Sentencia Contencioso-Administrativo 646/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 262/2023 de 22 de diciembre del 2023

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tienen por objeto la Sentencia dictada el 13 de febrero de 2023 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 27 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Abreviado núm. 548/2021, siendo su parte dispositiva del tenor literal siguiente:

" Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de D. Agapito frente al AYUNTAMIENTO DE MADRID, siendo impugnada la Resolución de 30 de septiembre de 2021 del Coordinador General de Seguridad y Emergencias del Ayuntamiento de Madrid, por la que se hace pública la lista definitiva de aspirantes aprobados en la fase de oposición elevada por el Tribunal Calificador de las pruebas selectivas convocadas para proveer 139 plazas de la categoría de Policía del Cuerpo de Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid por el sistema de oposición turno libre; actuación administrativa que se confirma por ser conforme a derecho.

No se hace pronunciamiento condenatorio al pago de las costas procesales.".

La precitada Sentencia argumenta la desestimación del recurso contencioso-administrativo en los términos siguientes:

" SEGUNDO.- Con carácter previo han de realizarse las siguientes consideraciones. El principio de legalidad consagrado en nuestra Constitución, tanto en el artículo 9.3 , como en el artículo 9.1., señala que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, y en el artículo 103.1 dispone que la Administración pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa con sometimiento pleno a la ley y al derecho.

El principio de legalidad de la Administración se manifiesta en un mecanismo técnico preciso: la legalidad atribuye potestades a la Administración, por lo que toda acción administrativa se presenta como el ejercicio de un poder atribuido previamente por la ley y por ella delimitado y construido. Sin una atribución legal previa de potestades, la Administración no puede actuar.

Como consecuencia de su origen legal, las potestades presentan una serie de caracteres generales. Concretamente, las potestades son:

a) Inalienables, intransmisibles e irrenunciables.

b) Imprescriptibles, aunque su ejercicio pueda estar sometido a caducidad o decadencia.

c) Inagotables e idénticas a través de su ejercicio que, más que consumirlas, las confirma.

d) Inmodificables por la voluntad del titular, ya que sólo la ley en que tienen su origen puede alterarlas o extinguirlas.

Junto a los caracteres generales, predicables de toda potestad de la que sea titular un sujeto del ordenamiento jurídico, las potestades administrativas tienen como peculiaridad la pertenencia, en su inmensa mayoría (quizás todas menos las puramente organizatorias), a las llamadas potestades-función, esto es, aquellas potestades que deben ser ejercitadas en interés ajeno al propio del titular. De esta forma, las potestades administrativas deben ejercitarse en función del interés público, que no es el de la Administración, sino el de la comunidad de la que la Administración es una mera organización servicial, como resulta del artículo 103.1 de la Constitución . Ello comporta dos consecuencias fundamentales: negativamente, que las potestades administrativas no pueden ejercitarse, sino al servicio de ese interés comunitario; y positivamente, que la Administración está obligada al ejercicio de las potestades cuando el interés comunitario lo exija. La "adherencia al fin" condicional el ejercicio de las potestades y la validez de los actos administrativos en que se expresan, y el propio artículo 106 de la Constitución ha venido a sancionar de modo explícito dicha premisa al precisar que el control por los tribunales sobre la actuación administrativa se extiende al examen de su legalidad y a la verificación del sometimiento de la misma a los fines que la justifican. Las potestades administrativas habilitan ordinariamente a la Administración para cinco clases de actividades, atendida su naturaleza jurídica: reglamentos, actos administrativos en sentido estricto, contratos, ejercicio de la coacción y la denominada actividad técnica. Ninguna de las citadas formas de actuación administrativa es posible, sin la previa atribución normativa de la potestad correspondiente para producirlas. Esto es, un primer vicio genérico de cualquier actuación administrativa es la falta de potestad; fuera de este supuesto genérico, los límites que impone el principio de legalidad se instrumentan en cada una de las formas de actuación administrativa.

Como hemos referido, la atribución expresa y específica de las potestades administrativas por la legalidad es exigible en todos los casos. Pero, partiendo de ello, se produce una distinción capital en el modo en que esa atribución se realiza. Sin duda, la clasificación más importante de las potestades de la Administración es la que distingue entre potestades regladas y discrecionales.

Cuando la ley atribuye a la Administración una potestad reglada, determina agotadamente todas y cada una de las condiciones de ejercicio de la potestad, de modo que construye un supuesto legal complejo y una potestad aplicable a éste, también definida en todos sus términos y consecuencias. El ejercicio de las potestades regladas reduce a la Administración a la constatación del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a aplicar, en presencia del mismo, lo que la propia ley ha determinado también de forma completa.

