de la carrera profesional se lleva a cabo por el Acuerdo sobre Carrera Profesional de Licenciados Sanitarios y Diplomados Sanitarios suscrito, el 5 de Diciembre de 2.006, entre la Consejería de Sanidad y Consumo y las Organizaciones Sindicales presentes en la Mesa Sectorial de Sanidad, aprobado por el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid por Acuerdo de 25 de Enero de 2.007 (B.O. C.M. nº 32 de 7 de Febrero próximo siguiente), habiéndose dictado una Instrucción por la Dirección General de Recursos Humanos, con fecha 7 de Febrero de 2.007, sobre el reconocimiento Excepcional del Nivel de Carrera Profesional de Diplomados Sanitarios, Instrucción en la que se precisa el sentido y concreto contenido de lo dispuesto en el apartado 12 del modelo de Carrera Profesional del Personal Diplomado.

Mientras en otras Comunidades Autónomas se dispuso, por ejemplo, computar, a efectos del reconocimiento de Nivel de Carrera Profesional, los "servicios prestados en Instituciones Sanitarias integradas funcional y orgánicamente en el Servicio Nacional de Salud", lo que ciertamente excluye computar, a los efectos antedichos, las tareas asistenciales que pudieran haberse dispensado en Instituciones distintas de las señaladas, como pudieran ser las desempeñadas en Servicios Asistenciales de la Tercera Edad, exclusión de valoración que encontraría su justificación en el hecho de no considerarse la misma tarea asistencial prestada en modo que se ajuste a "las condiciones organizativas, sanitarias y asistenciales" de los Servicios de Salud ya integrados orgánica y funcionalmente en el Sistema de Salud, resulta que para el caso de la Comunidad de Madrid el Acuerdo de 5 de Diciembre de 2.006 de constante cita, y para el caso del modelo de Carrera Profesional de Diplomados Sanitarios Estatutarios de la Comunidad de Madrid, después de definir en su punto 4 el "ámbito de aplicación", y en su punto 8 los "factores de evaluación", estipuló, en su apartado 12, bajo el título "efectos de reconocimiento de Nivel de Carrera Profesional", que "a la fecha de aprobación de la carrera profesional se reconocerá, con carácter excepcional y por una sola vez, al personal que en este momento esté dentro del ámbito de aplicación del Acuerdo, el Nivel correspondiente a la antigüedad reconocida". Por su parte el punto Segundo de la Instrucción de 7 de Febrero de 2.007, antes reseñada, dispuso que "para el cómputo de la antigüedad que en cada caso corresponda se tendrá en cuenta los servicios prestados en la misma categoría y/o especialidad, tanto con carácter fijo como temporal estatutario, así como funcionario o laboral de la Comunidad de Madrid".

Pues bien, como no se nos escapa, las previsiones antedichas no contienen ninguna exigencia que limite el cómputo de los servicios a los prestados, en el caso del reconocimiento del Nivel de Carrera Profesional a que alude el apartado 12 del Acuerdo de 5 de Diciembre de 2.006, exclusivamente en la red propiamente sanitaria y así lo señalamos en la Sentencia dictada, con fecha 12 de Noviembre de 2.009, en el recurso de apelación 1.018/2.009 , ya que, en efecto, en la normativa de referencia únicamente se alude, para estos casos de reconocimiento excepcional para la fase de implantación, a servicios prestados en la misma categoría y/o especialidad, tanto con carácter fijo como temporal estatutario, así como funcionario o laboral de la Comunidad de Madrid. Como "donde la norma no distingue no cabe efectuar distinción alguna", es evidente que la Comunidad de Madrid, en uso de la competencia que como hemos dicho albergaba para regular la materia que nos ocupa y que le otorgaba el artículo 40 de la Ley 55/2.003, de 16 Diciembre , por la que se aprueba el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, estableció criterios de valoración de la experiencia en cuanto al cumplimiento de los objetivos asistenciales, docentes o de investigación, y lo hizo en relación a aquella experiencia que consideró relevante para las características organizativas y sanitarias del Servicio de Salud Autonómico para lo que, como hemos reiterado hasta la saciedad, la Ley le facultaba. El criterio de valorar dicha experiencia profesional, es decir y por ejemplo el valorar las tareas asistenciales que pudieran haberse dispensado en Servicios Asistenciales de la Tercera Edad como es el caso a que esta apelación se contrae, encuentra su justificación, en nuestra opinión, en el hecho de que no es distinta la tarea prestada como A.T.S. en una Residencia de la Tercera Edad, tarea que tiene un evidente carácter tanto asistencial como sanitario, de la prestada por un A.T.S. en un Centro de Salud.

