Sentencia Contencioso-Administrativo 164/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 4/2023 de 21 de marzo del 2024

PRIMERO. - Se impugna en esta litis, cual se señaló, la Resolución de 22-07-21 del Ministerio de Defensa (DG Infraestructura) que desestima recurso de reposición interpuesto por la mercantil actora ( antes TELXIUS TORRES ESPAÑA S.L.) contra Resolución de 23-10-20, que deniega legalización de antena móvil sita en la carretera M-113, cruce con R-2, TM Paracuellos del Jarama (Madrid).

La Resolución dictada en reposición tiene por reproducido y se fundamenta en el informe de 15.07.21 de la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa, que, recogiendo los antecedentes del caso y las consideraciones jurídicas que entiende aplicables al mismo, significa cual sigue:

"Se remite a esta Asesoría Jurídica General, para informe, el recurso de reposición

¡nterpuesto por la Entidad Mercantil TELXIUS TORRES ESPAÑA, S.L.U. (en adelante

TELXIUS), contra la Resolución del Director General de lnfraestructura, de fecha 23 de

octubre de 2020, en virtud de la cual se deniega a la referida entidad la "legalización de una infraestructura de telecomunicaciones denominada 2803815 R2-EB2 ENLACE M113, situada en la Carretera M-113 cruce con R-2, en el término municipal de Paracuellos de Jarama (Madrid)".

Añade la Resolución que "todo ello sin perjuicio de que por la parte interesada se

pueda presentar un nuevo proyecto que se ajuste a los parámetros y especificaciones

exigidos por el Ejército del Aire, en cuyo caso se iniciará un nuevo procedimiento".

Contra la antedicha Resolución, D. Victoriano, quien

manifiesta actuar, en representación de la mercantil TELXIUS, interpone recurso de

reposición en el que formula oposición a la resolución que deniega la ocupación de la

estación base de telefonía ubicada en carretera M-113 Cruce con enlace R-2.

Alega la parte recurrente, en apoyo de su pretensión, lo siguiente:

l.- Que, los servicios técnicos de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea (AESA) han

comprobado que la infraestructura no vulnera las servidumbres radioeléctricas ni de

operación establecidas para el aeropuerto " Adolfo Suárez" dada la escasa altura de la

estación y que, en esta misma línea, respondió el Ministerio de Defensa al considerar que la estación no afecta a las zonas de seguridad de las unidades e instalaciones del Ejército del Aire, por lo que, pese a vulnerar la superficie cónica en una altura nimia, casi imperceptible para vehículos aéreos, no afecta a las zonas de seguridad (tal y como se desprende del informe del Ministerio de Defensa).

2.- Que la estación no es susceptible de generar accidentes ya que como se indica en

los informes de AESA y del Ministerio de Defensa, la estación se encuentra ubicada fuera de la zona de seguridad de las unidades e instalaciones del Ejército del Aire.

3.- Que la estación lleva construida aproximadamente diez años y durante todo este

tiempo se ha demostrado fehacientemente que la altura de la estación de telefonía móvil no afecta al vuelo de los aviones, ni a las comunicaciones por radio ni tampoco genera interferencias. Estima el recurrente que, por ello, el agravio comparativo con otras empresas se culminaría en caso de no concederse la autorización de ocupación ya que queda demostrado el interés social de la estación y la imposibilidad de ocasionar accidentes, interferencias u otros análogos que ocasionen perjuicios en la navegación.

Concluye el recurso de reposición interpuesto poniendo de manifiesto que la

entidad TELXIUS cuenta "con todas las autorizaciones necesarias para entender la

estación parcialmente legalizada (autorización de carreteras, autorización de AESA, tasas e lCIO pagado para con el ayuntamiento y calificación urbanística) a falta de la obtención de la autorización del Ministerio de Defensa".

Examinado el contenido de las alegaciones formuladas en el recurso de reposición

interpuesto, se considera necesario efectuar las siguientes

CONSIDERACIONES JURIDICAS

l.- El artículo 51 de la Ley 48/1960, de 21 de julio, de Navegación Aérea, que

impone las servidumbres aeronáuticas, dispone que:

"Los terrenos, construcciones e instalaciones que circunden los aeropuertos,

aeródromos y ayudas a la navegación estarán sujetos a las servidumbres ya establecidas o que se establezcan en disposiciones especiales referentes al área de maniobra y al espacio aéreo de aproximación.

La naturaleza y extensión de dichos gravámenes se determinarán mediante

Decreto acordado en Consejo de Ministros, conforme a las disposiciones vigentes, en cada momento, sobre tales servidumbres.

En casos de urgencia, las servidumbres podrán ser establecidas por el Ministerio

del Aire, quedando sin efecto si en el plazo de un año no son conformadas por el Consejo de Ministros".

Del alcance y eficacia de este precepto legal ya se ha ocupado el Tribunal Supremo

(entre otras, en las Sentencias de 2 de noviembre de 1979 y la más reciente de 28 de

marzo de 2007), en las que se pone de manifiesto que el mencionado artículo 51 de la Ley de la Navegación Aérea, configura las servidumbres aeronáuticas como limitaciones del dominio que afectan, como algo normal, a los terrenos, construcciones e instalaciones que circundan los aeropuertos en aras de la seguridad de la navegación (alcanzando al área de maniobra y al espacio aéreo de aproximación), ajustándose a este planteamiento el Real Decreto 548/1972, de 24 de febrero, sobre servidumbres aeronáuticas, modificado por el Real Decreto 29712013, de 26 de abril, al establecer un régimen general y uniforme de este tipo de servidumbres, que han de concretar en su aplicación los Decretos particulares que se dicten para cada aeropuerto ( artículo 51.2 de la Ley y artículo 27 del citado Real Decreto), o, lo que es lo mismo, precisar de forma explícita y directa el alcance o extensión de las servidumbres que se derivan del simple hecho jurídico de la existencia del aeropuerto clasificado y de sus instalaciones anejas de conformidad con lo preceptuado en el artículo 5l de la Ley y artículos 20 y siguientes del mencionado Real Decreto.

2.- En lo que al presente caso se refiere hay que partir de la existencia de una

servidumbre normativamente regulada, plenamente justificada, y aplicable a las

instalaciones que la parte recurrente pretende, de la que resulta que la Administración ha denegado conceder la autorización, para la que está legitimada, sobre la base del escrito del Estado Mayor del Ejército del Aire, de fecha 10 de octubre de 2020, de acuerdo con el informe elaborado por el MALOG/DIN que declara lo s¡guiente:

"(...) el proyecto del asunto no afecta a las zonas de seguridad de las unidades e

instalaciones del Ejército del Aire, aunque sí vulnera las servidumbres aeronáuticas de la Base Aérca de Torrejón (Madrid). En concreto, la Superficie Cónica, correspondiente a las Servidumbres de Aeródromo, se vulnera en 17,80 metros".

De acuerdo con lo expuesto, y debido a la vulneración de las citadas servidumbres

aeronáuticas, el Estado Mayor del Ejército del Aire informa DESFAVORABLEMENTE al

mencionado proyecto, siendo contrario a su autorización."

A la vista de Io expuesto, la Resolución impugnada, concluye, por tanto, que "dicho

proyecto vulnera las servidumbres aeronáuticas de la Base Aérea de Torrejón (Madrid), fundamento del régimen de limitaciones previsto en /as disposiciones contenidas para las servidumbres aeronáuticas de instalaciones militares en la Ley 48/1960, de 21 de julio, y Decreto 584/1972, de 24 de febrero". Añade dicha resolución que "en efecto, actualmente existen circunstancias, a la vista del informe técnico del Ejército del Aire, que suponen una afectación negativa a la seguridad y regularidad de las operaciones de las aeronaves militares. En este sentido existe una vulnerabilidad a la seguridad aérea, entendida como el conjunto de medidas que tienen como objetivo evitar accidentes aéreos".

Así mismo, consta en el expediente informe de la Subdirección General de

Patrimonio de fecha 21 de abril de 2021, en el que, se pone de manifiesto que revisada la denegación de la autorización solicitada, "se comunica que el Estado Mayor del Aire se ratifica en la postura de que dicha antena vulnera la superficie cónica de las servidumbres de la base Aérea de Torrejón en 17,80 m., suficientes para determinar la supresión de la antena". Añade dicho escrito que "no pueden por tanto tenerse en cuenta la solicitud presentada porque sigue existiendo un obstáculo a la navegación aérea, de más de 17 metros, susceptible de provocar accidentes en el futuro, y suponer, además, un agravio comparativo con otras empresas a las que la misma s¡tuación que TEXELIUS, se deniega la solicitud de regularización de antenas".

3.- El artículo 30.1 del Decreto 584/1972, de 24 de febrero, de servidumbres

aeronáuticas, relativo a las condiciones para la realización de actuaciones en zonas de

servidumbre o que supongan obstáculos, dispone lo siguiente:

" .. .las Administraciones Públicas no podrán autorizar, ni expresa n¡ implícitamente o

mediante consideración favorable de una comunicación previa o declaración responsable, ninguna construcción, instalación o plantación ubicada en /os espacios y zonas afectados por servidumbres aeronáuticas o que pueda constituir obstáculo con arreglo a lo previsto en el presente real decreto, sin el previo acuerdo favorable de la Autoridad Nacional de Supervisión Civil o el órgano competente deI Minister¡o de Defensa. en el ámbito de sus propias competencias

El mismo acuerdo favorable se exigirá para las actuaciones no sujetas a control

previo administrativo.

Las personas fislcas o jurídicas sólo podrán desarrollar actuaciones, tales como

construcciones, instalaciones o plantaciones, con pleno respeto al contenido de la

normativa sobre servidumbres aeronáuticas. A fales efectos, no podrán desarrollarse

actuaciones que se encuentren en los espacios y zonas afectados por servidumbres

aeronáuticas o que puedan ser consideradas obstáculos, si las autorizaciones emitidas por las administraciones públicas no cuentan con el previo acuerdo favorable de la Autoridad Nacional de Supervisión C¡v¡l o el órgano competente del M¡ nisterio de Defensa, en el ámbito de sus respectivas competencias".

Por tanto, y con independencia de que la AESA, como afirma la parte recurrente,

hubiese informado que la estación de base "no vulnera las servidumbres radioeléctricas ni de operación establecidas para el aeropuerto Adolfo Suarez dada /a escasa altura de la estación", lo cierto es que el Ministerio de Defensa, en el ámb¡to de sus competencias, y de conformidad con lo dispuesto en el anter¡or precepto, ha denegado d¡cha autorización por considerar que el proyecto sí vulnera las servidumbres aeronáut¡cas de la Base Aérea de Tonejón (Madrid), afectando, de forma negat¡va, a la seguridad y regularidad de las operaciones de las aeronaves militares, como así se recoge, de forma motivada, en la Resolución ahora impugnada.

4.- Respecto a la competencia del Director General de lnfraestructura para denegar

la autorización, baste señalar que la misma se reconoce en el artículo 3.1.1 del Decreto

58411972, de 24 de febrero, en relación con el artículo 7 .2.i) del Real Decreto 3721202O, de 8 de febrero, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Defensa.

5.- Por cuanto queda expuesto, el Asesor Jurídico General que suscribe considera

que procede desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución del

Director General de lnfraestructura, dictada con fecha 23 de octubre de 2020, por la que se deniega a la entidad TELXIUS la legalización de una infraestructura de telecomunicaciones denominada 2803815 R2-EB2 ENLACE M113, situada en la Carretera M-113 cruce con R- 2, en el término municipal de Paracuellos de Jarama (Madr¡d), por ser dicha Resolución, en los extremos examinados, conforme a Derecho".

Partimos de tal informe para solventar la presente controversia, al recoger los datos fácticos y jurídicos precisos al efecto.

SEGUNDO. - La demanda actora, en síntesis concisa y tras reseñar los hechos concurrentes, ya recogidos, reseña el marco normativo aplicable, así como las características de la infraestructura de referencia y su afectación a servidumbres aeronáuticas.

Señala al efecto que tal infraestructura (antena móvil, en adelante) no vulnera ninguna servidumbre radioeléctrica ni operacional, civil o militar, vulnerando única y exclusivamente la denominada "superficie cónica" de los aeródromos de Torrejón y Barajas, habiendo autorizado AESA en el ámbito civil dicha antena móvil.

A continuación, en su fundamentación jurídica, la demanda formaliza dos motivos impugnatorios de la actuación administrativa debatida: la falta de motivación del acto ( ex artº 35 LPAC y jurisprudencia que extracta ampliamente) y la infracción del artº 33.1 del Decreto 584/72, de servidumbres aeronáuticas, por omisión de trámites esenciales del procedimiento ( no consideración de una posible autorización "excepcional" por el Mº de Defensa), con quiebra por último del principio de proporcionalidad.

En base a lo anterior y con cita jurisprudencial al efecto, insta la estimación del recurso, con anulación de la actuación recurrida, declarando que la instalación en cuestión resulta autorizable; subsidiariamente, que se retrotraiga el procedimiento administrativo para la presentación del estudio de seguridad; y, con carácter también subsidiario de lo anterior, que se retrotraiga el procedimiento administrativo, para que se dicte nueva resolución debidamente motivada.

Como prueba la parte actora acompaña informe pericial de la firma Anatel Consultores que como conclusiones significa en extracto cual sigue:

- La instalación lleva en funcionamiento 18 años, sin constancia de incidente alguno en el Aeródromo de Torrejón, prestando servicios de interés general e incluso siendo susceptible de futuro de prestar funciones de servicio público.

- La antena vulnera sólo la superficie cónica de las servidumbres físicas, cual ocurre en el aeropuerto de Barajas, informando AESA que ello no compromete la seguridad ni la regularidad de las operaciones de dicho otro aeropuerto.

- La antena no vulnera servidumbre radioeléctrica alguna, estando suficientemente alejada del eje de la pista para no interferir en las operaciones de las aeronaves.

- Un emplazamiento próximo estaría posiblemente también afectado por las servidumbres aeronáuticas de Barajas y Torrejón, teniendo además un coste muy significativo para la actora y los operadores de comunicaciones electrónicas que la utilizan (3, a saber, Telefónica, Vodafone y Orange).

- El informe final desfavorable de Defensa no incluye la posibilidad legal de poder presentar una solicitud de autorización excepcional con el correspondiente informe aeronáutico de seguridad.

TERCERO. - La Abogacía del Estado por su parte se opone a la demanda actora, por entender ajustada a Derecho la actuación recurrida, dado el régimen jurídico aplicable al caso que extracta, significando que la instalación no cumple la normativa vigente sobre seguridad aérea, cual incluso acepta la actora, que postula continuar en el mismo estado aun estándose ante una obra no ya lega sino ilegal.

Añade que la potestad de la Administración se encuentra aquí limitada por su carácter excepcional, pretendiéndose por la actora excepcionar la aplicación de la normativa en la materia en tanto que "sigue existiendo un obstáculo a la navegación aérea, de más de 17 metros, susceptible de provocar accidentes en el futuro", cual se reseñó.

Señala por último que el acto impugnado resulta debidamente motivado, de manera adecuada además a la finalidad de protección de la seguridad aérea atribuida a la Administración actuante.

CUARTO. - En cuanto a la acusada falta de motivación del acto y conforme al artº 35 LPAC 2015 tenemos (idem artº 54 LRJ- LPAC) :

"ARTÍCULO 35 . MOTIVACIÓN.

1. Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho:

a) Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos.

b) Los actos que resuelvan procedimientos de revisión de oficio de disposiciones o actos administrativos, recursos administrativos y procedimientos de arbitraje y los que declaren su inadmisión.....

i) Los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales ...".

Así, en cuanto al requisito de la motivación, aquí desde luego exigible, es criterio jurisprudencial consolidado que tal exigencia sólo quiebra cuando el acto administrativo, al no permitir conocer la justificación fáctica y jurídica seguida por el órgano administrativo para adoptar la resolución discutida, priva a la persona afectada del conocimiento de la "ratio decidendi" determinante de la decisión administrativa, sin que ello presuponga necesariamente un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas (por todas, SSTS. 3-5-1995 EDJ 1995/2011 , 22-6-1995 EDJ 1995/3666 y 31-10-1995 EDJ 1995/7932 ); teniéndose asimismo aceptado por la jurisprudencia que la motivación " in aliunde", prevista ahora en el artículo 88.6 LPAC , se refiera a la aceptación de informes o dictámenes que obren en el expediente administrativo precediendo a los acuerdos de que se trate ( SS. TS. 6-6-1980, 4-3-1987 EDJ 1987/1775 y 22-11-1990 EDJ 1990/10644, por recoger jurisprudencia clásica al respecto).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 48.2 LPAC la insuficiencia de la motivación, como vicio formal concreto del acto administrativo, sólo dará lugar a la invalidez del acto cuando éste carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de la persona interesada.

Como señala Sentencia de Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1.988. ".... la motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Ante todo y desde el punto de vista interno viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración. Pero en el terreno formal -exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dicta un acto administrativo- no es sólo, como subraya el Tribunal Constitucional, una elemental cortesía sino que constituye una garantía para el administrado que podrá así impugnar en su caso el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda; en último término la motivación facilita el control jurisdiccional de la Administración - art. 106.1 CE, que, sobre su base podrá desarrollarse con conocimiento de todos los datos necesarios. La falta de motivación o la motivación defectuosa - Sentencia de 20 de febrero de 1987- pueden integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante: el deslinde de ambos supuestos se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que funda la actuación administrativa y si, por tanto, se ha producido o no la indefensión del administrado.

Por otra parte como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2.002 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, 21-06-2002 (rec. 7993/1998)( rec. 7993/1998Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 6ª, 21-06-2002 (rec. 7993/1998)) sobre el deber de motivación de resoluciones, con cita de la del Tribunal Constitucional de 17 de julio de 1981.... "la motivación ha de ser suficientemente indicativa, lo que significa que su extensión estará en función de la mayor o menor complejidad de lo que se cuestione o de la mayor o menor dificultad del razonamiento que se requiera, lo que implica que puede ser sucinta o escueta, sin necesidad de amplias consideraciones, cuando no son precisas ante la simplicidad de la cuestión que se plantea y que se resuelve, criterio jurisprudencial que se reitera en las sentencias del Tribunal Supremo 25 de mayo de 1998 .... y 14 de diciembre de 1999 ..."

En nuestro caso y como tantas veces se ha significado no concurre defecto procesal ni legal de motivación del acto impugnado que genere la nulidad postulada en autos; cuestión distinta es que tal motivación no satisfaga a las partes intervinientes, o que la misma no resulta acorde a Derecho, lo que se examinará de seguido.

En efecto, la fundamentación jurídica del acto, dado lo actuado en el expediente y los informes técnicos que la avalan, no resulta insuficiente a efectos anulatorios, lo que determina sin más el no éxito del presente motivo impugnatorio de la demanda.

Tampoco, por último, puede determinar la falta de motivación del acto recurrido el no hacer expresa referencia a la denominada autorización excepcional , sobre la que volveremos, y que además no se insta como tal en el procedimiento seguido.

QUINTO. - Se recoge ahora en cuanto a la normativa aplicable al supuesto lo que sigue, ya reseñado anteriormente.

Así el artículo 51 de la Ley 48/1960, de 21 de julio, de Navegación Aérea, que

impone las servidumbres aeronáuticas, dispone que:

"Los terrenos, construcciones e instalaciones que circunden los aeropuertos,

aeródromos y ayudas a la navegación estarán sujetos a las servidumbres ya establecidas o que se establezcan en disposiciones especiales referentes al área de maniobra y al espacio aéreo de aproximación.

La naturaleza y extensión de dichos gravámenes se determinarán mediante Decreto acordado en Consejo de Ministros, conforme a las disposiciones vigentes, en cada momento, sobre tales servidumbres.

En casos de urgencia, las servidumbres podrán ser establecidas por el Ministerio

del Aire, quedando sin efecto si en el plazo de un año no son conformadas por el Consejo de Ministros".

De otra parte el citado artº 30 del Decreto 584/72, 24-02, de servidumbres aeronáuticas, modificado por RD 297/13, de 26-04 y anteriormente por Decreto 2490/1974, de 9 de agosto (y actualmente derogado desde el 1 de julio de 2023, por el Real Decreto 369/2023, de 16 de mayo), dispone:

"ARTÍCULO 30. CONDICIONES PARA LA REALIZACIÓN DE ACTUACIONES EN ZONAS DE SERVIDUMBRE O QUE SUPONGAN OBSTÁCULOS.

1. No podrán adquirirse derechos en contra de las servidumbres aeronáuticas. Las Administraciones Públicas no podrán autorizar, ni expresa ni implícitamente o mediante consideración favorable de una comunicación previa o declaración responsable, ninguna construcción, instalación o plantación ubicada en los espacios y zonas afectados por servidumbres aeronáuticas o que pueda constituir obstáculo con arreglo a lo previsto en el presente real decreto, sin el previo acuerdo favorable de la Autoridad Nacional de Supervisión Civil o el órgano competente del Ministerio de Defensa, en el ámbito de sus propias competencias.

El mismo acuerdo favorable se exigirá para las actuaciones no sujetas a control previo administrativo.

Las personas físicas o jurídicas sólo podrán desarrollar actuaciones, tales como construcciones, instalaciones o plantaciones, con pleno respeto al contenido de la normativa sobre servidumbres aeronáuticas. A tales efectos, no podrán desarrollarse actuaciones que se encuentren en los espacios y zonas afectados por servidumbres aeronáuticas o que puedan ser consideradas obstáculos, si las autorizaciones emitidas por las administraciones públicas no cuentan con el previo acuerdo favorable de la Autoridad Nacional de Supervisión Civil o el órgano competente del Ministerio de Defensa, en el ámbito de sus propias competencias.

