Sentencia Contencioso-Administrativo 758/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 467/2022 de 22 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Nos corresponde revisar en esta ocasión, la sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 2022 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 15 de Madrid, en los autos de procedimiento ordinario 417/2020, por medio de la cual desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la desestimación presunta de la solicitud del recurrente dirigida al Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra en relación con las obras de ampliación de la residencia de ancianos y centro de día situada en la Avenida de la Constitución número 16 de dicho municipio, para que se procediera a la restauración de la legalidad urbanística conculcada con motivo de su ejecución mediante la revocación de los acuerdos municipales al efecto adoptados para su autorización y la adopción de las correspondientes actuaciones materiales de restauración y demolición de lo indebidamente construido.

SEGUNDO.- Como antecedentes fácticos de interés hemos de señalar los siguientes:

1º.- Mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra de 10 de marzo de 2005 se aprueba el proyecto de obras de ampliación de la Residencia de Ancianos y Centro de Día.

2º.- Previamente, el 24 de enero de 2005 se había emitido informe por el técnico municipal de Miraflores de la Sierra reproduciendo el previamente emitido el 22 de octubre de 2004 a la vista del proyecto presentado.

Se especificaba el incumplimiento de la normativa en relación con:

La altura del alero, por ser de 7,30 metros en el proyecto, frente a los 6,00 permitidos.

La edificabilidad, por ser en el proyecto de 1.07 m2/m2 y de 0.50 m2/m2 la permitida.

La altura cumbrera máxima, por ser en el proyecto de 10 metros y de 9 metros la permitida.

3º.- Informe de la Concejalía de Obras y Urbanismo de 5 de julio de 2006. Se indica que en esa fecha se encontraba en fase de redacción por Arpegio un proyecto de obras relativo a espacios públicos, proyecto que se correspondería con la ampliación de la residencia de ancianos y centro de día.

4º.-Tras determinadas actuaciones efectuadas entre el Ayuntamiento y la Comunidad de Madrid relativas a la obtención de financiación y realización de la asignación económica en orden a la ejecución de las obras, mediante informe del técnico municipal de 19 de noviembre de 2006 se expresa la viabilidad urbanística de las obras, reflejando específicamente las condiciones al efecto previstas en las Normas Subsidiarias aplicables de 16 de abril de 1997.

5º.- El 16 de octubre de 2007 la Junta de Gobierno Local acuerda la aprobación del proyecto modificado de ampliación de la Residencia, modificación que se afirma fue debida a "la actualización de precios del presupuesto de ejecución de dicho proyecto".

6º.- El 17 de octubre de 2007 se publica en el BOCM la resolución de 11 de octubre anterior, de Arpegio, relativa a la convocatoria para la licitación del contrato de "Ejecución de las obras del proyecto de ampliación de la Residencia Municipal de Ancianos y creación de Centro de Día".

7º.- Ejecutadas las obras por la empresa Ciopsa, Constructora Industrial y de Obras Públicas S.A., el 9 de junio de 2009 se levanta acta de entrega de las mismas suscrita por el representante de Arpegio y por el Secretario Municipal, constando igualmente el asiento para la firma del Arquitecto Municipal, si bien en este caso en blanco, esto es, sin su firma.

8º.- Con fechas 1 de agosto de 2008 y 3 de agosto de 2008 se dictan dos Órdenes por el Consejero de Presidencia, Justicia e Interior por las que se autorizan sendos incrementos de la cantidad inicialmente asignada por la Comunidad de Madrid al municipio de Miraflores de la Sierra para la ampliación de la residencia municipal de ancianos y creación de centro de día, incrementos por importes, respectivamente, de 23.021, 62 euros para imprevistos surgidos durante la ejecución de las obras y 69.895,35 euros para excesos de medición existentes.

9º.- Mediante sendos escritos de 11 de febrero de 2009 presentados por el recurrente ante el Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra y ante el Director General de Urbanismo de la Comunidad de Madrid se ejercitaba por el mismo lo que calificaba como acción pública en orden a que fuera restaurada la legalidad urbanística, en particular "en todos y cada uno de los tres parámetros constructivos indicados (altura cumbrera, que excede en tres metros a la máxima permitida, ocupación superficial de la parcela y edificabilidad del inmueble que se supera en más del doble de la autorizada), sosteniendo que la Comunidad de Madrid, el Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra, así como los respectivos Servicios Técnicos y de Gestión de ambas administraciones, la Sociedad Mixta Arpegio y también el arquitecto municipal, habían infringido las normas urbanísticas aplicables a la construcción del edificio.