En cualquier caso, inicialmente tan legítimo era valorar esa experiencia profesional como no hacerlo, dependiendo de que se considerase que tal experiencia se acomodaba o no al modelo organizativo y asistencial en el que se había de baremar la misma, resultando que el Acuerdo de 5 de Diciembre de 2.006, y para el supuesto excepcional en la fase de implantación (apartado 12 de su Anexo II), consideró que la experiencia de que se viene haciendo mención era prestada en modo que se ajustaba a "las condiciones organizativas, sanitarias y asistenciales" de los servicios de salud ya integrados orgánica y funcionalmente en el Sistema Nacional de Salud y por ello es conforme a derecho el que se valore una asistencia prestada en condiciones distintas a las llevadas a cabo en una Institución Sanitaria, es decir, desempeñados fuera de la organización sanitaria propiamente dicha.

Del examen de la previsión normativa que se desarrolla en los mismos términos en el Acuerdo en materia de promoción profesional y la Resolución de 29 de marzo de 2007 de la Dirección General de Recursos Humanos en cuanto el abono a cuenta en materia de promoción profesional, podemos concluir que no existe ninguna limitación en cuanto al lugar en el que se deben prestar los servicios profesionales en situación de servicio activo, únicamente se precisa en relación con los puestos directivos o gerenciales de libre designación que se hubieran efectuado dentro de la Red Sanitaria Única de Utilización Pública de la Comunidad de Madrid. Es decir, no existe ningún impedimento para computar los servicios prestados en residencias de mayores, al margen del desempeño de los puestos directivos cuya conformidad a derecho no procede examinar en este momento.

Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación en relación con la necesidad de tener en cuenta en el cómputo de los servicios prestados aquellos desarrollados en la residencia de ancianos. Si bien, debemos limitar los efectos de dicha petición conforme a lo que se desarrolla a continuación.

En primer lugar, y en relación con la solicitud del nivel IV, se debe estimar dicha petición ciñéndonos a los motivos de impugnación del recurso de apelación y a la argumentación del escrito de oposición pues no ha resultado controvertido ni en esta instancia, ni en la anterior que a la fecha de solicitar la recurrente el reconocimiento de nivel de carrera profesional -mediante el procedimiento excepcional previsto en la Resolución de 24 de enero de 2017-, tenía ya acumulados los años de servicios prestados suficientes y que había obtenido en la evaluación de méritos el número de créditos necesario para acceder al Nivel IV de carrera profesional.

En segundo lugar, en relación con los efectos administrativos y económicos derivados del reconocimiento del nivel IV, ya hemos manifestado reiteradamente en relación con el personal estatutario licenciado y diplomado, incluidos en los Anexos I y II, la Resolución de 24 de enero de 2017, al regular estos extremos respecto del procedimiento excepcional previsto en el apartado c) de la instrucción 6ª, lo siguiente:

- En cuanto a los efectos administrativos, la fecha real de efectos administrativos "debe coincidir con la fecha en que los interesados pudieron perfeccionar el nivel solicitado en el supuesto de que no hubiera sido suspendida la carrera en las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid".

- En cuanto a los efectos económicos, éstos se encuentran condicionados por lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 12/2017, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2018; de modo que sólo surtirán efectos económicos a partir de la entrada en vigor del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 31 de julio de 2018, que tuvo lugar en la fecha de su publicación en el BOCM, concretamente el 23 de agosto de 2018.

Además, con arreglo a lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 12/2017, en ningún caso pueden otorgarse efectos económicos retroactivos a los reconocimientos producidos con anterioridad a la entrada en vigor de este Acuerdo de 31 de julio de 2018. Los reconocimientos posteriores tendrán efectos económicos a partir de la eficacia de las resoluciones que establezcan los nuevos reconocimientos.

En el Anexo III del Acuerdo de 2018, se dice, al tratar de los efectos administrativos y económicos del reconocimiento de nivel de la carrera profesional, lo siguiente (apartado 12):

- "Este reconocimiento tendrá carácter administrativo sin efectos económicos, los cuales estarán supeditados, en todo caso, a lo dispuesto en las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid".

Por lo tanto, los efectos económicos de los reconocimientos de nivel de carrera profesional se encuentran condicionados y limitados por las disponibilidades existentes en la partida o partidas presupuestarias específicas que se habiliten al efecto en cada ejercicio económico.

En cuanto al abono de las cantidades correspondientes al nivel II que se interesa en relación con un procedimiento de evaluación anterior, carece de transcendencia desde que no se puede exigir ningún efecto económico o administrativo derivado del mismo, al estar suspendida la carrera profesional en el periodo reclamado. Esto es, ningún profesional ha cobrado cantidad alguna en concepto de carrera, todo ello sin perjuicio de la prescripción de las cantidades interesadas y la existencia de un acto consentido y firme en relación con la devolución del complemento abonado erróneamente.

SEPTIMO.- Costas procesales.

Con arreglo al art. 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al haber estimado el recurso no procede la imposición de las costas procesales de la segunda instancia.

No procede la imposición de las costas causadas en primera instancia al tratarse de una estimación parcial de conformidad con el artículo 139.1. LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación