Sentencia Contencioso-Administrativo 321/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1836/2021 de 21 de mayo del 2024

Primero.- Por la mercantil Avanza Movilidad Integral, S.L. se impugna en este recurso contencioso-administrativo lo siguiente:

1º.- El escrito de 2 de febrero de 2021, del Subdirector General de la Dirección General de Transportes Terrestres del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, por el que se daba respuesta a la solicitud de la mercantil Llorente Bus S.L., de fecha 9 de diciembre de 2020, por la que se solicitaba una compensación económica por el déficit económico sufrido desde el año 2011 por aquella en la explotación de la concesión del servicio de transporte público regular y permanente y de uso general de viajeros por carretera entre Ayamonte ( Huelva ) y Santa Coloma de Gramanet ( Barcelona ).

2º.- En segundo lugar impugna la referida sociedad, la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada que interpuso ad cautelam frente al anterior escrito de 2 de febrero de 2021, del Subdirector General de la Dirección General de Transportes Terrestres del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana.

3º.- En tercer y último lugar impugna la mercantil mencionada, para el supuesto de que la Administración Pública demandada entendiera que el escrito tan citado de 2 de febrero de 2021 no ponía fin a la vía administrativa, la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra la desestimación también por silencio administrativo, de la solicitud de la sociedad Llorente Bus, S.L. de fecha 9 de diciembre de 2020.

Segundo.- El escrito de 2 de febrero de 2021, del Subdirector General de la Dirección General de Transportes Terrestres, dice textualmente lo que sigue:

"Asunto: Solicitud de restablecimiento del equilibrio económico financiero del servicio detransporte público regular permanente y de uso general de viajeros por carretera entreAyamonte (Huelva) y Santa Coloma de Gramanet (Barcelona) (VAC-217)

Con fecha 9 de diciembre de 2020 tuvo entrada en este Departamento escrito de la empresa contratista de la concesión del servicio de transporte público regular permanente y de uso general de viajeros por carretera entre Ayamonte (Huelva) y Santa Coloma de Gramanet (Barcelona) (VAC-217) solicitando la compensación del déficit económico sufrido desde el 2011. Argumenta la empresa que la concesión no ha producido efecto jurídico alguno sin que haya estado en ningún momento vigente y por tanto no son aplicables ni exigibles las obligaciones contractuales asumidas por la empresa en virtud de la misma. Por lo que concluye la empresa que no se debe exigir a la misma que asuma el riesgo de explotación y por ello expone que tiene derecho a que se le compense mediante una prestación viable del servicio en términos económicos.

En este sentido se informa lo siguiente:

Por Resolución de la Dirección General de Transporte Terrestre de fecha 21 de septiembre de 2011 fue adjudicada la concesión deservicio de transporte público regular permanente y deuso general de viajeros por carretera entre Ayamonte (Huelva) y Santa Coloma de Gramanet (Barcelona) (VAC-217) a la empresa Llorente Bus S.L.

La Sentencia 63/2014, de 29 de enero, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Rec.1536/2011 ), anuló, entre otras, la Resolución, de 23 de febrero de 2011, de la Dirección General de Transporte Terrestre, por la que se anunció la convocatoria pública y se aprobaronlos pliegos de la Concesión, "así como los posteriores actos administrativos que traigan causa de ellas". Dicha sentencia fue testimoniada el 10 de marzo de 2014 .

Esta Administración no ha dictado acto administrativo alguno que obligue a la empresa a la prestación del servicio. Por tanto, la continuidad en la prestación del servicio por esa empresa ha sido completamente voluntaria.

Por último, no se ha acreditado que la falta de rentabilidad del contrato se deba al Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, ni que el desequilibrio económico que se produce en la concesión sea imputable a la Administración General del Estado, por lo que talcircunstancia la deberá soportar la empresa debido al principio de riesgo y ventura inherente ala concesión. "

Tercero.- Los argumentos de la sociedad demandante se resumen en su escrito de conclusiones, en lo que ahora interesa, en los siguientes términos:

" En vista de todo lo expuesto, se puede delimitar la controversia jurídica que nos ocupa en las siguientes dos cuestiones:

1º¿Existe actualmente algún contrato en vigor válidamente adjudicado para la prestación del servicio público de referencia?

2º¿Cómo se debe remunerar el servicio público efectivamente proporcionado por mi representada desde la extinción del Contrato?

De la respuesta a las anteriores preguntas (negativa a la primera y conforme a las reglas del artículo 19.2 de la LOTT y del Anexo I del Reglamento 1370/2007 a la segunda, como veremos en las siguientes conclusiones), dependerá el resultado del presente procedimiento, pues si se concluye que no hay contrato en vigor (que no lo hay), no se puede seguir aplicando ni resulta exigible el principio de riesgo y ventura del contratista.

Pues bien, esta parte respetuosamente considera que, a la vista de la documentación obrante en autos, de los argumentos planteados por las partes y de las pruebas admitidas por esa Ilma. Sala, han quedado debidamente acreditados en el procedimiento los siguientes extremos, que determinan la necesidad de estimar íntegramente el presente recurso contencioso-administrativo:

1ª No existe actualmente ningún contrato para la prestación del servicio público en vigor. Así, el Contrato de concesión adjudicado en el año 2011 es nulo de pleno derecho (extremo no controvertido y compartido por ambas partes), sin que la mera continuación material del servicio público por parte de mi representada haya implicado una "prorroga voluntaria"del mismo.