10º.- El Arquitecto Municipal emite informe el 27 de marzo de 2009 del que resulta lo siguiente:

"La edificabilidad del proyecto asciende a 1,07 m2/m2 cuando el límite para la calce de ordenación del solar es de 0,5 m2/m2. La altura del alero según el proyecto es de 7.30 m cuando el límite marcado por las NNSS es de 6,00. Por último, se puede observar que la altura de la cumbrera es de 10,00 según el proyecto, mientras que en las Normas esta altura se establece en 9,00 m".

"Resumen; el Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra aprueba un proyecto para la ampliación de la residencia de ancianos que no cumple con las normas subsidiarias respecto a la edificabilidad, altura del alero y altura de la cumbrera.

Solución: es necesario tramitar una modificación de las normas subsidiarias para legalizar la situación. Se podría abrir la residencia con una licencia de uso provisional.

11º.- En informe de 10 de agosto el mismo técnico municipal pone de manifiesto que en caso de que las Normas no fueran aprobadas habría de tener lugar "la eliminación de la última planta de la ampliación de la residencia".

12º.- El Director General de Urbanismo de la Comunidad de Madrid dicta resolución en fecha 5 de mayo de 2009 en la que, toda vez que "el proyecto de obras para la ampliación de la Residencia de Ancianos municipal, autorizado por el Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra, por acuerdo tomado por la Junta de Gobierno Local de fecha 3 de marzo de 2005, incumple lo dispuesto por las Normas Subsidiarias al aumentar la altura y la edificabilidad permitida por las mismas" y que "las obras ejecutadas no se ajustan a lo autorizado por el Ayuntamiento al superar la altura prevista en los planos sobre los que se tomó el acuerdo municipal", se dispone lo siguiente:

-Requerir al Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra para que en el plazo de un mes proceda a la revisión, y en su caso, anulación del acuerdo de aprobación otorgada por la Comisión de Gobierno para la construcción de la ampliación de la Residencia de Ancianos Municipal en la Avenida de la Construcción nº 16 de ese término municipal por ser contraria a las Normas Subsidiarias y a la consiguiente paralización de los actos de edificación desarrollados a su amparo.

-Requerir al promotor la legalización de las obras ejecutadas mediante la presentación de la oportuna documentación ante el Ayuntamiento.

-Conceder a dicho Ayuntamiento el plazo de un mes, a contar desde el día siguiente al del recibo del presente requerimiento, para que proceda a adoptar los acuerdos y requerimientos oportunos, dando cuenta a esa Consejería de las resoluciones municipales adoptadas al efecto".

13º.- Por escritos de 12 y 3 de abril de 2012, el recurrente se dirige, respectivamente, al Director General de Urbanismo y al Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra, denunciando la inacción administrativa del Ayuntamiento a fin de dar cumplimiento al requerimiento que le fue formulado por el indicado Director General de Urbanismo.

14º.- Mediante escritos de 24 de marzo y 2 de junio de 2015 el recurrente se dirige nuevamente al Director General de Urbanismo de la Comunidad de Madrid y al Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra solicitando que se procediera a la restauración de la legalidad urbanística vulnerada.

15º.- Mediante escrito de 11 de julio de 2015 el Concejal de Urbanismo y Medio Ambiente del Municipio señala la incompatibilidad de las obras ejecutadas con el planeamiento urbanístico "en los aspectos técnicos referidos a edificabilidad, altura y número máximo de plantas", señalando su "obligación de plantear formalmente este asunto al Sr. Consejero, a fin de adoptar las medidas oportunas para dar solución al problema".

16º.- Con fecha 7 de febrero de 2018, el Subdirector General de Inspección y Disciplina Urbanística de la Comunidad de Madrid se dirige a la Alcaldesa de Miraflores de la Sierra, a fin de trasladar la ausencia de información alguna sobre "posibles soluciones a plantear ante la problemática surgida por el incumplimiento de la NSU en lo concerniente a los parámetros urbanísticos en equipamientos públicos" desde agosto de 2015 y para requerir que por el Ayuntamiento se informara "sobre las actuaciones que estén desarrollando o pretenda desarrollar de cara a adaptar las obras ejecutadas a la normativa vigente, así como las previsiones temporales de desarrollo de las mismas, y alternativas planteadas o que puedan plantearse para solucionar la situación y proceder a restaurar la legalidad urbanística".

17º.- Mediante resolución del Director General de Urbanismo de 4 de octubre de 2018 dirigida al Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra se reitera el deber de que proceda a "realizar las actuaciones necesarias para restaurar la legalidad urbanística, que debería pasar por una revocación de los acuerdos municipales adoptados para la aprobación del proyecto y posterior adopción de actuaciones materiales de restauración y demolición.