Cuando se confiere a la Administración una potestad discrecional, la ley define alguna de las condiciones del ejercicio de dicha potestad remitiendo a la estimación subjetiva de la Administración el resto de dichas condiciones, bien en cuanto a la integración última del supuesto de hecho, bien en cuanto al contenido concreto, dentro de los límites legales, de la decisión aplicable. A diferencia de las potestades regladas, existe en éstas una estimación subjetiva de la propia Administración, pero teniendo en cuenta que esa estimación subjetiva no es una facultad extralegal, sino una facultad dentro del marco de la ley. Además, la propia ley configura la existencia de elementos reglados en toda potestad discrecional. En concreto, son reglados al menos cuatro elementos: la existencia misma de la potestad, su extensión, la competencia para actuarla (que se referirá a un ente y dentro del mismo a un órgano determinado), y el fin para el cual está conferida la potestad.

La discrecionalidad técnica es aquella que recae sobre cuestiones que han de resolverse a la vista de un juicio técnico emitido por un órgano especializado de la Administración, y que si bien no se manifiesta como discrecionalidad frente a la ley, pues la ley determina en forma categórica la solución precedente, sí se manifiesta, sin embargo, como discrecionalidad frente al juez, pues resultará prácticamente imposible la fiscalización de este tipo de actividad por un tribunal.

Para delimitar con precisión el ámbito de libertad que comporta la discrecionalidad, resulta capital distinguirla de los llamados "conceptos jurídicos indeterminados". Por su referencia a la realidad, los conceptos utilizados por las leyes pueden ser determinados o indeterminados, y ello no sólo en el ámbito del derecho administrativo, sino en la totalidad de las esferas del derecho. Los conceptos determinados delimitan el ámbito de realidad al que se refieren de una manera precisa e inequívoca. Por el contrario, los conceptos jurídicos indeterminados se refieren a una esfera de la realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante está claro que intentan delimitar un supuesto concreto que se precisará en el momento de la aplicación de la norma; ello significa que no admiten más que una "unidad de solución justa" en cada caso concreto (o se da o no se da el concepto).

Mientras la discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas o, si se prefiere, entre indiferentes jurídicos, porque la decisión se fundamenta en criterios extrajurídicos, los conceptos jurídicos indeterminados sólo admiten una solución justa. Las consecuencias de ello son capitales: los conceptos jurídicos indeterminados podrán ser objeto de fiscalización por el juez, valorando si la solución a la que ha llegado la Administración es la única justa que la ley permite. Ello no puede hacerlo el órgano judicial, con carácter general, respecto de la solución discrecional, al ser todas las posibles soluciones que adopte la Administración igualmente justas.

Ahora bien, aunque queda claro que el concepto jurídico indeterminado no admite más que una solución justa, es igualmente cierto que la concreción de esta única solución no siempre es fácil. Así, en la estructura del concepto jurídico indeterminado es identificable un núcleo fijo o "zona de certeza positiva", configurado por datos seguros, una zona intermedia de incertidumbre o "halo del concepto", más o menos imprecisa, y finalmente una "zona de certeza negativa" también segura en cuanto a la exclusión del concepto. Supuesta esta estructura, la dificultad de precisar la solución justa se concreta en la zona del "halo del concepto".

A pesar del amplio margen de actuación de la Administración cuando ejerce potestades discrecionales, existen técnicas de control judicial de dicha actividad que pueden conducir a la declaración de nulidad de la actuación administrativa, aunque nunca a determinar el contenido discrecional de los actos anulados por imperativo del artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Estas técnicas de control son las siguientes:

-1- El control de los elementos reglados: Como ya hemos referido anteriormente, la primera reducción del dogma de la discrecionalidad opera observando que en todo acto discrecional hay elementos reglados que están sometidos al control de los tribunales. El elemento reglado fundamental de la actividad administrativa es el fin, que da lugar a la técnica de la desviación de poder.

La desviación de la Administración de la finalidad legamente atribuida al ejercicio de la potestad, aunque ésta sea discrecional, da lugar a la nulidad de la actuación. Y así se desprende del artículo 70.2 de la Ley de la Jurisdicción , en cuanto dispone que "... la sentencia estimará el recurso contencioso-administrativo cuando la disposición, la actuación o el acto incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder". El propio precepto define la desviación de poder expresando que constituirá en el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico.

Para que se produzca desviación de poder no es necesario que el fin perseguido sea un fin privado, basta que sea un fin público pero distinto del previsto y fijado por la norma que atribuya la potestad. El vicio de desviación de poder es un vicio de estricta legalidad, no de moralidad.

La dificultad que comporta el reconocimiento de la desviación de poder es la prueba de la divergencia de los fines. Por ello, para que pueda declararse la desviación es suficiente la convicción moral del tribunal, si bien no bastan las meras presunciones o suspicacias.

-2- El control de los hechos determinantes: toda potestad discrecional se apoya en una realidad de hecho que funciona como presupuesto fáctico de la norma de cuya aplicación se trata. La valoración de la realidad podrá ser objeto de una decisión discrecional, pero no la realidad misma, porque no puede quedar al arbitrio de la Administración discernir si un hecho se ha producido o no.

-3- El control de los principios generales del derecho: Los principios generales del derecho, con destacado papel en el ordenamiento jurídico-administrativo, ofrecen una última posibilidad de control de la discrecionalidad.

El Tribunal Supremo ha aplicado la técnica de los principios generales del derecho para el control de los poderes discrecionales de la Administración, teniendo en cuenta, a tales efectos el principio de buena fe, los principios penales en el marco del derecho administrativo sancionador, el principio de igualdad, etc. Pero, sin duda, el más intenso control de la discrecionalidad de la actuación administrativa se lleva a cabo por la aplicación del principio general del derecho que proclama la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, constitucionalizado en el artículo 9.3 de la Constitución . Así, toda conducta arbitraria está formalmente prohibida a la Administración al máximo nivel normativo, y ello, aunque la actuación administrativa sea de naturaleza discrecional.

TERCERO.- En el presente caso resultan relevantes los siguientes hechos que resultan del expediente administrativo:

-Mediante decreto del Delegado de Gobierno de Salud, Seguridad y Emergencias de fecha 21 de abril de 2017 se convocaron 139 plazas de la categoría de Policía del Cuerpo de Policía Municipal de Madrid.

- Por Decreto de 16 de marzo de 2018 del Delegado del Área de Gobierno de Salud, Seguridad y Emergencias se acordó publicar la relación de los 139 aprobados del proceso selectivo (BOAM de 22 de enero de 2018).

- Una vez concluido el proceso selectivo, por la Sección Primera del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se dictó sentencia de fecha 29 de junio de 2020 por la que se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid contra la sentencia dictada por el Juzgado delo Contencioso-Administrativo n.° 1 de Madrid en el procedimiento abreviado n.° 327/2018, nº 199/2019 de 10 de junio de 2019 , que estableció lo siguiente:

"Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Lidia, contra la resolución del AYUNTAMIENTO DE MADRID de fecha 18-4-2018, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo adoptado en fecha 24- 112017 por el Tribunal Calificador de las pruebas selectivas para la provisión de 139 plazas de la categoría de Policía Local del Cuerpo de Policía Local de dicho Ayuntamiento, por el que se desestimaron las alegaciones formuladas frente al acuerdo del mismo órgano de fecha 16-11-2017, por el que se publicó la relación provisional de aspirantes que habían superado la segunda prueba de la fase de oposición de dicho proceso selectivo, resoluciones administrativas que anulamos por no ser ajustadas a Derecho, debiendo retrotraerse todas las actuaciones a la fecha en que se produjo la modificación de la nota de corte, según el acuerdo adoptado en fecha 15-112017, manteniendo la nota de corte de 5,6 puntos, y conservando todos los trámites posteriores que no estén afectados por dicha anulación; con expresa imposición de las costas a la Administración demandada, que no podrán superar la cantidad de 300,00 euros para todos los conceptos."

-Al objeto de ejecutar lo ordenado en las sentencias referidas, el Tribunal Calificador de las pruebas selectivas, previo oportuno informe, en sesión celebrada el día 10 de marzo de 2021 acordó hacer público, para general conocimiento, la reactivación del proceso selectivo a los efectos de llevar a puro y debido efecto el cumplimiento de la mencionada sentencia tal y como exige el apartado 2 del artículo 103 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

El 18 de mayo de 2021 el Tribunal Calificador publicó la relación de personas aspirantes que en ejecución de sentencia eran declaradas aprobadas en el segundo ejercicio de la fase de oposición y se las convocaba a la realización de la tercera prueba, lo que se notificó a los aspirantes afectados.