Del mismo modo, contrariamente a lo manifestado de contrario, el Contrato de concesión adjudicado en el año 2004 se encuentra extinguido a todos los efectos, como evidencia la cancelación de su garantía definitiva el 22 de noviembre de 2011 por parte de la propia Administración Pública demandada, sin que la Sentencia 63/2014 lo haya revivido o declarado vigente.

En todo caso, el origen y mantenimiento durante tanto tiempode esta situación -que ha sido denominada por la jurisprudencia como "en precario"- es responsabilidad exclusiva de la propia Administración Pública demandada, que lleva años incumpliendo su obligación de tramitar un nuevo procedimiento de adjudicación del servicio.

A esta circunstancia nos referiremos en la Segunda Conclusión.

2ª La Compañía tiene derecho a que se le compense mediante una prestación viable del servicio en términos económicos que cubra todos los gastos de la explotación, junto con un beneficio industrial razonable, de acuerdo con lo dispuesto en el Anexo I del Reglamento 1370/2007.A esta circunstancia nos referiremos en la Tercera Conclusión.

3ª En todo caso, la doctrina de los actos propios no puede invocarse para intentar justificar una actuación ilegal. A esta circunstancia nos referiremos en la Cuarta Conclusión.

SEGUNDA.- NO EXISTE CONTRATO PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE REFERENCIA EN VIGOR

Como ya se ha indicado, esta parte acreditó en la demanda que el Contrato de concesión adjudicado en el año 2011 es nulo de pleno Derecho, por lo que debe tenerse como no dictado e inexistente en el tráfico jurídico como consecuencia de la Sentencia 63/2014.

Esta circunstancia (obvia) ha sido compartida y reiterada por la Administración Pública demandada en su escrito de contestación a la demanda.

No obstante, a diferencia de esta parte, la Administración Pública demandada no considera que ello determine que se ha prestado el servicio público de referencia, sino que, antes al contrario, entiende que habría supuesto la pervivencia (o, incluso, resurrección) de un Contrato que había sido adjudicado en el año 2004 con el mismo objeto y que había sido resuelto en el año 2011.

En otras palabras, de acuerdo con la Administración Pública demandada la vigencia de dicha Concesión se restituyó tras la Sentencia 63/2014 y, además, prorrogó sine die o, incluso, ad eternum, por el mero hecho de que la Compañía, por responsabilidad y para evitar perjuicios a los usuarios, haya seguido proporcionando el servicio público.

Sin embargo, marco jurídico aplicable es claro y taxativo y, contrariamente a lo que parece sostener la Administración Pública demandada, evidencia la imposibilidad de considerar que el Contrato de 2004 se encuentre en vigor un contrato en vigor en el supuesto que nos ocupa. Así:

(a) El Contrato fue resuelto en el año 2011, como evidencia el mero hecho de que esa Administración Pública cancelara la garantía definitiva afecta a el mismo.

(b) La Sentencia 63/2014 en ningún momento declara su pervivenciao resurrección.

(c) No resulta jurídicamente posible prorrogar tácitamente los contratos. De hecho, la prohibición de las prórrogas tácitas fue introducida hace más de veinte años, mediante la Ley 53/1999, que modificó la Ley 13/1995 y se ha ido manteniendo en las sucesivas reformas de la normativa de contratación del sector público. Actualmente, se encuentra específicamente recogida en el párrafo tercero del artículo 29.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

(d) La Resolución de 17 de noviembre de 2009, únicamente podía prorrogar los efectos del Contrato durante un periodo máximo de dos años. Ello, de conformidad con el artículo 5.5 del Reglamento 1370/2007 y con los artículos 82.2 y 85 de la LOTT (tras su modificación mediante la Ley 9/2013 de 4 de julio) que limitan la duración máxima de este tipo de decisiones a dos años. Nótese que esta limitación resulta también aplicable a Concesiones adjudicadas con anterioridad a la entrada en vigor de dichos preceptos, tal y como ha declarado esa Ilma. Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos en su Sentencia 134/2020, de 13 de marzo (Rec. 859/2017) y el Tribunal Supremo (véase la citada Sentencia de 15 de febrero de 2016).

(e) El mantenimiento de la garantía definitiva de un contrato posterior (en este caso el adjudicado en el año 2011) no evidencia la pervivencia de uno anterior (el de 2004), sino todo lo contrario y, además, si dicha garantía no se ha cancelado también es nuevamente, por la falta de diligencia de la propia Administración Pública demanda. Se recuerda que mi representada solicitó la cancelación de dicha garantía y todavía no se ha resuelto expresamente tal petición.

Sin perjuicio de lo anterior, es un hecho notorio que mi representada ha seguido proporcionando el servicio público de referencia desde el 21 de septiembre de 2011 y, todavía continúa proporcionándolo.

En conclusión, todo lo expuesto conlleva que (i) no existe un vínculo contractual que regule formalmente la prestación de dicho servicio público (o a lo sumo, no existe tras la firmeza de la Sentencia 63/2014, de 29 de enero), por los motivos expuestos anteriormente, y que, en consecuencia, (ii) desde ese momento existe una nueva relación jurídica entre mi representada y la Dirección General de Transporte Terrestre que, en esencia, se caracteriza por lo siguiente:

* Es independiente a la relación contractual originaria (como ya se ha aclarado, el Contrato de Concesión adjudicado en el año 2011 es nulo de pleno derecho y, por tanto, no produjo efecto jurídico alguno).

* No se ha seguido ningún procedimiento formal para la selección del contratista que debe prestar el servicio público en este periodo.

* Carece de soporte documental (esto es, no existe ningún pacto formal o acto administrativo expreso que regule la relación entre mi representada y la Administración Pública demandada una vez que, se insiste, el Contrato de Concesióndebe tenerse por inexistente y no dictado).

No obstante, es importante insistir en que, tal y como reconocen numerosos tribunales (nos remitimos a todas las referencias incluidas en el escrito de demanda al respecto) el hecho de situarse "al margen de la legalidad aplicable" es una circunstancia que resulta exclusivamente imputable a la Administración Pública, quien no ha procedido en años a la nueva adjudicación del servicio público, mediante la tramitación de un procedimiento abierto. Por ello, no puede beneficiarse de dicho incumplimiento, sin que, en ningún caso, quepa reprochar a mi representada que no haya instado "formalmente" la declaración de extinción del Contrato de Concesión ni la adjudicación de un nuevo contrato.

En definitiva, ha quedado demostrado en el presente procedimiento que la respuesta a la primera de las cuestiones planteadas en la Conclusión precedente (i.e. ¿Existe actualmente algún contrato en vigor válidamente adjudicado para la prestación del servicio público de referencia?) es que el Contrato de Concesión adjudicado en el año 2011 es nulo de pleno derecho y, en consecuencia, no desplegó efecto jurídico alguno, sin que, por ello, hubiese pervivido (o, incluso, resucitado) el Contrato adjudicado en el año 2004.

TERCERA.- LA COMPAÑÍA TIENE DERECHO A QUE SE LE COMPENSE MEDIANTE UNA PRESTACIÓN VIABLE DEL SERVICIO EN TÉRMINOS ECONÓMICOS QUE CUBRA TODOS LOS GASTOS DE LA EXPLOTACIÓN, JUNTO UN BENEFICIO INDUSTRIAL RAZONABLE

Una vez acreditado que el servicio público prestado por mi representada desde el año 2011 (o, a lo sumo, tras la firmeza de la Sentencia 63/2014, de 29 de enero) es ajeno e independiente a cualquier contrato válidamente adjudicado, tampoco se le puede exigir a la Compañía que asuma el riesgo y ventura de la explotación, tal y como declara, entre otras muchas, la Sentencia 63/2016, de 3 de noviembre, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Red. 4491/2015) que concluyó que "como el contrato se había extinguido, no se aplica el principio de riesgo y ventura".

Por tanto, no se puede acudir al Contrato de Concesión para determinar la retribución de mi representada (ya que, se reitera es nulo de pleno derecho), sino que, en su lugar, ha de acudirse al artículo19.2 de la LOTT y al Anexo I del Reglamento 1370/2007, que establecen los criterios específicos para retribuir supuestos como el que nos ocupa.

Aunque la redacción del citado Anexo es algo compleja, puede simplificarse del siguiente modo:

* La compensación del contratista no podrá superar la incidencia financiera neta que se corresponde con la suma de incidencias, positivas y negativas, derivadas de los costes e ingresos asociados a la prestación del servicio público.

* Dicha incidencia financiera se calcula considerando:

a.Los costes derivados en relación con la prestación del servicio público.

b.A los costes anteriores, se les resta la incidencia financiera positiva surgida.

c.Menos los ingresos procedentes del pago de tarifas.

d.A la cantidad resultante hasta este punto, se le sumaría el beneficio razonable.

De lo anterior se deriva que la prestataria del servicio público tiene derecho a que su labor sea retribuida debidamente y a que se incluya un beneficio razonable.

Tal y como se puso de manifiesto en la demanda (a la que nos remitimos para un mayor detalle), las anteriores previsiones han sido aplicadas por numerosos tribunales en supuestos idénticos al que nos ocupa. Además, este es el mismo criterio que se contiene en el Informe pericial emitido por Novadays (que se adjuntó al escrito de demanda como documento nº 2 y que ha sido admitido por esa Ilma. Sala como prueba pericial) y, con base en dicho criterio, concluye que el importe a compensar ami representada hasta el 31 de diciembre de 2019 es de 4.755.812€.

Frente a ello, la Administración Pública demandada ha cuestionado la validez del citado informe sobre la base de que, a su juicio, no se ha sujetado a la contabilidad analítica que la Compañía presenta anualmente en aplicación de la Orden PRE/907/2014.

No obstante, reconoce que "la primera y principal diferencia, o al menos la que mayor relevancia tiene en el diferente resultado final" es la inclusión de un beneficio industrial del 8%, ya que,insiste en que, en su opinión, el servicio proporcionado por mi representada debe serlo a su riesgo y ventura.

En la medida en que ha quedado acreditado en el presente procedimiento que (i) no resulta aplicable el Contrato de Concesión (y, por tanto, el principio de riesgo y ventura)a este periodo y que (ii) la inclusión de un beneficio industrial razonable en la remuneración del periodose deriva de lo dispuesto en el artículo 19.2 de la LOTT y en el Anexo I del Reglamento 1370/2007, esta parte respetuosamente considera acreditada la improcedencia de las críticas del escrito de contestación a la demanda al citado informe pericial.

En todo caso, es preciso aclarar adicionalmente lo siguiente:

* El porcentaje concreto de beneficio industrial razonable tomado en consideración en el dictamen pericial (i.e. 8%), no solo es razonable sino extremadamente prudente, enla medida en que coincide con el criterio reciente de la propia Administración Pública demandada (véase el Informe, de 16 de julio de 2020, de la Dirección General de Transporte Terrestre obrante en autos) y, en todo caso, es sensiblemente inferior al fijado en otros supuestos (15%) por Tribunales y Administraciones Públicas (véanse la Resolución 587/2014, de 30 de julio, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales o la Sentencia, de 20 de diciembre de 1986, del Tribunal Supremo).

* El Informe pericial y la contabilidad analítica prevista en la Orden PRE/907/2014 tiene objetivos y finalidades que pueden estar relacionados pero que son distintos. Así, (i) mientras la finalidad de la señalada contabilidad es conocer el coste real y comprobar la adecuada gestión del servicio público correspondiente ( artículo 2 de la Orden PRE/907/2014); (ii) el dictamen pericial se dirige a efectuar un "análisis económico financiero de la explotación para los ejercicios 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018 y 2019" al objeto de determinar la compensación del periodo procedente conforme a los criterios señalados anteriormente.

* En todo caso, una vez demostrada la procedencia de incluir un beneficio industrial razonable en la remuneración del periodo, la cuantía resultante es incluso superior si se aplica exclusivamente la contabilidad analítica. Prueba de ello es que, la cuantía indicada en la reclamación de 9 de diciembre de 2020 (5.438.400€) está basada en la señalada contabilidad analítica (tal y como se desprende de la propia contabilidad analística aportada junto con el escrito de contestación a la demanda) y excede en aproximadamente 700.000 € la del informe pericial (4.755.812€).

En conclusión, la respuesta a la segunda y última de las preguntas planteadas en la Primera Conclusión (i.e. ¿Cómo se debe remunerar el servicio público efectivamente proporcionado por mi representada desde la nulidaddel Contrato?) es que la Compañía tiene derecho a que se le compense mediante una prestación viable del servicio en términos económicos y que, por tanto, debe ser retribuida en todos los costes del servicio y de la explotación junto con un beneficio industrial razonable del 8%, como mínimo.

CUARTA.-LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS NO PUEDE INVOCARSE PARA INTENTAR JUSTIFICAR UNA ACTUACIÓN ILEGAL

La conclusión necesaria de todo lo expuesto en las conclusiones anteriores es la necesidad de estimar íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por mi representada, con expresa condena en costas ala Administración Pública demandada.

En ningún caso sería óbice de tal conclusión una supuesta vulneración de la doctrina de los actos propios o de la buena fe, en los términos alegados por la Administración Pública demandada.

A este respecto, la Dirección General de Transporte Terrestre parece obviar nuevamente que el Contrato de concesión adjudicado en el año 2011 es nulo de pleno Derecho conforme a la Sentencia 63/2014 y que el Contrato adjudicado en el año 2004 quedó extinguido en el año 2011.

Además, en relación con la Resolución de 17 de diciembre de 2009, los artículos 82.2 y 85 de la LOTTy el Anexo I del Reglamento 1370/2007limitan ex lege e imperativamente la duración de este tipo de acuerdos a un máximo de dos años. Este es el marco jurídico aplicable a dicha Resolución y sobre el que mi representada manifestó su consentimiento.

Ello supone que, por aplicación del principio de legalidad, las partes no podían (y, de hecho, no lo hicieron) acordar una duración superiory que tampoco sea jurídicamente posible invocar la doctrina de los actos propios para tratar de justificar una interpretación ilegal de la señalada Resolución de 17de diciembrede 2009.

Así lo ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo como se observa, entre otras muchas, en las siguientes sentencias:

* La Sentencia, de 6 de febrero de 2018, del Tribunal Supremo (Rec. 3470/2015),

* La Sentencia, de 10 de junio de 2013, del Tribunal Supremo (Rec. 1461/2012) ,

En conclusión, resulta contrario a Derecho y, muy especialmente, al principio de legalidad, invocar la doctrina de los actos propios para justificar la pervivencia ( o resurrección ) del Contrato de 2004 en el momento presente. Además, se insiste en que, como no podía ser de otra manera, mi representada en ningún momento ha manifestado conformidad alguna con la interpretación que sostiene ahora la Dirección General de Transporte Terrestre. "

Cuarto.- Para empezar, conviene dejar sentado que esta misma Sala y Sección ha dictado las Sentencias de 8 de mayo de 2024 ( Procedimiento Ordinario 1831/2021 ) y de 16 de mayo de 2024 ( Procedimiento Ordinario 1835/2021), exponiendo esta última en sus Fundamentos de Derecho lo que sigue a continuación:

" PRIMERO.- Es pues objeto del presente recurso la resolución de la Dirección General de Transporte Terrestre del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, tácitamente desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por la empresa recurrente con fecha 2 de marzo de 2021 contra la contestación realizada por la Subdirección General de Gestión, Análisis e Innovación del Transporte Terrestre mediante escrito de fecha 2 de febrero de 2021 a la "solicitud de restablecimiento del equilibrio económico del contrato de servicio público interurbano de viajeros por carretera en la línea Madrid, Salamanca y Vigo con Hijuelas" presentada por aquélla con fecha 9 de diciembre de

"Asunto: Solicitud de restablecimiento del equilibrio económico financiero del servicio de transporte público regular permanente y de uso general de viajeros por carretera entre Madrid, Salamanca y Vigo (VAC-127).

Con fecha 9 de diciembre de 2020 tuvo entrada en este Departamento escrito de la empresa contratista de la concesión del servicio de transporte público regular permanente y de uso general de viajeros por carretera entre Madrid, Salamanca y Vigo (VAC-127) solicitando la compensación del déficit económico sufrido desde el 9 de octubre de 2014. Argumenta la empresa que la concesión quedó extinguida con fecha 8 de octubre de 2014 y por tanto no son aplicables ni exigibles las obligaciones contractuales asumidas por la empresa en virtud de la misma. Por lo que concluye la empresa que no se debe exigir a la misma que asuma el riesgo de explotación y por ello expone que tiene derecho a que se le compense mediante una prestación viable del servicio en términos económicos.