18º.- El 12 de noviembre de 2018 el recurrente presenta ante el Ayuntamiento escrito solicitando la restauración de la legalidad urbanística conculcada con motivo de la ejecución de las obras indicadas mediante la revocación de los acuerdos municipales al efecto alcanzados para su autorización y la adopción de las correspondientes actuaciones materiales de restauración y demolición de lo indebidamente construido, solicitud cuya desestimación presunta constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.- La sentencia de instancia procede a desestimar el recurso contencioso-administrativo. Su ratio decidendi se contiene al final de su fundamento jurídico tercero, disponiendo:

"en la redacción y ejecución del proyecto intervinieron dos administraciones públicas; por un lado, el Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra y por otro lado la Comunidad de Madrid. Asimismo, observamos, según lo relatado por el recurrente en su escrito de demanda, que, en todo momento se presentaron escritos tanto frente al Ayuntamiento como frente a la Comunidad y que la Comunidad de Madrid dictó determinadas resoluciones en el ejercicio de sus competencias de supervisión que le concede la normativa urbanística, a fin de restaurar el orden urbanístico perturbado. Sin embargo, el recurrente, en ningún momento, ha solicitado a la Comunidad de Madrid el cumplimiento y ejecución de los actos dictados dentro de su competencia y de los cuales ha tenido conocimiento en todo momento. La comunidad de Madrid, en el presente procedimiento no hace referencia al incumplimiento de sus responsabilidades en el presente asunto, sino que, simplemente, se limita a decir que no ha sido demandada. Y es que, en definitiva, debemos dar la razón a ambas administraciones. La relación jurídico procesal no se ha constituido de forma correcta. Se ha demandado al Ayuntamiento a fin de que proceda a la restauración de la legalidad sin haber requerido a la comunidad de Madrid del cumplimiento de sus acuerdos, en los que ya se acordaba dicha restauración de la legalidad, al poder haberse producido una inactividad por parte de la misma en el ejercicio de sus competencias. Por otro lado, al no haberse demandado a la comunidad no tenemos conocimiento del expediente instruido por la misma, a fin de poder valorar las responsabilidades de cada una de las administraciones, ambas con competencia urbanística y determinar las obligaciones de cada una de ellas, en su caso, de restaurar la legalidad o bien modificar las normas urbanísticas correspondientes, en el caso de que exista dicha posibilidad".

CUARTO.- Frente a la anterior sentencia interpone recurso de apelación el recurrente.

Señala, en primer lugar, que las obras de ampliación de residencia de ancianos se ubican sobre suelo calificado como suelo urbano residencial unifamiliar RU-500, es decir, no sobre suelo calificado para dotación de equipamiento público.

En cuanto a los parámetros edificatorios de la construcción efectivamente levantada por el Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra con destino a dotación equipamiento público según proyecto aprobado por la Junta de Gobierno Local:

-Mientras la edificabilidad permitida por las Normas Subsidiarias es 0.50 m2/m2, en el proyecto aprobado es 1,07 m2/m2.

-Mientras la altura máxima de cornisa es de 6 metros según las Normas Subsidiarias, en el proyecto aprobado la altura del alero es de 7,30 metros y la altura a cumbrera de 9,00 meros.

-Mientras el número máximo de plantas según las Normas Subsidiarias es de 2, en el proyecto aprobado el número de plantas es de 3.

Rebate el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia afirmando en primer lugar que el recurso se interpuso contra un acto administrativo presunto del Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra por el que se desestimó la previa solicitud formulada por el recurrente, habiéndose demandado al Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra y no a la Comunidad de Madrid por cuanto a tenor del artículo 7.2 b de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid le corresponde al Municipio "proteger la legalidad urbanística para la reintegración del orden urbanístico conculcado, con reposición de las cosas a su debido estado". El Municipio es la Administración a la que el legislador le atribuye la competencia irrenunciable a fin de procurar la restauración del orden urbanístico conculcado.

Además consta que en los autos la Comunidad de Madrid fue requerida y emplazada por el juzgado en orden a su posible personación, habiendo presentado escrito la Comunidad solicitando sentencia absolutoria para ella, lo cual no ha sido suficiente a juicio del juzgador de instancia para tener a la Comunidad de Madrid como interesada en el procedimiento a los efectos de que se tuvieran con ellas las actuaciones respectivas.

En cualquier caso, desde una perspectiva del debate de fondo, la cuestión recaía plenamente sobre una materia propia y exclusiva de la competencia municipal en el ámbito urbanístico, pues al Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra le correspondió la autorización de las obras en su día ejecutadas y al mismo Ayuntamiento le correspondía restaurar la legalidad indebidamente quebrantada por su parte en cuanto la licencia concedida era contraria al planeamiento aplicable haciendo con ello igualmente ilegal la edificación levantada a su amparo.

