PROCURADOR Dña. MARIA DE LOS ANGELES GONZALEZ RIVERO
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
En la Villa de Madrid a 22 de noviembre de 2022.
PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por don Nicanor, nacionalidad colombiana, se dirige contra la sentencia de 20 de octubre de 2021, dictada de por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 12 de los de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 15/2021, que desestimó el recurso contencioso-administrativo por él interpuesto contra la resolución dictada por el Delegado del Gobierno en Madrid de fecha 23 de noviembre de 2020 por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución dictada de 18 de agosto de 2020 por la que se denegó su solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social.
La sentencia apelada desestimó el recurso interpuesto, y en el tercero de sus fundamentos de derecho, en relación al caso y después de citar lo dispuesto en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, realiza las siguientes consideraciones:
"Alega que vive con su mujer y su hijo menor, en trámites de obtener, la nacionalidad española, ya que es hija y nieto de ciudadano español, pero no lo acrecita documentalmente o por cualquier otro medio de prueba admitidos en derecho. Los volantes de empadronamiento así lo atestiguan y el informe favorable emitido por la Comunidad de Madrid de 15 de abril de 2020 solo refiere que lleva en España desde el año 2016, fecha de su empadronamiento (1-12-2016) y vínculos familiares con su suegro Víctor. No presenta libro de familia ni partidas de nacimiento y de matrimonio. Se trata de meras alegaciones huérfanas de prueba.
Si acudimos al Real Decreto 557/2011, su artículo 124 se ocupa de la Autorización de Residencia Temporal por arraigo, distinguiendo el arraigo laboral, el arraigo social y el arraigo familiar en cada uno de sus tres apartados. Y cuando se trata del "arraigo social" expresamente el Reglamento precisa que "Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los requisitos "que indica a continuación, los cuales no cumple el recurrente.
El artículo 31.5 de la LO 4/2000, de 11 de enero, establece que para conceder la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento jurídico español. El Ministerio de Justicia ha informado que el trabajador tiene antecedentes penales en España, aunque no registre antecedentes penales en Colombia. Condenado en sentencia firme por un delito de falsedad documental y aunque ha extinguido la pena no se han cancelado los antecedentes penales que siguen vigentes. La existencia de los antecedentes penales permite denegar la autorización solicitada. El incumplimiento por el actor del referido requisito, dado el carácter acumulativo de los exigidos por el artículo 124.2, hace inviable el éxito de su pretensión."
Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Nicanor, solicitando su revocación y que se dicte sentencia por la que se anule la sentencia recurrida estimando el recurso y concediéndole la residencia por circunstancias excepcionales por razones de arraigo social solicitada. En apoyo de dicha pretensión alega en su recurso de apelación lo siguiente:
- en el expediente fue la letrada quien aportó sentencia condenatoria; se trata de una condena inferior a tres meses que está extinguida, y es susceptible de cancelación y actualmente se encuentra en trámite. No consta reclamación alguna.
- Su arraigo social y familiar no está cuestionado.
- Tiene dos hijos en España, uno con residencia, mayor de edad, y, un menor, nieto de español, en trámite de nacionalidad. Cumple los requisitos acumulativos de haber residido en España 3 años, tener una oferta real de empleo y arraigo familiar siendo el informe de la Comunidad de Madrid favorable.
El abogado del Estado se opone a la estimación del recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia apelada por considerar que es conforme a derecho. Expresa en su oposición al recurso que el apelante se limita a indicar que los antecedentes penales están en trámite de cancelación, pero no consta sello de presentación de la solicitud ni acredita que los antecedentes sean susceptibles de cancelación, y que lo relevante no es que los antecedentes sean cancelables en el momento de resolverse la apelación, sino al tiempo de dictarse la resolución administrativa denegatoria de la autorización de residencia temporal. Que el recurrente no cumple con el primero de los requisitos exigidos en el artículo 124 del RD 557/2011.
SEGUNDO.- La denegación del permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social solicitado por don Nicanor se basó en la concurrencia de motivos que fueron identificados por la administración demandada en la resolución recurrida al decir que se solicitó durante la instrucción del procedimiento los informes preceptivos constatándose la existencia de un informe gubernativo previo desfavorable: antecedentes policiales por delito de falsedad documental, diligencias instruidas en el año 2019 por la comisaría de distrito de Centro, así como por tener decretada su expulsión del territorio nacional por aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.
Mediante el recurso de apelación que analizamos se pone de relieve, así lo hace el propio apelante, que fue condenado (consideramos que como consecuencia de las citadas diligencias instruidas en el año 2019) a una pena leve y, por tanto, existe sentencia condenatoria y antecedentes penales. La causa de denegación del permiso de residencia solicitado no se refiere pues a los antecedentes policiales y a una previa expulsión por aplicación de la ley de extranjería, sino que se refiere a la constatación de antecedentes penales al haberse dictado sentencia condenatoria.
La argumentación formulada por el apelante insiste en su arraigo social en España, país en el que reside en compañía de su mujer y de sus dos hijos, uno de ellos mayor de edad, con permiso de residencia en España, y, otro, menor de edad que se encuentra en trámites de obtener la nacionalidad española; asimismo, insiste en la escasa entidad de los antecedentes penales los cuales, afirma, se encuentra en fase de cancelación al haber solicitado su cancelación que, considera, le será reconocida.
Por el contrario, el abogado del Estado pone de relieve que el apelante no acredita la presentación de la solicitud mediante el sello oficial de presentación y que los requisitos para obtener el permiso de residencia solicitado deben tenerse en el momento de la solicitud y no en un posterior momento de tramitación del expediente o de la vía jurisdiccional.
TERCERO.- La autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social se encuentra regulada en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que establece:
"La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado".
A su vez, el artículo 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, dispone:
"Con carácter previo a la concesión de autorizaciones por arraigo, las Comunidades Autónomas o, en su caso, los Ayuntamientos, emitirán un informe sobre la integración social del extranjero cuyo domicilio habitual se encuentre en su territorio. Reglamentariamente se determinarán los contenidos de dicho informe. En todo caso, el informe tendrá en cuenta el periodo de permanencia, la posibilidad de contar con vivienda y medios de vida, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales.".
Los artículos 123, 124 y 128 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009 delimitan el ámbito, los requisitos y el procedimiento para su concesión. Así, el artículo 123.1 del Real Decreto 557/2011 prevé:
"De conformidad con el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en atención a las circunstancias excepcionales que concurran, se podrá conceder una autorización de residencia temporal a los extranjeros que se hallen en España en los supuestos de arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades públicas o razones de seguridad nacional o interés público, previstos en los artículos siguientes".
Por su parte, el artículo 124.2 del Real Decreto 557/2011 determina los requisitos para la concesión de una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar, y, en relación con los requisitos exigibles cuando se trate de un supuesto de arraigo social se establece lo siguiente:
"2. Por arraigo social, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años. Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos:
a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.
b) Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año. Dicha contratación habrá de estar basada en la existencia de un solo contrato, salvo en los siguientes supuestos:
1.º En el caso del sector agrario, cabrá la presentación de dos contratos, con distintos empleadores y concatenados, cada uno de ellos de duración mínima de seis meses.
2.º En el caso de desarrollo de actividades en una misma ocupación, trabajando parcialmente y de manera simultánea para más de un empleador, se admitirá la presentación de varios contratos, todos ellos de duración mínima de un año, y cuya suma debe representar una jornada semanal no inferior a treinta horas en el cómputo global.
c) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual.
A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa.
En los supuestos de arraigo social acreditado mediante informe, que deberá ser emitido y notificado al interesado en el plazo máximo de treinta días desde su solicitud, en éste deberá constar, entre otros factores de arraigo que puedan acreditarse por las diferentes Administraciones competentes, el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Comunidad Autónoma deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.
A dichos efectos, el órgano autonómico competente podrá realizar consulta al Ayuntamiento donde el extranjero tenga su domicilio habitual sobre la información que pueda constar al mismo.
El informe de arraigo referido anteriormente podrá ser emitido por la Corporación local en la que el extranjero tenga su domicilio habitual, cuando así haya sido establecido por la Comunidad Autónoma competente, siempre que ello haya sido previamente puesto en conocimiento de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración.
El informe de la Corporación local habrá de ser emitido y notificado al interesado en el plazo de treinta días desde la fecha de la solicitud. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Corporación local deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.
El órgano que emita el informe podrá recomendar que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios económicos suficientes. En caso de cumplirse los requisitos previstos en el artículo 105.3 de este Reglamento, se podrá alegar que los medios económicos derivan de una actividad a desarrollar por cuenta propia.
En caso de que el informe no haya sido emitido en plazo, circunstancia que habrá de ser debidamente acreditada por el interesado, podrá justificarse este requisito por cualquier medio de prueba admitido en Derecho".
El artículo 128 del Real Decreto 557/2011, en relación con el procedimiento, señala:
"1. La autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, que no requerirá visado, deberá ser solicitada personalmente por el extranjero ante el órgano competente para su tramitación, salvo en el caso de menores o incapaces, en el que podrá presentar la solicitud su representante legal, acompañada de la siguiente documentación:
a) Copia del pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de cuatro meses, previa exhibición del documento original. En los términos fijados en la resolución del Ministro del Interior por la que se autorice la permanencia del interesado en España en los casos previstos en los artículos 37.b ) y 46.3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , se podrá eximir de este requisito.
b) En los casos en que se exija, contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario, cuyos efectos estarán condicionados a la entrada en vigor de la autorización solicitada.
c) Documentación acreditativa de encontrarse en alguna de las situaciones a las que se refieren los artículos anteriores.
2. En particular, para acreditar que se reúnen las condiciones establecidas para los supuestos de arraigo, la documentación aportada deberá ajustarse a las siguientes exigencias:
a) En caso de que el interesado fuera mayor de edad penal, deberá aportar certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido por las autoridades del país o países en que haya residido durante los cinco años anteriores a su entrada en España, en el que no deberán constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español.
b) En los supuestos de arraigo social, se deberá presentar documentación acreditativa del grado de parentesco alegado o, en su caso, el correspondiente informe de arraigo. Igualmente, en caso de solicitarse la exención de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, se deberá presentar documentación acreditativa de contar con medios económicos suficientes o, en su caso, del cumplimiento de los requisitos previstos en relación con la actividad por cuenta propia.
3. El órgano competente para resolver comprobará si con la solicitud se acompaña la documentación exigida y, si estuviera incompleta, formulará al solicitante el oportuno requerimiento a fin de que se subsanen los defectos observados en el plazo que se señale en la notificación, que no podrá ser superior a un mes, advirtiéndole que de no subsanarse los mismos en el indicado plazo se le tendrá por desistido de su solicitud y se procederá al archivo de su expediente, dictándose al efecto la oportuna resolución.
...
5. En los supuestos a los que se refiere el artículo 127, la competencia para su resolución corresponderá:
a) Al titular de la Secretaría de Estado de Seguridad cuando la autorización esté basada en la colaboración con las autoridades policiales, fiscales y judiciales y en los casos de seguridad nacional. A la solicitud basada en estos supuestos se acompañará el informe desde la jefatura correspondiente de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, ya sean del Estado, ya sean de la Comunidad Autónoma, así como, en su caso, el de la autoridad fiscal o judicial, para acreditar las razones que la sustentan.
b) Al titular de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración en los casos de colaboración con las demás autoridades administrativas y por razones de interés público.
6. La eficacia de la autorización concedida en el supuesto de arraigo del artículo 124.2 de este Reglamento estará condicionada a la posterior afiliación y alta del trabajador en la Seguridad Social en el plazo de un mes desde la notificación realizada al solicitante, salvo en el caso de que se haya eximido al interesado de la presentación de contrato de trabajo y siempre que los medios económicos no deriven de la realización de una actividad por cuenta propia. Cumplida la condición, la autorización comenzará su periodo de vigencia.
7. En el plazo de un mes desde la notificación de la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales o, en su caso, desde su entrada en vigor, el extranjero deberá solicitar personalmente la Tarjeta de Identidad de Extranjero ante la Oficina de Extranjería o la Comisaría de Policía correspondientes".
CUARTO.- A la luz de lo expuesto debemos concluir que el contenido del informe gubernativo desfavorable solo será atendible en la medida que incorpore algún impedimento para su concesión de los que están normativamente previstos.
En el presente caso resulta que la denegación del permiso de residencia solicitado se ha centrado única y exclusivamente en el informe gubernativo desfavorable, citando expresamente losantecedentes policiales en contra del interesado derivados de las Diligencias de 2019 y la expulsión que había sido decretada respecto del aquí apelante por aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , (la resolución recurrida expresaba: "Solicitados en la Instrucción del procedimiento los informes preceptivos se constata la existencia de un informe gubernativo previo desfavorable; Diligencias nº 10942/2019, instruidas por Comisaría Distrito Centro de Madrid, por el delito de Falsedad documental ( artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero y artículo 69.1 apartado e) del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril ) y se constata la existencia de un informe gubernativo previo desfavorable; al tener decretada expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por 3 años, en base a la aplicación del artículo 53.1,a de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero .")
Ha puesto de manifiesto el propio recurrente, y así se ha constatado en el expediente administrativo (así lo reitera el apelante en su recurso de apelación), que ha sido dictada sentencia condenatoria y que existen antecedentes penales en su contra. También pone de relieve que dichos antecedentes penales se encuentran en fase de cancelación.