En este sentido se informa lo siguiente:

El plazo de ejecución de este servicio público finalizó el 8 de octubre de 2013.

Por Resolución de 2 de octubre de 2013 de la Dirección General de Transporte Terrestre se requirió a la empresa Auto Res S.L. para que prolongase su gestión hasta la finalización del procedimiento de licitación, sin que en ningún caso estuviese obligado a continuarla transcurrido el plazo de un año. Por ello, a partir del 9 de octubre de 2014, la empresa contratista podía haber dejado de prestar el servicio sin consecuencias jurídicas punibles por parte de esta Administración.

En la Resolución de prórroga se ha aplicado la redacción vigente de la Ley 16/1987, de 30 de julio de 1987, de Ordenación de los Transportes Terrestres al tiempo de la adjudicación del contrato.Dicha Resolución no fue impugnada por la empresa, por lo que es firme y consentida.La empresa podía haber declarado el deseo de interrumpir el servicio una vez transcurrido el año al que estaba obligada y requerir a esta Administración para que formalmente declarara extinguida la concesión. No habiéndolo hecho, el concesionario ha optado por continuar la gestión y por lo tanto el contrato subsiste a todos los efectos.

Por último, no se ha acreditado que la falta de rentabilidad del contrato se deba al Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, ni que el desequilibrio económico que se produce en la concesión sea imputable a la Administración General del Estado, por lo que tal circunstancia la deberá soportar la empresa debido al principio de riesgo y ventura inherente a la concesión. EL SUBDIRECTOR GENERAL."

(........)

CUARTO.- El recurso ha de desestimarse por las siguientes consideraciones.

El contrato de referencia, suscrito en el año 1997, de concesión del servicio público de transporte interurbano regular de viajeros por carretera en la línea se enmarca en su regulación dentro de Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres.

En lo que aquí interesa, y en orden a la problemática que nos ocupa, prorroga, determinaba en su Artículo 72.3: "La duración de las concesiones se establecer en el título concesional, de acuerdo con las características y necesidades del servicio y atendiendo a los plazos de amortización de vehículos e instalaciones. Dicha duración no podrá ser inferior a ocho años, ni superior a veinte. Cuando finalice el plazo concesional, sin que haya concluido el procedimiento tendente a determinar la subsiguiente prestación del servicio, el concesionario prolongará su gestión hasta la finalización de dicho procedimiento, sin que en ningún caso esté obligado el mismo a continuar dicha gestión durante un plazo superior a doce meses.

Dicho esto, añadir que es la interpretación del término "estar obligado" y el contenido de la resolución de 7 de marzo de 2013 de la Dirección General de Transporte Terrestre por la que se requirió a la empresa Auto Res S.L. para que prolongase su gestión, los aspectos fundamentales a la hora de resolver los efectos de lo que no deja de ser una situación no deseable prolongada en el tiempo , y que en definitiva supone el retraso en la licitación de determinadas concesiones de transporte que han motivado varios recursos ante este mismo Tribunal , de la misma naturaleza y con idéntica problemática, y la repercusión que ello pudiera tener en definitiva en la relación de los rendimientos económicos del concesionario y la necesidad de prestar el servicio público.

En buena lógica jurídica y como se razonará, la concesión en cuestión no está extinguida y si no lo está no se podría, por una vía indirecta, con un dictamen pericial y en base a una situación jurídica inexistente, la del precario, cambiar el régimen jurídico aplicable a una relación contractual que en sus principios rectores no ha mudado.

En efecto los términos de resolución en cuestión y la norma que la regula, suponen, de un lado que el concesionario debe "prolongar su gestión" hasta doce meses y pasado ese plazo puede prolongarla (sin que en ningún caso esté obligado "el concesionario prolongará su gestión hasta la finalización de dicho procedimiento, sin que en ningún caso esté obligado el mismo a continuar dicha gestión durante un plazo superior a doce meses".

Transcurrido en el caso que nos ocupa los 12 meses, estaríamos en que, el recurrente, sin venir obligado a ello, ha prolongado la concesión, y lo ha hecho en los términos y condiciones previstas inicialmente pues esta no se ha extinguido, en ninguna forma admitida en derecho.

La Resolución de la Dirección General de Transporte Terrestre requiere a la empresa para que prolongase su gestión hasta la finalización del procedimiento de licitación no pudiendo ser este plazo superior a dos años de conformidad con el artículo 97.3 del Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres.

El plazo de dos años es un error, que en todo caso no puede perjudicar al administrado, pues el artículo 97.3 del Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre en la fecha en que aquella se dicta establecía: "Cuando finalice el plazo concesional sin que haya concluido el procedimiento tendente a determinar la subsiguiente prestación del servicio, el concesionario, a requerimiento de la Administración, prolongará su gestión hasta la finalización de dicho procedimiento, sin que en ningún caso esté obligado a continuarla durante un plazo superior a doce meses"

En todo caso, la misma por no recurrida deviene firme y consentida. Es igualmente cierto que esta situación, pasado ya en plazo de doce meses, liberaba de cualquier compromiso contractual a la concesionaria y lejos de poner fin a la misma por voluntad propia al no darse otros modos de resolución de la relación contractual , la prolongó , no por meses sino por años, y por ende condicionando importe de la cifra de negocios, los resultados de explotación, a la remuneración por viajeros percibiendo de los usuarios las tarifas correspondientes, en la explotación de la misma conforme a la norma reguladora.

Tanto es así, el contrato existe, que la propia actora se sujeta para demandar una indemnización fija, a la normativa que los regula, en concreto al artículo 19.2 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes y que cifra, en su informe pericial, en la suma de 4.726.726 € por el servicio público que sin embargo pretende configurar como una situación de "precario".

No existe precario desde el momento que continúa ostentando un título habilitante que le permite la prestación de un servicio público de titularidad de la Administración, a cambio del pago de una tarifa por parte de los usuarios del mismo.

Ese mismo cuerpo normativo, determina el régimen económico-financiero de los servicios y actividades de transporte terrestre.

La Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes en su Artículo 17:1. Las empresas prestadoras de los servicios de transporte público a los que se refiere la presente Ley o de actividades auxiliares o complementarias del mismo, llevarán a cabo su explotación con plena autonomía económica, gestionándolos de acuerdo con las condiciones en su caso establecidas, a su riesgo y ventura, con las excepciones que en su caso se establezcan en relación con las empresas públicas ferroviarias.

Artículo 75.1. El servicio deberá prestarse en las condiciones fijadas en el título concesional, el cual recogerá las establecidas en el pliego de condiciones con las precisiones o modificaciones ofrecidas por el adjudicatario, que sean aceptadas por la Administración.

Ni el contrato se ha extinguido, ni puede sustituirse el beneficio sujeto al riesgo y ventura por un "beneficio industrial razonable del 8%, en el periodo contemplado en la pericia ", cuyo análisis decae por las razones de mera legalidad indicadas.El principio de riesgo y ventura en la ejecución del contrato, supone que el contratista ha de soportar las circunstancias sobrevenidas ajenas a las partes, con exclusión de los casos de fuerza mayor.

Es verdad que cuando la propia Administración incumple sus obligaciones derivadas del contrato, no cabe hablar de riesgo y ventura imputable al contratista, sino simplemente estamos ante un incumplimiento contractual por parte de la Administración, pero en este caso y periodo referido, no se ha acreditado que la falta de rentabilidad del contrato se deba al Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, ni que el desequilibrio económico que se produce en la concesión sea imputable a la Administración General del Estado, sino a una situación consentida por ambas partes en una relación contractual no extinguida y por ende, en lo que a la actora se refiere, sujeta a la doctrina de los actos propios, evitando la contradicción entre el comportamiento pasado, el demostrado a lo largo de años, y sus pretensiones presentes, por lo que la rentabilidad de la concesión la deberá soportar la empresa debido al principio de riesgo y ventura inherente a la misma .

Desestimado el recurso por las razones de orden sustantivo expuestas, huelga el análisis tanto de la pericial de parte como de la que, frente a la misma y para contrarrestarla se aporta por la Abogacía del Estado por D. Cecilio, con D.N.I. NUM000, Subdirector Adjunto en la Subdirección General de Gestión, Análisis e Innovación de la Dirección General de Transporte Terrestre del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana.

Por último, aporta la actora para descartar la "prórroga voluntaria" que alega el Abogado del Estado , lo que califica como resolución de 20 de febrero de 2023, del Subdirector General de Gestión, Análisis e Innovación Terrestre , y que a su juicio demuestra que de la Administración le obliga a seguir prestando el servicio,A ello se realizan las siguientes observaciones.

La resolución que ahora prende hacer valer, de fecha de 20 de febrero de 2023, responde a un escrito de la misma parte de 19 de enero de 2023, que tuvo entrada en este Departamento escrito de las empresas prestatarias de los servicios de transporte público regular permanente y de uso general de viajeros por carretera entre Madrid-Badajoz-Valencia con Hijuelas (VAC-051), Madrid-Salamanca-Vigo (VAC-127) y Ayamonte (Huelva)-Santa Coloma de Gramanet (Barcelona)(VAC-217) en el cual comunican formalmente la voluntad de las empresas de cesar en la prestación de los mencionados servicios públicos en las condiciones actuales y requiere a la Dirección General de Transporte Terrestre que asuma la gestión de los mismos dentro del plazo máximo de seis mes.

En este sentido se informa lo siguiente: La Subdirección General de Gestión, Análisis e Innovación de esta Dirección General va a iniciar la licitación por el procedimiento abierto, mediante tramitación urgente, de los servicios de transporte público regular permanente y de uso general de viajeros por carretera entre Madrid-Badajoz-Valencia con hijuelas (VAC-051), Madrid-Salamanca-Vigo (VAC-127) y Ayamonte (Huelva)-Santa Coloma de Gramanet (Barcelona) (VAC-217). Con el objeto de que no haya interrupción de los servicios públicos, las empresas continuarán prestándolos hasta la formalización de los contratos que los sustituyan al finalizar el procedimiento de licitación.

En otros términos, esa resolución obedece a una comunicación formal de la voluntad de las empresas de cesar en la prestación de los mencionados servicios públicos, bien diferente pues de la solicitud y resolución inicialmente recurrida y que es a la que hemos de remitirnos dada la naturaleza revisora de la jurisdicción contenciosa.

A mayor abundamiento, esta misma problemática, referida a diferente mercantil del transporte y línea de explotación (AVANZA MOVILIDAD INTEGRAL, S.L., transporte público regular permanente y de uso general de viajeros por carretera entre Huesca y Lérida") ha sido tratada y resuelta por sentencia de esta misma Sección, de 8 de mayo de 2024, recurso contencioso-administrativo núm. 1831/2021, en un sentido desestimatorio, cuyos razonamientos a continuación se reproducen por razones de seguridad jurídica:

CUARTO.- La demandante ejercita una pretensión de reclamación de cantidad, determinada, según criterios que especifica, o a determinar subsidiariamente, que sería debida por el déficit económico que dice haber sufrido desde el 10 de noviembre de 2014 y hasta el 31 de diciembre de 2019; así como una pretensión de reconocimiento del derecho a obtener una retribución conforme a los mismos criterios, por el servicio público prestado desde el 1 de enero de 2020 y hasta que deje de explotar el servicio.