Señala que una de las circunstancias más singulares que concurren en este procedimiento es que, tomando como presupuesto la presencia de una infracción urbanística cometida por la Administración demandada, su efectiva concurrencia constituye una cuestión no controvertida desde el momento en que, más allá de su muy relevante reconocimiento como tal por la Comunidad de Madrid, el propio Ayuntamiento, autor de tal infracción, así lo ha admitido de modo abierto a través no sólo de sus servicios técnicos sino también por una de sus autoridades.

Señala que:

a) Por ser el destino de las obras ejecutadas el de dotación equipamiento público, la infracción había de ser calificada como muy grave. Aun cuando la ubicación de las obras de ampliación de la residencia de ancianos tiene lugar sobre suelo calificado como residencial, la pretensión de su destino efectivo a dotación de equipamiento público hace obligado que, desde la perspectiva propia de la disciplina urbanística, sea esta última la calificación que ha de determinar el tipo de infracción cometida y, con ello, el conjunto de consecuencias que prevé el ordenamiento urbanístico en orden a la restauración de la legalidad urbanística.

El artículo 204 de la LSCM en su apartado 2.a califica como infracción urbanística muy grave las siguientes: "Las tipificadas como graves, cuando afecten a terrenos clasificados como suelo no urbanizable de protección o calificados como elementos de las redes supramunicipales de infraestructuras, equipamientos y servicios públicos (...)"

El apartado 3 a identifica como infracción grave "los incumplimientos, con ocasión de la ejecución del planeamiento urbanístico, de deberes y obligaciones impuestos por esta Ley, y, en virtud de la misma, por los instrumentos de planeamiento (...)"

De conformidad con lo anterior, desde el momento en que el destino de las obras de ampliación de la residencia de ancianos es el propio de equipamiento público y que, a su vez, el acto realizado se corresponde con un acto de transformación de suelo amparado en una autorización otorgada por el propio Ayuntamiento, debe concluirse que la infracción por el mismo cometida reúne la condición de infracción urbanística muy grave según lo dispuesto en el artículo 204,2 a) de la LSCM.

b) Siendo una infracción muy grave, el acto de autorización de las obras de ampliación ha de ser considerado nulo de pleno derecho.

El artículo 200.2 de la LSCM dispone: "Son nulas de pleno derecho, a los efectos de lo dispuesto en el número 1 del artículo 199, las licencias que legitimen y las órdenes de ejecución que impongan actos o usos que constituyan, de acuerdo con la presente ley, infracciones urbanísticas muy graves y, en todo caso, las que afectan a zonas verdes y espacios libres".

c) Al ser la autorización indicada un acto nulo de pleno derecho era obligado que el Ayuntamiento procediera a su revisión justamente en los términos en que fue requerido por la Dirección General de Urbanismo y por el recurrente. Resulta necesario remitirse a la regulación al efecto dispuesta en el Capítulo I del Título V de la LPACAP, en particular a su artículo 106 dedicado a la revisión de disposiciones y actos nulos.

Señala que la demolición de lo indebidamente construido habrá de ser igualmente declarada como consecuencia de la declaración de nulidad de las autorizaciones municipales concedidas por el Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra.

Considera, frente a lo expuesto en la contestación de la demanda, que no concurre caducidad de la acción para el restablecimiento de la legalidad urbanística.

Señala, en primer lugar, de todo punto improcedente considerar como día inicial del plazo de caducidad la fecha del acta de entrega (9 de junio de 2009), toda vez que con posterioridad a esta fecha fue tramitado y ejecutado, al menos, un proyecto modificado que implicó una ampliación del proyecto inicial y la realización de nuevas obras.

En este caso ni resulta acreditado por el Ayuntamiento ni puede deducirse de la prueba practicada el dies a quo del reiterado plazo de cuatro años esgrimido por dicha Corporación como base de la caducidad de la acción alegada, cuando en todo caso corresponde al sujeto infractor la carga de la prueba del mismo según constantemente ha declarado la jurisprudencia.

Indica también que en un supuesto tan singular como el presente, en que el infractor es la propia Administración encargada de velar por la legalidad urbanística, no encaja en absoluto el régimen de la caducidad de la acción que compete a la misma contra sus propios actos. Siendo la caducidad de la acción una consecuencia de la inactividad de la Administración frente a una infracción urbanística en beneficio del administrado-infractor, es evidente que cuando concurren en la primera las dos condiciones de policía de la legalidad urbanística y la de infractor, no puede ser alegada tal caducidad por la propia Administración contra sí, y al mismo tiempo, en beneficio de ella misma, porque en tal caso quiebra el fundamento asignado jurisprudencialmente a la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad. La invocación por el Ayuntamiento de la caducidad ocasionada por el incumplimiento de su obligación de garantizar el cumplimiento de la legalidad urbanística implica un ejercicio abusivo del derecho pues se intenta amparar en una norma dictada "con una finalidad diferente" ( artículo 7.2 del Código Civil) de la pretendida por el Ayuntamiento.