2. Los organismos, entidades y Administraciones competentes en materia de urbanismo y obras públicas, así como en materia de transporte, distribución, comercialización y suministro de energía eléctrica y en el establecimiento de la autorización y planificación de instalaciones del dominio público radioeléctrico, vendrán obligadas a obtener el acuerdo favorable de la Autoridad Nacional de Supervisión Civil o el órgano competente del Ministerio de Defensa, según corresponda y colaborarán con la Administración aeronáutica para garantizar el pleno cumplimiento de las servidumbres.

3. No será necesario el previo acuerdo favorable a que se refiere el apartado 1 para las actuaciones que lleven a cabo los gestores aeroportuarios o prestadores de servicios de navegación aérea en el interior del recinto de los aeródromos y de las instalaciones radioeléctricas para la navegación aérea en el ejercicio de sus funciones como tales".

Se añade, dado planteamiento de la demanda, el artº 33 de dicho Decreto que señala:

"ARTÍCULO 33. AUTORIZACIONES EXCEPCIONALES .

1. La Autoridad Nacional de Supervisión Civil o el órgano competente del Ministerio de Defensa, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán autorizar con carácter excepcional la construcción de edificaciones o instalaciones en aquellos casos en que, aun superándose los límites establecidos por las servidumbres aeronáuticas, quede acreditado, a juicio del órgano competente, que no se compromete la seguridad, ni queda afectada de modo significativo la regularidad de las operaciones de aeronaves.

A tales efectos, los promotores de nuevas actuaciones podrán presentar estudio aeronáutico de seguridad en el que se acredite que no se compromete la seguridad, ni queda afectada de modo significativo la regularidad de las operaciones de aeronaves o que se trata de un supuesto de apantallamiento.

2. Asimismo, la Autoridad Nacional de Supervisión Civil o el órgano competente del Ministerio de Defensa, en el ámbito de sus propias competencias, podrán autorizar la construcción de edificaciones o instalaciones que estén apantallados por otros obstáculos naturales o artificiales ya existentes en los términos previstos en el artículo 9.

3. Las solicitudes de autorización excepcional previstas en los epígrafes anteriores se resolverán en el seno del procedimiento establecido en el artículo 31, previa evaluación de los riesgos para la seguridad y la regularidad de la navegación aérea de acuerdo con lo previsto en el epígrafe C.1.a) del Reglamento (CE) n.º 216/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de febrero de 2008, sobre normas comunes en el ámbito de la aviación civil y por el que se crea una Agencia Europea de Seguridad Aérea, y se deroga la Directiva 91/670/CEE del Consejo, el Reglamento (CE) n.º 1592/2002 y la Directiva 2004/36/CE".

En el mismo sentido y con mayor detalle regula en la actualidad la materia el citado Real Decreto 369/2023, de 16 de mayo, en sus artículos 31, ss y concordantes.

En cuanto a jurisprudencia en la materia, amén de la recogida por las partes y a título general, puede citarse, si bien sobre supuesto diferente, como más cercana la STS, Sección 5ª, del 26 de mayo de 2015 (ROJ: 2288/2015 ), cuyo Fº Dº 6º señala cual sigue:

" SEXTO .- .........................

La regulación de las servidumbres aeronáuticas que contiene el Decreto 584/1972, de 24 de febrero, de servidumbres aeronáuticas, modificado por el Decreto 2490/1974, de 9 de agosto, y por el Real Decreto 1541/2003 -disposiciones reglamentarias que el recurrente no invoca como infringidas por la sentencia en el motivo casacional que examinamos- es conforme con la Ley 51/1960 que desarrolla (respecto de cuyo ajuste a la Constitución nada se objeta en el proceso) y, además, se trata de un esquema admisible desde la perspectiva de la ponderación entre intereses generales e intereses locales. Y lo es en su doble faceta de control aplicable a actos singulares -como la autorización que ahora nos ocupa- cuanto en lo relativo a su incidencia en los planes urbanísticos o de otro tipo. A tales regulaciones y su imbricación con los planes urbanísticos se refiere con extensión y detalle la Sentencia de este Tribunal, Sección 3ª, de 22 de abril de 2014, recurso de casación nº 73/2013 :

"A) En cuanto a los actos que supongan la intervención física en los suelos afectados, a tenor del artículo 51 de la Ley de Navegación Aérea "los terrenos, construcciones e instalaciones que circunden los aeropuertos, aeródromos y ayudas a la navegación, estarán sujetos a las servidumbres ya establecidas o que se establezcan en disposiciones especiales [...]". Previsión que se acompaña con la que contiene su Disposición adicional única, incorporada por elartículo 63.4 de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, según el cual "[...] mediante disposición reglamentaria ha de establecerse el régimen jurídico de las servidumbres citadas y las condiciones de uso de los predios y sujeción parcial al interés general que comprende la protección de las personas, del medio natural y de la seguridad de la navegación aérea. La disposición de desarrollo ha de delimitar las zonas de incompatibilidad, afectación e influencia de uso, instalaciones, actividades y edificaciones".

No es contrario a aquellas normas legales -y en esa misma medida, a la autonomía municipal- que la Administración aeronáutica se reserve -como le faculta el artículo 29 del Decreto- una especial modalidad de control preventivo consistente en autorizar por sí misma las instalaciones y actividades que se pretendan implantar en las zonas o áreas, cuando sean potencialmente perturbadoras del tráfico aéreo. Y en principio pueden serlo todas aquellas que no se atengan al estricto marco de las servidumbres, tanto desde el punto de vista territorial como material, marco de actuación único en el que interviene la Administración aeronáutica.