Se trata, por tanto, de una realidad, la relativa a los antecedentes penales no cancelados, que ha puesto de relieve el propio apelante, constando, por otra parte, como pone de relieve la sentencia apelada, informe del Ministerio de Justicia que obra en el expediente administrativo. Mediante el recurso de apelación interpuesto no ha aportado el apelante prueba que indique que dichos antecedentes penales han sido cancelados y ello a pesar de que el abogado del Estado ha puesto de relieve en su escrito de oposición que el actor se había limitado a afirmar la presentación de su solicitud de cancelación de los antecedentes penales, pero sin acreditar que hubiera sido presentada oficialmente dicha solicitud de cancelación, como había sido apreciado previamente por la sentencia apelada. Sin embargo, el apelante no ha acreditado en su recurso de apelación la presentación oficial de solicitud de cancelación de dichos antecedentes. Recordemos al respecto que la sentencia apelada puso de relieve lo siguiente:
- alega que vive con su mujer y su hijo menor, en trámites de obtener, la nacionalidad española, ya que es hija y nieto de ciudadano español, pero no lo acrecita documentalmente o por cualquier otro medio de prueba admitidos en derecho.
- El informe favorable emitido por la Comunidad de Madrid de 15 de abril de 2020 solo refiere que lleva en España desde el año 2016, fecha de su empadronamiento (1-12-2016) y vínculos familiares con su suegro Víctor.
- No presenta libro de familia ni partidas de nacimiento y de matrimonio: se trata de meras alegaciones huérfanas de prueba.
- Debe cumplir de forma acumulativa los requisitos, pero no los no cumple el recurrente.
- El Ministerio de Justicia ha informado que tiene antecedentes penales en España, aunque no registre antecedentes penales en Colombia. Condenado en sentencia firme por un delito de falsedad documental y, aunque ha extinguido la pena, no se han cancelado los antecedentes penales que siguen vigentes.
- La existencia de los antecedentes penales, dado el carácter acumulativo de los requisitos exigidos por el artículo 124.2 del reglamente hace inviable el éxito de su pretensión.
Interpuesto recurso de apelación y remitidas las actuaciones a esta Sala, en esta instancia jurisdiccional el apelante ha aportado con su escrito de personación un documento nuevo expedido en fecha posterior a la fecha de su recurso de apelación. Dicho documento está representado por la certificación del Ministerio de Justicia de 29 de noviembre de 2021 según la cual al aquí apelante no constan antecedentes penales.
Por tanto, teniendo en cuenta que la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social fue formulada el día 23 de junio de 2020, es claro concluir que en dicha fecha aún no habían sido cancelados los antecedentes penales en contra del aquí apelante.
Tampoco estaban cancelados en la fecha en la que fue dictada la sentencia apelada el día 20 de octubre de 2021 habida cuenta de que fue en fecha posterior cuando constan cancelados dichos antecedentes.
El documento aportado por el apelante con su escrito de personación no permite comprobar la fecha en la cual se habría producido dicha cancelación de antecedentes y si dicha fecha pudo haber sido una fecha coincidente con la de su solicitud de permiso de residencia.
Por tanto, no podemos considerar que en atención a dicho documento el apelante haya desvirtuado las consideraciones expresadas en la sentencia apelada: teniendo en cuenta que la objeción que se ha formulado para la obtención del permiso solicitado es la relativa a la existencia de antecedentes penales en contra del apelante, y teniendo en cuenta que la sentencia apelada expresamente afirma la concurrencia de los antecedentes penales como circunstancia obstativa a la obtención del permiso, sobre la base de la comprobación del cumplimiento de los requisitos exigidos para la obtención de dicho permiso, no podemos considerar que el recurrente haya acreditado debidamente que el obstáculo que representaban sus antecedentes penales no concurriera en aquella fecha en la que fue denegado administrativamente el permiso, ni tan siquiera en la fecha en la que fue dictada la sentencia apelada.
Por tanto, en los términos en los que se ha planteado el debate consideramos que no resulta atendible la pretensión formulada por el apelante dado que aun valorando el documento aportado con su escrito de personación por el que se acredita que a fecha 29 noviembre de 2021 carece de antecedentes penales, no podemos estimar que así aconteciera en la fecha en la que presentó su solicitud para obtener la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social que, recordemos, fue presentada el día 23 de junio de 2020, ni en la fecha en la que dicha solicitud fue resuelta.
Procede pues, desestimar el recurso de apelación.
QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, procede imponer las costas procesales al haber sido desestimado el recurso hasta el límite por todos los conceptos de 300 €.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;