Señala finalmente el carácter continuado, permanente y mantenido hasta la fecha del uso urbanístico indebido al que se destina la edificación.

QUINTO.- La representación del Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra considera que acierta la sentencia recurrida al descansar su "ratio decidendi" en la falta de reclamación contra la Comunidad de la acción entablada; que el Ayuntamiento ni contrató las obras cuestionadas ni las tenía que pagar, y que el convenio entre la Comunidad y el Ayuntamiento suponía que la aprobación y ejecución del proyecto de obras era competencia de la Comunidad; la parte recurrente en diversos escritos aceptó que la Comunidad, a través de la Consejería de Presidencia y también a través de la sociedad mixta Arpegio, financió y construyó el edificio para la ampliación de la residencia de ancianos.

Así, queda acreditado por los propios documentos aportados por la recurrente que la Comunidad como adjudicadora y ejecutora de las obras (por su filial Arpegio) debió ser la demandada, con lo que la relación jurídico procesal formulada considerando como legitimado pasivamente al Ayuntamiento es errónea.

Sostiene en definitiva que la responsabilidad de lo ejecutado corresponde en exclusiva a la Comunidad, que por medio de su empresa Arpegio: a) contrató a los técnicos correspondientes para hacer el proyecto; b) efectuó el correspondiente concurso para la ejecución de la obra; c) adjudicó la misma a una empresa constructora, que es la que ejecutó la obra cuestionada en la demanda. No siendo cierto por tanto que el "autor" de las obras fuera el Ayuntamiento, sino la Comunidad.

Subsidiariamente, considera que concurre la caducidad de la acción para el restablecimiento de la legalidad urbanística.

Sostiene que el acta de entrega de las obras terminadas fue el 9 de junio de 2009 y el requerimiento tanto de la Dirección General de Urbanismo de la Comunidad de Madrid como el realizado por el demandante fueron el 4 de octubre de 2018 y el 12 de noviembre de 2018, respectivamente, por lo que está fuera de duda que habían transcurrido los cuatro años contemplados legalmente para poder interrumpir el plazo de caducidad.

Y ello se sustenta con independencia de decir también que posibles actuaciones intermedias entre ambas fechas no sirven al efecto de interrupción de los plazos, pues los plazos para que opere la caducidad no admiten interrupciones.

Alude al artículo 196 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, en virtud del cual a los efectos de dicha Ley "se presume que unas obras realizadas sin título habilitante están totalmente terminadas a partir del momento en que estén dispuestas para servir al fin o al uso previstos, sin necesidad de ninguna actuación material posterior", tal como sucede en el caso que nos ocupa, pues la terminación de las obras de la ampliación de la residencia, habilitó para el uso de la misma al fin que estaba destinado: el alojamiento de ancianos.

Considera que la obligada conclusión a este respecto es que en todo caso, y en el supuesto de que la Sala entrase en este análisis del aspecto temporal de la litis, estaría caducada la acción entablada, resultando arbitrario sostener que el Ayuntamiento no puede alegar la caducidad en su beneficio, pues el instituto de la caducidad opera ope legis y por tanto no depende de quién lo alegue o no, pues incluso sería aplicable de oficio por el Tribunal.

Por su parte, la representación de la Comunidad de Madrid aduce que en la demanda rectora del proceso no se ejercían pretensiones frente a la Comunidad de Madrid, sino únicamente frente al Ayuntamiento, lo que necesariamente debe desembocar en una sentencia absolutoria respecto a esa Administración Pública. Por dicho motivo no podrán efectuarse pronunciamiento alguno que alcance a esa Administración Pública: (i) al no recurrirse acto administrativo emanado de la Comunidad de Madrid; y (ii) no haberse ejercido pretensión alguna frente a la misma.

SEXTO.- Como hemos indicado precedentemente, la sentencia de instancia desestima el recurso por considerar, en esencia, que la relación jurídico procesal no se ha constituido de forma correcta, al no haber demandado la parte recurrente a la Comunidad de Madrid.

Sin embargo, la Sala no comparte dicho argumento, pues el acto administrativo recurrido en la instancia consistió en la desestimación tácita por parte del Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra de la solicitud formulada por el recurrente, en fecha 12 de noviembre de 2018, para que procediera a la restauración de la legalidad urbanística conculcada con motivo de la ejecución de las obras de ampliación de la residencia de ancianos y centro de día situada en la Avenida de la Constitución número 16 de dicho municipio, y ello mediante la revocación de los acuerdos municipales al efecto adoptados para su autorización y la adopción de las correspondientes actuaciones materiales de restauración y demolición de lo indebidamente construido.