El título competencial del Estado y el predominio del interés general -que consiste, en este caso, en evitar los eventuales obstáculos que puedan incidir en la seguridad aérea- legitiman, a nuestro juicio, dicho control en los términos que fija el Decreto 584/1972. Es cierto que el Decreto podría -en la línea sugerida por el Ayuntamiento- permitir en su articulado excepciones para supuestos poco relevantes, cuya incidencia fuese mínima, pero también lo es que, estando en juego intereses vitales como lo están, el acuerdo previo favorable de la Administración supone una garantía adicional para preservar la eficacia de las servidumbres aeronáuticas y, en esa misma medida, la seguridad del tráfico aéreo que incluye la protección de la vida de los pasajeros y tripulantes. La eliminación de los obstáculos potenciales para estos intereses vitales legitima que el control sea más riguroso, en el buen entendimiento de que la Administración aeronáutica carece de cualquier incentivo para extralimitarse en él, reducida como queda su función a comprobar la observancia de las limitaciones impuestas por el régimen de servidumbres. Sin perjuicio, por añadidura, de que cualquier exceso de intervención puede ser cuestionado por las administraciones territoriales competentes en materia urbanística y de ordenación del territorio.

B) En cuanto a los planes urbanísticos o de ordenación, en sentido amplio, la misma Disposición adicional única, incorporada por elartículo 63.4 de la Ley 55/1999, prescribe que "[...] el planeamiento territorial, el urbanístico y cualesquiera otros que ordenen ámbitos afectados por las servidumbres aeronáuticas, incluidas las acústicas, han de incorporar las limitaciones que éstas imponen a las determinaciones que legalmente constituyen el ámbito objetivo de cada uno de los instrumentos referidos".

Este régimen de control preventivo tiene la misma finalidad de proteger la eficacia de las servidumbres aeronáuticas, ahora por la vía de incorporar sus exigencias a los instrumentos urbanísticos o de otro orden que regulen, con carácter general, el proceso edificatorio y el uso del espacio en los correspondientes términos municipales. En cuanto que aquellas servidumbres tratan, repetimos, de proteger los intereses ya referidos es lógico que el designio de evitar riesgos para la seguridad aérea se traslade o incorpore, en cada caso, a la ordenación sectorial, esto es a los diferentes regímenes regulatorios de las actividades u obras que pudieran afectar de modo negativo (por ejemplo, en cuanto a las alturas) a la navegación aérea en las zonas circundantes de los aeropuertos. Y la garantía de que así se hace queda mejor protegida si las limitaciones constan no sólo en los Reales Decretos que establecen las servidumbres aeronáuticas sino también en los específicos instrumentos de ordenación.

Debemos, en fin, recordar que los informes que ha de emitir la Dirección General de Aviación Civil versan exclusivamente sobre los aspectos aeronáuticos y no pueden inmiscuirse en otras cuestiones que correspondan a las competencias locales o autonómicas en materia de ordenación del territorio y urbanismo".

Definido en la sentencia transcrita el ámbito de actuación de la Administración aeronáutica, en el ejercicio de una competencia que le es propia y que discurre, por tanto, con diferenciación de las potestades urbanísticas que incumben a las diferentes Administraciones competentes, la razón que pueda objetar aquélla para denegar la autorización solicitada no puede escudarse en la seguridad del tráfico aéreo, como concepto abstractamente considerado, o en la potencialidad de los riesgos de afectación eventual y futura de servidumbres aeronáuticas que no constan aún establecidas formalmente, relativas además a las superficies de aproximación, despegue y transición de la futura pista 03L del aeropuerto de Gran Canaria sobre lo que se dice, por hipótesis, que las construcciones propuestas por IPROCEL pueden vulnerar tales superficies.

No cabe olvidar al respecto que la disposición adicional única de la Ley 48/1960, de 21 de julio, de Navegación Aérea, señala lo siguiente:

"1) Las servidumbres legales impuestas en razón de la navegación aérea, entre las que deben incluirse las acústicas, constituyen limitaciones del derecho de propiedad del suelo de acuerdo con su función social, regulando las condiciones que exigieren la igualdad esencial de su ejercicio en todo el territorio nacional.

2) Mediante disposición reglamentaria ha de establecerse el régimen jurídico de las servidumbres citadas y las condiciones de uso de los predios y sujeción parcial al interés general que comprende la protección de las personas, del medio natural y de la seguridad de la navegación aérea.

3) La disposición de desarrollo ha de delimitar las zonas de incompatibilidad, afectación e influencia de uso, instalaciones, actividades y edificaciones.

4) El planeamiento territorial, el urbanístico y cualesquiera otro que ordenen ámbitos afectados por las servidumbres aeronáuticas, incluidas las acústicas, han de incorporar las limitaciones que éstas imponen a las determinaciones que legalmente constituyen el ámbito objetivo de cada uno de los instrumentos referidos.

5) Sólo dará lugar a expropiación forzosa, la imposición de servidumbres aeronáuticas, incluidas las acústicas, que impidan el ejercicio de derechos patrimonializados".