Esta pretensión tiene su fundamento en que el contrato de concesión, adjudicado en 1996, habría cesado en sus efectos el 9 de noviembre de 2014, al finalizar la prórroga acordada de un año, fecha desde la que la demandante continúa prestando el servicio sin contrato. Por ello reclama una prestación que calcula incluyendo todos los gastos del servicio y de la explotación, un beneficio industrial, como mínimo, del 8% sobre los costes del servicio y de la explotación, y los intereses de demora devengados desde la solicitud.

La Administración, en conclusiones, cita oportunamente la sentencia de 13 de marzo de 2020, en recurso 859/2017, de la Sección 6 de ésta Sala, sobre una pretensión económica basada en la alegada inexistencia del contrato de concesión prorrogado, de servicio de transporte público de viajeros, cuyos razonamientos seguimos por unidad de doctrina. Aunque, en éste caso, según se expone seguidamente, no procede acordar la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, al estar válidamente planteado, sino su desestimación, por ajustarse a derecho las resoluciones impugnadas ( art.70.1 LJCA) .

Como indica el informe de la Subdirección General, la reclamación de la compensación se hace sin reconocer la demandante sus obligaciones contractuales, sin asumir el riesgo de la explotación, ni reconocer que el contrato estaba vigente y regula la relación de la empresa demandante con la Administración, porque en anterior resolución, de 5 de noviembre de 2013, la Dirección General de Transporte Terrestre requirió a la concesionaria para que prolongase su gestión hasta la finalización del procedimiento de licitación, sin que en ningún caso estuviese obligada a continuar en ella, transcurrido el plazo de un año.

Por lo que, desde el 10 de noviembre de 2014, la contratista podría haber dejado de prestar el servicio sin ser sancionada por la Administración. También indica el informe que aquella resolución no fue impugnada. Concluye que la empresa podía haber declarado el deseo de interrumpir el servicio una vez transcurrido el año al que estaba obligada y requerir a esta Administración para que formalmente declarara extinguida la concesión. No habiéndolo hecho, el concesionario ha optado por continuar la gestión y por lo tanto el contrato subsiste a todos los efectos. No podía por ello estimarse por la Administración la solicitud ejercitada en vía administrativa, de compensación económica por la prestación de un servicio público sin mediar contrato, cuando el contrato suscrito continuaba vigente, al haber sido prorrogado por resolución expresa, no impugnada por la recurrente, que continúa prestando el servicio años después.

Tampoco puede invocarse la nulidad del contrato prorrogado, cuando lo que se recurre no es la prórroga de su vigencia, sino la denegación de una compensación económica, ajena a la que establece el contrato.

La prórroga de la vigencia del contrato no es un acto nulo de pleno derecho, en todo caso sería anulable (arts. 47 y 48 LPA), que mantiene sus efectos en tanto no sea anulado, caso de que existiera causa de nulidad.

Por otra parte, no se puede mantener, como resulta de la demanda, que el contrato se extinguió únicamente en las cláusulas que fijan la retribución del contratista, mediante las tarifas que percibe, que son sustituidas por una compensación calculada sobre los gastos e ingresos del servicio, más un beneficio industrial, e intereses de demora. Cuando, como también resulta de las afirmaciones de la demanda, y del expediente administrativo, el contrato se ha continuado aplicando en todos sus elementos: línea concedida, forma de prestar el servicio, otros derechos y obligaciones etc.

Tampoco sería válida la cuantía que se reclama, al estar basada en valoraciones realizadas -según la demandante de acuerdo con el art.19.2 LOTT y al Anexo I del Reglamento 1370/20- al margen del contrato de concesión prorrogado, sobre ingresos y gastos del servicio según la contabilidad de la empresa, añadiendo un beneficio industrial (que ya estaba incluido en las tarifas del contrato) del 8% de los costes del servicio y de la explotación, así como intereses desde la solicitud.

Estando vigente el contrato, y como también indicó el informe de la Subdirección, no se ha acreditado una falta de rentabilidad del contrato o desequilibrio económico en la concesión, que además sea imputable a la Administración contratante, por lo que, de existir, debe ser soportada por la empresa, según el principio de riesgo y ventura inherente a la concesión (art.17.1 LOTT) .

Debe insistirse que la demandante se basa indebidamente en el cálculo de la compensación económica que estima que corresponde por el servicio que presta, sin referencia a las previsiones contractuales al efecto.

Por todo lo cual el recurso debe ser desestimado. "

Quinto.- La parte demandante afirma que el contrato adjudicado el 16 de junio de 2004 a Llorente Bus, S.L., que finalizaba el 16 de junio de 2010, fue resuelto en el año 2011, como evidencia el hecho de que la Administración cancelara la garantía definitiva de aquel contrato con fecha 22 de noviembre de 2011. Por otra parte, la Sentencia de esta Sala y Sección de 29 de enero de 2014 ( Procedimiento Ordinario 1536/2011 ), declaró la nulidad de la Resolución de 23 de febrero de 2011, por la que se aprobó la convocatoria pública y se aprobaron los Pliegos de la concesión del servicio público de tranporte regular de viajeros por carretera entre Ayamonte ( Huelva ) y Santa Coloma de Gramanet ( Barcelona ) ( expediente AC-CON 78/2010 ), adjudicado a Llorente Bus, S.L., anulando asimismo todos los actos administrativos posteriores que traigan causa de los actos anulados, en ningún momento declaró la pervivencia o resurrección ( sic ) de la anterior concesión que concluía el 16 de junio de 2010.