En cualquier caso, y ello tiene su importancia en orden a la delimitación del objeto del recurso y su resolución, dicha revocación se refería a los acuerdos de la Junta de Gobierno Local de 10 de marzo de 2005 y 16 de octubre de 2017, mediante los cuales se aprobaron el correspondiente proyecto de obras y su sucesiva modificación.

Por consiguiente, el recurso se interpuso contra un acto administrativo presunto del Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra por el que se desestimó una previa solicitud formulada por el recurrente, siendo el Municipio la Administración a la que el legislador atribuye la competencia de procurar la restauración del orden urbanístico en caso de conculcación.

En consecuencia, es claro que la cuestión recaía sobre una materia propia y exclusiva de la competencia municipal en el ámbito urbanístico, al proceder la autorización del proyecto de obras del Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra.

Lo anterior a pesar de que la Comunidad de Madrid, a instancia probablemente del propio recurrente, se hubiera dirigido al Ayuntamiento en diversas ocasiones en orden a que procediera a efectuar una restauración de la legalidad urbanística, pues corresponde al recurrente la posibilidad de optar entre requerir a la propia Comunidad el cumplimiento de sus acuerdos, o dirigirse directamente frente al Ayuntamiento para que procediera a revisar de oficio sus propios actos administrativos.

Pero es que además, consta que la propia Comunidad de Madrid fue finalmente emplazada por parte del Juzgado, por lo que difícilmente puede sostenerse que no se ha constituido la relación procesal de manera correcta cuando esta Administración ha comparecido en las actuaciones y ha tenido la oportunidad de efectuar las alegaciones y precisiones que en todo caso ha estimado convenientes.

SÉPTIMO.- Establecido lo anterior, hemos de incidir en el objeto del recurso contencioso-administrativo, que es la desestimación presunta de la solicitud efectuada por el recurrente ante el Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra, el 12 de noviembre de 2018, para que procediera a la restauración de la legalidad urbanística conculcada con motivo de la ejecución de las obras de ampliación de la residencia de ancianos y centro de día, y ello, y así lo decía expresamente, mediante la revocación de los acuerdos municipales al efecto alcanzados para su autorización.

En consecuencia, al solicitar la revocación de los citados acuerdos, la parte recurrente efectuaba de este modo una petición de revisión de oficio de los mismos. La revocación pretendida no podría efectuarse sino a través del procedimiento establecido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, para proceder a revisar de oficio los acuerdos de la Junta de Gobierno Local de 10 de marzo de 2005 y 16 de octubre de 2007, por los que se aprobó, respectivamente, el correspondiente proyecto de obras y su sucesiva modificación.

La revisión de oficio de los actos en vía administrativa se regula en el capítulo I del Título V de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, recogiéndose en el artículo 106 la "revisión de disposiciones y actos nulos"; en el artículo 107, la "declaración de lesividad de actos anulables"; en el artículo 108, la suspensión; en el artículo 109, la revocación de actos y rectificación de errores; en el artículo 110, los límites a la revisión; y en el artículo 111, la competencia.

Nos encontraríamos, por consiguiente, ante la desestimación presunta de la petición de revisión de oficio de un acto nulo de pleno derecho. Así se desprende del contenido de la demanda pero también de la propia petición efectuada, no pudiéndose aplicar el artículo 107, referido a los actos anulables, ya que en tal supuesto el precepto prevé un plazo de cuatro años desde que se dictó el acto administrativo para poder ejercitar declaración de lesividad.

El artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas establece que:

"Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1. , señalando su apartado 3º que el órgano competente para la revisión de oficio podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 47.1 o carezcan manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales".

La Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1990 señaló que a la petición de un particular que accione al amparo de tan repetido artículo, ha de corresponder la apertura de un expediente administrativo, como resulta de las sentencias de 14 y 19 de mayo y 15 de noviembre de 1965, habiéndose explicado en la más reciente de 29 de diciembre de 1986, con cita de las de 14 de mayo de 1975 , 30 de noviembre y 10 de diciembre de 1984 , que "la norma del artículo 109 de la Ley de Procedimiento Administrativo confiere a los administrados una auténtica acción de nulidad para excitar la actividad de la administración tendente a privar de efectos jurídicos al acto viciosamente causado, provocando la incoación del oportuno expediente que habrá de ser ineludiblemente resuelto por el órgano administrativo..., es decir, que tal precepto habilita a los particulares interesados para exigir de la Administración competente una actividad conducente a un pronunciamiento expreso sobre la nulidad absoluta postulada, excluyendo el rechazo "a limine" o de plano de la acción de nulidad ejercitada.., por lo que, cuando tal tramitación se omite, incluido el preceptivo dictamen del Consejo de Estado, se origina un vicio de orden público que, por tanto, hasta de oficio impone la sustanciación del procedimiento del que se ha prescindido". Pero este criterio fue moderándose en el sentido de habilitar la administración para que si la acción era manifiestamente infundada pudiera desestimarse la petición sin solicitar el dictamen del Consejo de Estado. Así la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2001 , establece que la declaración de inadmisión pronunciada era factible sin necesidad de ultimar el expediente y recabar el dictamen del Consejo de Estado, conforme hoy admite expresamente el art. 102.3 de la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en su redacción posterior a la Ley 4/1999 y antes había ya admitido esta Sala -Sentencias, entre otras, de 2 y 23 de octubre de 1999 y de 29 de enero de 2000 (recurso 2572/95 ). En concreto la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1.999 ya señaló que si la Administración apreciase, con razonable fundamento y motivación, que no existe en modo alguno, de manera ostensible e indubitada, motivo alguno de nulidad radical que conduzca a la pretendida declaración de nulidad, nada le impide resolver denegando la prosecución del trámite, sin someter a la consulta del Consejo de Estado, una petición de nulidad carente de la más mínima base, ya que de lo contrario se convertiría al Alto Consejo Consultivo en un órgano a disposición de los particulares ejercitantes.

En consecuencia, el procedimiento de revisión de actos nulos de pleno derecho constituye un cauce extraordinario para, en determinados y tasados supuestos, expulsar del ordenamiento jurídico aquellas decisiones que, no obstante su firmeza, incurran en las más groseras infracciones del ordenamiento jurídico, sacrificando la seguridad jurídica en beneficio de la legalidad cuando ésta es vulnerada de forma radical. Se trata de un procedimiento excepcional que como tal únicamente puede seguirse por alguno de los supuestos tasados contemplados en el artículo 47.1 de la Ley 39/2015, por lo que se debe abordar con talante restrictivo.

En el presente supuesto, nos encontramos con una desestimación presunta de la solicitud de revisión de oficio efectuada. En tal supuesto, al igual que en los casos de inadmisión a trámite de solicitudes de revisión de oficio, cabría plantearse si procedería ordenar a la Administración la incoación del procedimiento -pues ningún trámite ha seguido respecto de la solicitud del particular- o bien entrar a resolver sobre el fondo de la cuestión planteada.

A tal efecto, podemos citar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13/12/2018 (recurso 565/2017), en la cual se considera que no resulta conforme a derecho una resolución por la que se acuerda la inadmisión a trámite de una solicitud de revisión de oficio por carencia manifiesta de fundamento, entendiendo que no procede la retroacción de actuaciones y sí sin embargo el conocimiento del fondo de la controversia. Así, se dispone en el último párrafo del fundamento jurídico segundo de la sentencia: "Ahora bien, nuestra decisión no puede quedarse en la declaración de disconformidad a derecho del acuerdo impugnado, con la consiguiente orden de que se dé trámite al procedimiento de revisión y, una vez tramitado, se resuelva conforme a derecho accediendo o no a la revisión y, en su caso, a la indemnización instada. En aras de una tutela judicial efectiva debemos resolver las cuestiones planteadas, una vez definidos suficientemente los posicionamientos de las partes".

Por su parte, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 25/02/2022 (recurso 6512/2020) establece, ante un supuesto de desestimación de una solicitud de revisión de oficio por silencio, establece que la estimación de un recurso contencioso- administrativo no se ha de limitar a la retroacción de actuaciones a la fase de admisión de la solicitud de revisión, para su tramitación posterior ante la propia Administración, sino que el Tribunal podrá entrar a resolver directamente sobre la procedencia de la revisión de oficio, al resultar desproporcionado someter a los interesados a un nuevo procedimiento.

Por consiguiente, no consideramos procedente ordenar la retroacción de actuaciones a la fase de admisión de la solicitud de revisión, al resultar procedente entrar a resolver directamente sobre la procedencia de la revisión de oficio solicitada.

El artículo 199.1 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid se refiere de modo genérico a la revisión de licencias u órdenes de ejecución estableciendo: "Si las obras estuvieran terminadas, las licencias u órdenes de ejecución cuyo contenido constituya o legitime alguna de las infracciones graves o muy graves definidas en la presente Ley deberán ser revisadas por el órgano municipal correspondiente en los términos y condiciones y por los procedimientos previstos al efecto en la legislación reguladora del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común".