A partir de tales normas y de la interpretación que de ellas es procedente, cabe concluir que debe prosperar el primer motivo de casación, pues la sentencia recurrida en casación vulnera el régimen de las servidumbres aeronáuticas legal y reglamentariamente establecido, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1) Las servidumbres aeronáuticas que cabe oponer como limitaciones que son del derecho de propiedad, que es un bien jurídico constitucionalmente reconocido y que no puede quedar condicionado a interpretaciones basadas en hipótesis o compromisos futuros de nuevas obras de construcción, han de establecerse, conforme al ya indicado artículo 51 de la LNA, a través de la disposición reglamentaria a que se refiere el apartado segundo, en relación con el tercero, de la propia Ley.

2) En este caso, no consta que se hayan establecido servidumbres aeronáuticas que puedan limitar la propiedad de los predios, en el aeropuerto de Gando (Gran Canaria), en relación con su tercera pista. En concreto, la mención que el acto efectúa a las servidumbres aeronáuticas del aeropuerto establecidas por Decreto 322/1968 (hecho primero) encierra una clara inexactitud, puesto que los terrenos del polígono industrial Las Majoreras, en el término de Ingenio, no están afectados por tales servidumbres. 3) Tampoco se recogen las servidumbres aeronáuticas de la futura tercera pista en el nuevo Real Decreto 417/2011, según reconocimiento expreso administrativo, ni figuraban contempladas, obviamente, en el antiguo Decreto 322/1968.

4) El Plan Director del aeropuerto no es el instrumento normativo adecuado para establecer ex novo servidumbres aeronáuticas, sino simplemente para reflejar las previamente establecidas o modificadas mediante Real Decreto. Así se deduce inequívocamente del Real Decreto 2591/1998, de 4 de diciembre, sobre la Ordenación de los Aeropuertos de Interés General y su Zona de Servicio, en ejecución del artículo 166 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social, cuyos artículos 2 y siguientes regulan los planes directores; y su artículo 4 define la documentación del Plan Director, en que se reflejará, en la memoria y en los planos, el ámbito territorial que pueda ser afectado por el establecimiento de las servidumbres legales aeronáuticas según las disposiciones vigentes, lo que nos remite de nuevo a la LNA y al Decreto 584/1972 -y sus modificaciones ulteriores-. En otras palabras, el Plan Director recoge las servidumbres ya aprobadas, pero no puede crearlas por sí mismo, como parece sugerir el acuerdo recurrido. Desde este punto de vista, es desacertada la sentencia cuando basa, sin desarrollo argumental, la razón de la denegación en el contenido del Plan Director, sin haber indagado para ello en la preexistencia o no de las servidumbres aeronáuticas, en lo relativo a la futura tercera pista, que como hemos dicho más arriba, no constan establecidas administrativamente.

5) Siendo ello así, tampoco puede oponerse como fuente de legitimidad normativa a la posibilidad de edificación, desde la perspectiva de la seguridad del tráfico aéreo, el contenido de lo que el Ministerio hubiese informado en su día en el seno del procedimiento de elaboración del Plan General de Ordenación Urbana del municipio de Ingenio, por escrito de 22 de septiembre de 2004, respecto de la afectación de las zonas de suelo urbano ubicadas dentro de los 1.500 metros desde la cabecera de la futura pista 03L y en su prolongación del eje (como es "Las Majoreras") pues, de un lado, un informe negativo no es una fuente del Derecho, sino un acto administrativo cualificado llamado a incorporarse al contenido de un plan urbanístico que no es competencia del Ministerio de Fomento - aunque influya en sus determinaciones, dada la confluencia de competencias-, lo que no significa que el mero informe sea hábil per se para denegar una autorización, que es lo que parece haber sucedido aquí; pero es que, además, la argumentación más directa del motivo denegatorio se encuentra en la parte dispositiva de la resolución de 9 de febrero de 2009, que señala, de forma puramente hipotética, que la nave proyectada se situaría en una zona en que las construcciones "...pueden vulnerar las superficies de aproximación, despegue y transición..." de la futura pista 03L, lo que no deja de apelar a una mera posibilidad o expectativa futura que no sólo no consta materializada mediante la creación de las oportunas servidumbres, sino que parece ya abandonada si se tiene en cuenta que el Real Decreto 417/2011, de 18 de marzo, por el que se actualizan las servidumbres aeronáuticas del aeropuerto de Gran Canaria-Base Aérea de Gando, muy posterior a las actuaciones, ha prescindido de establecer tales servidumbres nuevas, como consta claramente reseñado en autos.

6) Finalmente, es también errónea la sentencia al atribuir al acuerdo recurrido una motivación que no posee, puesto que, al valorar el contenido del acto, señala que "...en este caso, la denegación se fundamenta en la vulneración de la superficie horizontal interna así como superficie de limitación de altura del radar, del TACAN, del TGN y del equipo medidor de distancia asociado al equipo de planeo del sistema de aterrizaje instrumental de la cabecera 03 L y de la superficie de la futura pista 21 R".

La sentencia comete aquí un claro error de apreciación al asignarle a la resolución recurrida una fundamentación distinta de la que realmente trasluce su texto, pues la referencia a esas otras limitaciones de propiedad no figuran en el acto expreso impugnado, sino que constan en actuaciones meramente internas, más precisamente en un informe de autoría ignota, sin firma ni antefirma, obrante en el expediente (folios 34 y siguientes), sobre el recurso de alzada interpuesto por IPROTEL, S.L. contra la denegación de la autorización, informe que debe reputarse ineficaz, no sólo porque tales eventuales limitaciones no se hicieron constar en la resolución combatida, pese a su posible concurrencia, sino porque el recurso de alzada no se resolvió expresamente -como tampoco consta decidido, en un sentido u otro, el también promovido por el Ayuntamiento de Ingenio, que no es parte en esta casación, en el mismo expediente-..".