Pues bien, no comparte este Sala que la concesión mencionada de 16 de junio de 2010, quedara resuelta en el año 2011. El hecho de que nuestra Sentencia de 29 de enero de 2014 anulara la convocatoria y el resto de los actos administrativos relativos a la posterior concesión adjudicada el 23 de febrero de 2011, de ninguna manera supone o significa que la concesión previa en el tiempo quedara resuelta, porque la Sentencia en cuestión no tenía por objeto ni podía pronunciarse sobre una concesión que la Administración en ningún caso había declarado resuelta, y que por otra parte no era objeto de impugnación en el correspondiente Recurso contencioso-administrativo.

Por otra parte, el hecho de que se cancelara la garantía definitiva del primer contrato con fecha 22 de febrero de 2011, tampoco significa que esa cancelación se hiciera porque la concesión había quedado resuelta. Se cancela la garantía simplemente porque a la fecha de la cancelación se había adjudicado una nueva concesión, y por tanto la concesión anterior se consideraba que había finalizado, sin que en el momento de la cancelación se hubiera dictado aún por esta Sala la Sentencia de 29 de enero de 2014 que anulaba la nueva concesión. Ahora bien, una vez dictada esa Sentencia, la Administración no cancela la garantía definitiva de la concesión nueva, que por tanto queda afecta a la concesión anterior, y ello es así al punto de que la concesionaria no reclama la cancelación de la referida garantía hasta mucho tiempo después, lo que es indicativo de que acepta que esa garantía lo es respecto de la concesión adjudicada en el año 2004.

Por otra parte, la Sentencia de esta Sala y Sección de 29 de enero de 2014 tampoco podía ni debía pronunciarse sobre los efectos que la nulidad de la Resolución de 23 de febrero de 2011 y de los actos posteriores a ella, producía sobre la previa concesión adjudicada con fecha 16 de junio de 2004. La Sentencia en cuestión sólo produce efectos sobre las actuaciones impugnadas, no sobre otros actos administrativos previos que no son objeto de enjuciamiento por ella. Dicho de otra manera, lo que la parte demadante denomina pervivencia o resurrección de la concesión anterior, no depende en modo alguno ni del fallo de nuestra Sentencia de 29 de enero de 2014 ni del contenido de sus Fundamentos de Derecho.

La Sentencia de esta Sala y Sección de 29 de enero de 2014 deja sin efecto la convocatoria, los pliegos y los actos administrativos relativos a la concesión adjudicada el 23 de febrero de 2011, que por tanto no han producido efecto jurídico alguno, pero la anulación de estas actuaciones administrativas, en la medida en que Llorente Bus, S.L. continúa en todo momento ejecutando la concesión con arreglo a lo dispuesto en los pliegos y el contrato adjudicado el 16 de junio de 2004, plantea una situación de hecho y de Derecho idéntica a la de las concesiones a las que se refieren nuestras Sentencias de 8 de mayo de 2024 ( Procedimiento Ordinario 1831/2021 ) y de 16 de mayo de 2024 ( Procedimiento Ordinario 1835/2021 ).

Lo anterior es así porque en el caso de la concesión adjudicada el 16 de junio de 2004 sobre la que versa este Recurso contencioso-administrativo, concurren las mismas circunstancias que en las concesiones que enjuician nuestras referidas Sentencias de 8 y 16 de mayo de 2024 esto es, que con fecha 17 de diciembre de 2009 el Director General de Transporte Terrestre comunica a la empresa concesionaria que el plazo de duración de la concesión finaliza el día 8 de mayo de 2010, que se están realizando los trámites para licitar la concesión y que: " [...] de acuerdo con lo previsto en el artículo 97.3 del ROTT esta Dirección General de Transporte Terrestre requiere a la empresa para que prolongue su gestión en la concesión VAC-155 hasta la finalización del procedimiento de licitación pública sin que en ningún caso esté obligada a continuarla durante un plazo superior a doce meses desde la fecha de caducidad de la concesión. "

La anterior comunicación es igual a las que se remitieron a las concesionarias de las Sentencias de 8 y 16 de mayo de 2024 y al igual que estas Sentencias, la concesionaria Llorente Bus, S.L. nada objetó a la comunicación y continuó prestando el servicio regular de tranporte de viajeros por carretera adjudicado el 16 de junio de 2020 sin reclamar nada ni después de la comunicación referida ni tampoco después de nuestra Sentencia de 16 de junio de 2014, siendo solo con fecha 9 de diciembre de 2020 cuando por primera vez se produce una reclamación, del mismo modo que en el caso de las reclamaciones de la misma fecha que son enjuiciadas por nuestras tan citadas Sentencias de 8 y 16 de mayo de 2024.

La consecuencia por tanto de lo expuesto es la misma que en dichas Sentencias, por lo que se está en el caso de la íntegra desestimacion del Recurso contencioso-administrativo.

Quinto.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, procede imponer las costas derivadas de este Recurso a la parte recurrente por la total desestimación de su recurso, si bien como permite el apartado cuarto del mismo precepto (disposición final tercera.5 de la Ley Orgánica 7/2.015, de 21 de Julio, sobre modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial), se limita su cuantía a la suma de 3.000 euros (más I.V.A).

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,