Dicho precepto es preciso cohonestarlo con el artículo 200.2 de la misma Ley, que se refiere a los supuestos de nulidad de pleno derecho de las licencias y órdenes de ejecución en orden a su revisión de oficio.

Así, dicho precepto dispone: "Son nulas de pleno derecho, a los efectos de lo dispuesto en el número 1 del artículo 199 las licencias que legitimen y las órdenes de ejecución que impongan actos o usos que constituyan, de acuerdo con la presente ley, infracciones urbanísticas muy graves y, en todo caso, las que afecten a zonas verdes y espacios libres".

De ahí que para considerar posible la revisión de oficio la parte recurrente considere que nos encontremos ante una infracción muy grave prevista en el artículo 204.2.a) de la Ley del Suelo, en relación con el artículo 204.3.c.

El artículo 204.3.c) tipifica como infracción "los incumplimientos, con ocasión de la ejecución del planeamiento urbanístico, de deberes y obligaciones impuestos por esta Ley y, en virtud de la misma, por los instrumentos de planeamiento, gestión y ejecución o asumidos voluntariamente mediante convenio, salvo que se subsanen voluntariamente tras el primer requerimiento formulado al efecto por la Administración, en cuyo caso tendrán la consideración de leves".

Pero en el presente supuesto, aun cuando se considerara que existe un incumplimiento de deberes y obligaciones impuestos por los instrumentos de planeamiento (en los parámetros de edificabilidad, altura del alero y altura de la cumbrera), sería preciso, en orden a poder revisar de oficio la orden de ejecución, en virtud del artículo 200.2 de la Ley del Suelo (en relación con el artículo 199.1), que la misma imponga actos o usos que constituyan una infracción urbanística muy grave, y en todo caso, las que afecten a zonas verdes y espacios libres.

Siendo claro que no nos encontramos ante una orden de ejecución que afecte a zonas verdes y espacios libres, la parte recurrente considera que nos encontraríamos ante el supuesto previsto en el artículo 204.2.a) de la Ley del Suelo, que tipifica como infracción muy grave "las tipificadas como graves, cuando afecten a terrenos clasificados como suelo no urbanizable de protección o calificados como elementos de las redes supramunicipales o municipales de infraestructuras, equipamientos y servicios públicos y a los que tengan la consideración de dominio público por estar comprendidos en zonas de protección o servidumbre, por declaración urbanística o sectorial".

En este punto quiebra el planteamiento de la parte recurrente, que considera que aun cuando la ubicación de las obras de ampliación tiene lugar sobre suelo calificado como residencial, la pretensión de su destino efectivo a dotación de equipamiento público hace obligado que, desde la perspectiva propia de la disciplina urbanística, sea esta última la calificación que ha de determinar el tipo de infracción cometida.

Sin embargo, no podemos estar de acuerdo con este planteamiento, pues, como acepta la parte recurrente, el suelo se encuentra calificado como de uso residencial. El precepto exige, bien que se trate de terrenos clasificados como suelo no urbanizable de protección, bien que se encuentren calificados como elementos de las redes supramunicipales o municipales de infraestructuras, equipamientos y servicios públicos, así como a los que tengan la consideración de dominio público por estar comprendidos en zonas de protección o servidumbre. Y resulta evidente en el presente supuesto, en el que nos encontramos ante un suelo calificado como residencial, y por consiguiente, que se trata de un suelo urbano consolidado, que no estamos ante un suelo calificado como "elementos de las redes supramunicipales de infraestructuras, equipamientos y servicios públicos". Para poder apreciar la infracción muy grave aducida, y por consiguiente, la posible causa de nulidad de pleno derecho que permitiera la revisión de oficio, lo relevante e inexcusable sería que el suelo estuviera calificado como un elemento de la red supramunicipal de infraestructuras, equipamientos y servicios públicos. No existiendo esta calificación, no podemos apreciar la infracción muy grave considerada por el recurrente, pues es preciso estar a lo dispuesto en el instrumento de planeamiento y no a la pretensión de su destino efectivo a dotación de equipamiento público, como postula la parte recurrente.

En virtud de lo expuesto, consideramos que no existe causa de nulidad de pleno derecho de las órdenes de ejecución dictadas (del acuerdo de 10 de marzo de 2005, por el que se aprueba el proyecto de obras de ampliación, y del posterior acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 16 de octubre de 2007), y por consiguiente, procedería desestimar la solicitud de revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho efectuada al amparo de lo dispuesto en los artículos 199.1 y 200.2 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación interpuesto.

OCTAVO.- En el presente supuesto, la desestimación del recurso de apelación por motivos distintos a los expuestos en la sentencia de primera instancia conduce a la Sala a no efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

En virtud de lo expuesto,