De este mismo TSJ Madrid, Sección 1ª, se cita simplemente la sentencia del 11 de junio de 2019 (ROJ 8507/2019), sobre tema relacionado o atinente, entre otros, a las servidumbres aeronáuticas.

De todo lo anterior se parte para solventar la presente controversia.

SEXTO. - Pues bien, así las cosas, no cabe apreciar tampoco la infracción sustentada en segundo término por la actora concretada en el artº 33.1 del Decreto 584/72, de servidumbres aeronáuticas.

Dada la redacción de dicho precepto reglamentario que desarrolla la Ley de Navegación Aérea, estamos, cual significa el acto recurrido en reposición e informe que lo sustenta , ante una normativa que establece "un régimen general y uniforme de este tipo de servidumbres, que han de concretar en su aplicación los Decretos particulares que se dicten para cada aeropuerto ( artículo 51.2 de la Ley y artículo 27 del citado Real Decreto)", siendo así que, cual resulta de lo actuado y son conformes las partes, el proyecto del asunto "no afecta a las zonas de seguridad de las unidades e instalaciones del Ejército del Aire, aunque sí vulnera las servidumbres aeronáuticas de la Base Aérca de Torrejón (Madrid). En concreto, la Superficie Cónica, correspondiente a las Servidumbres de Aeródromo, se vulnera en 17,80 metros".

Por tanto, y con independencia de que AESA, cual esgrime y afirma la actora,

hubiese informado que la estación de base "no vulnera las servidumbres radioeléctricas ni de operación establecidas para el aeropuerto Adolfo Suarez dada /a escasa altura de la estación", lo cierto es que el Ministerio de Defensa, en el ámbito de sus competencias, y de conformidad con lo dispuesto en el anterior precepto, ha denegado dicha autorización por considerar que el proyecto sí vulnera las servidumbres aeronáuticas de la Base Aérea de Torrejón (Madrid), afectando, de forma negativa, a la seguridad y regularidad de las operaciones de las aeronaves militares, como así se recoge, de forma motivada, en la Resolución ahora impugnada.

Se añade, cual obra al expediente y ya se recogió que " sigue existiendo un obstáculo a la navegación aérea, de más de 17 metros, susceptible de provocar accidentes en el futuro, y suponer, además, un agravio comparativo con otras empresas a las que la misma situación que TEXELIUS, se deniega la solicitud de regularización de antenas".

Lo anterior no resulta desvirtuado sino incluso confirmado por la pericial que acompaña a la demanda, siendo así además que, expresado concisamente:

- El hecho de que la antena lleve funcionado 18 años, si así fuere, no desvirtúa el resultado del expediente tramitado a solicitud de la aquí recurrente. Tampoco los servicios de interés general que haya prestado o pudiera prestar de futuro.

- No se puede sustentar razonablemente que tal ya relatada excesiva superficie cónica de la antena sea liviana o nimia, cual apunta la demanda.

- Tampoco que no afecte a la seguridad del uso militar del aeropuerto de Torrejón, diferente del civil asignado a Barajas, por lo que se requirió el informe de órganos administrativos diferentes, cual exige el propio Decreto en la materia.

- El hecho de que un nuevo proyecto resulte más costoso o de que no se tengan garantías de su eventual aprobación, cual añade la demanda, no puede desde luego llevar a sustentar por ello la viabilidad técnica y jurídica de la autorización instada.

SÉPTIMO. - Resta referirnos a que el informe final desfavorable de Defensa no incluye la posibilidad legal de poder presentar una solicitud de autorización excepcional con el correspondiente informe aeronáutico de seguridad.

Además del carácter excepcional de las autorizaciones del artº 33 del citado Decreto 584/72, se está ante un procedimiento diferente, aun tramitándose por el cauce del artº 31 del mismo , que requerirá solicitud específica al efecto, aquí no instada, correspondiendo al solicitante "presentar estudio aeronáutico de seguridad en el que se acredite que no se compromete la seguridad, ni queda afectada de modo significativo la regularidad de las operaciones de aeronaves o que se trata de un supuesto de apantallamiento", cual determina dicho precepto reglamentario.

No cabe, se entiende, que tal autorización excepcional se plantee de oficio por la Administración o que haya de tratarse o proponerse por la misma en el seno del procedimiento ordinario en la materia.

Asimismo es de señalar que el acto recurrido posibilita, cual se recogió " que por la parte interesada se pueda presentar un nuevo proyecto que se ajuste a los parámetros y especificaciones exigidos por el Ejército del Aire, en cuyo caso se iniciará un nuevo procedimiento".

Por último, la referencia a la aducida quiebra del principio de proporcionalidad, ligado principalmente al ámbito sancionador ( artº 29 LRJSP-Ley 40/15, de 1-10) no puede dar lugar aquí por sí mismo a la anulación del acto, sin que en este caso, dados los hechos concurrentes y el procedimiento seguido quepa en todo caso tachar de desproporcionado el resultado desfavorable para la actora de su solicitud de legalización de la antena.

Finalmente ha de recordarse la concurrencia de una cierta discrecionalidad técnica en la materia para la Administración, respaldada en general, con limitaciones claro, por la propia jurisprudencia.

OCTAVO. - En consecuencia con lo anterior, procede pues la desestimación del presente recurso, en los términos señalados, con condena a la actora en las costas del mismo, habida cuenta del resultado del debate ( artº 139.1 LJCA) , condena que se limita, por todos los conceptos, a la suma de 2.000 euros, por honorarios de Letrado, dadas las circunstancias del caso y el desarrollo del debate en autos.

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español