El Tribunal, en ejecución de la sentencia, retrotrajo el procedimiento sólo respecto de los 236 aspirantes cuya nota de la primera prueba del segundo ejercicio se encontraba entre el 5,6 y el 6,9, puesto que respecto al resto de aspirantes se mantenía la conservación de actos no afectados por la nulidad. Por ello, no fueron convocados a la "fase de ejecución de sentencia" del proceso selectivo:

-Los aspirantes que, superando en el segundo ejercicio de la fase de oposición el 6,9, habían superado todo el proceso selectivo y que fueron nombrados funcionarios de carrera.

-Los aspirantes que, superando en el segundo ejercicio de la fase de oposición el 6,9, y habiendo superado todos los ejercicios de la fase de oposición, no obtuvieron calificación suficiente para obtener una de las 139 plazas convocadas.

-Los aspirantes que habiendo concurrido al segundo ejercicio de la fase de oposición quedaron eliminados por no alcanzar su puntuación el 5,6.

Respecto a esos 236 aspirantes afectados, se les otorgó la puntuación que correspondía tomando como referencia para entender superada la prueba alcanzar un número de aciertos igual o superior a 56,34 preguntas netas acertadas, equivalente a la nota de corte de 5,6. En ejecución de sentencia el 5,6 equivalía al aprobado (5) y no la de 6,9 anterior. El 18 de mayo de 2021 se publicaron las puntuaciones.

-Mediante Acuerdo de 27 de mayo de 2021 el tribunal estableció que "al objeto de dotar al procedimiento de ejecución de una mayor transparencia, claridad y seguridad jurídica, y dado que en virtud del fallo judicial sólo podrán declararse que han superado la fase de oposición aquellos aspirantes que habiendo superado todos los ejercicios, superen en puntuación al último de los 139 aspirantes que finalmente superaron el proceso selectivo", que: "la puntuación a alcanzar para poder superar la fase de oposición deberá ser 6,94 que es la que corresponde al último de los aspirantes que superaron la misma, teniendo en cuenta la nueva nota de corte establecida por sentencia judicial para la segunda prueba, que pasa de 6,9 a 5,6.

Se explica que la nota obtenida por el último de los aprobados en la fase de oposición del proceso selectivo fue de 6,17 puntos, y que dicha nota se obtuvo del cálculo derivado de la nota de corte de la segunda prueba sobre conocimientos establecida en su momento en 6,9 (69 preguntas netas acertadas) por lo que ahora se hace necesario, a fin de garantizar a todos los afectados un trato igualitario, recalcular, para equiparar esta nota, teniendo en cuenta que figuran en hoja Excel que acompaña al presente acta arrojan el resultado de 6,94, que es la nota actualizada al fallo judicial y que ha de servir de referencia para superar la fase de oposición del proceso selectivo por parte de los afectados por la sentencia judicial."

-Los opositores realizaron la tercera prueba (pruebas físicas) y la cuarta (reconocimiento médico).

Concluidas todas las pruebas derivadas de la ejecución del fallo de la sentencia, en sesión celebrada el 23 de septiembre de 2021 el Tribunal Calificador aprobó la relación de los aspirantes afectados por la sentencia que han superado la fase de oposición, atendiendo a las calificaciones más altas obtenidas por los mismos y teniendo en cuenta que la puntuación a alcanzar para poder superar dicha fase, ha quedado fijada, una vez realizadas las adaptaciones necesarias para su equiparación al último de los 139 aspirantes aprobados, en 6,94 según consta en anuncio de fecha 2 de junio de 2021, publicado por el Tribunal Calificador en Tablón de Edictos Electrónico y en Sede Electrónica.

-Por Resolución de 30 de septiembre de 2021 del Coordinador General de Seguridad y Emergencias del Ayuntamiento de Madrid, se hizo pública la lista definitiva de aspirantes aprobados en la fase de oposición elevada por el Tribunal Calificador de las pruebas selectivas convocadas para proveer 139 plazas de la categoría de Policía del Cuerpo de Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid por el sistema de oposición libre (fase ejecución de sentencia).

CUARTO.- Resulta relevante en esta materia la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, 18/11/2011, RC 1920/2010 (reiterado en STS, Sala 3ª, de 02/11/2017, RC 2708/2015 ): "(...) 2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

"Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE".

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños".

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás. Son exponente de este último criterio jurisprudencial los recientes pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 )".

Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, sección 7, del 26 de febrero de 2021 ( ROJ: STSJ M 2534/2021 - ECLI:ES:TSJM:2021:2534 ) ha establecido que "Igualmente ha de destacarse que la motivación del juicio técnico del Tribunal Calificador es susceptible de control. En este sentido, el Tribunal Supremo, entre innumerables otras, en Sentencia de 26 de Mayo de 2016 (recurso de casación 1785/2015 ) tiene declarado que la discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico.

Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate.

La fase final de la evolución Jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Y a este respecto el Alto Tribunal ha declarado que la motivación del juicio técnico debe cumplir al menos tres exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) especificar las concretas razones por las que la aplicación de esos criterios valorativos conducen a la concreta puntuación y calificación aplicada. En este sentido se expresan las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Enero de 2014 (casación 3201/2012 ) y 26 de Mayo de 2014 (casación 2075/2013 ), que analizan unos supuestos que guardan gran similitud con el que ahora estudiamos, (aspirantes a ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, no aptos en la "entrevista personal").

En palabras de las mencionadas Sentencias, "faltando una motivación que incluya tales elementos (los que hemos acabamos de relacionar), no es posible discernir si el juicio técnico plasmado en la puntuación o calificación aplicada se movió dentro de los márgenes de apreciación que resultan tolerables en muchas ramas del saber especializado o, por el contrario, respondió a criterios que pudieran resultar no asumibles por ilógicos o carentes de total justificación técnica; como tampoco puede constatarse si ese mismo juicio fue o no igualitario. Y, por ello, no se ofrecen al interesado los elementos que le resultan imprescindibles para que pueda articular debidamente, con plenitud de su derecho de defensa, la impugnación Jurisdiccional que quiera plantear frente a la calificación o puntuación que le haya resultado lesiva para sus intereses".

QUINTO.- Sentado lo anterior procede ahora a dar respuesta a los motivos de impugnación invocados por la parte recurrente.

Respecto a la inexistencia de habilitación para establecer la primera nota de corte de 5,6 puntos y la improcedencia del establecimiento de la segunda nota de corte en el Acuerdo del Tribunal Calificador de 15 de noviembre de 2017 ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en la sentencia firme nº 199/2019 de 10 de junio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de los de Madrid abreviado n.° 327/2018 , cuyo fallo acordó "...retrotraerse todas las actuaciones a la fecha en que se produjo la modificación de la nota de corte, según el acuerdo adoptado en fecha 15-11-2017, manteniendo la nota de corte de 5,6 puntos, y conservando todos los trámites posteriores que no estén afectados por dicha anulación..."

Asimismo, la recurrente considera que todos los aspirantes que superaron la nota de corte de 5,6, aptos en el segundo ejercicio, deben declararse aptos en la fase de oposición ya que el número de plazas ha dejado de ser relevante habiendo aprobado 13 aspirantes, además de los 139 ya aprobados con anterioridad, argumento que no puede prosperar atendiendo al número de plazas de la convocatoria. El hecho de que el Tribunal haya tenido que aprobar a trece aspirantes más, además de los 139 que coincidiendo con las plazas convocadas ya había aprobado antes de la firmeza de la sentencia, ha de respetarse atendiendo al principio de conservación de actos, siendo firme la resolución de los 139 aprobados.

Pretender que se declaren aptos en la fase de oposición todos los aspirantes que superaron la nota de corte de 5,6, aptos en el segundo ejercicio, sería contrario a los principios de igualdad, mérito y capacidad consagrados en el art. 23.2 CE y además supondría beneficiar a los aspirantes de la llamada "fase de ejecución" en relación con otros aspirantes que en el mismo proceso selectivo tuvieron mayor puntuación y que, sin embargo, no obtuvieron plaza.

Tampoco puede prosperar la alegación de que el Tribunal ha creado una nota de corte en 6,94 puntos que vulnera las Bases de la Convocatoria, y ello en base a lo siguiente.

En el Acuerdo de 27 de mayo de 2021, publicado el 6 de junio de 2021, recordamos que el Tribunal acordó "al objeto de dotar al procedimiento de ejecución de una mayor transparencia, claridad y seguridad jurídica, y dado que en virtud del fallo judicial sólo podrán declararse que han superado la fase de oposición aquellos aspirantes que habiendo superado todos los ejercicios, superen en puntuación al último de los 139 aspirantes que finalmente superaron el proceso selectivo", que: "la puntuación a alcanzar para poder superar la fase de oposición deberá ser 6,94 que es la que corresponde al último de los aspirantes que superaron la misma, teniendo en cuenta la nueva nota de corte establecida por sentencia judicial para la segunda prueba, que pasa de 6,9 a 5,6.

Se explica que la nota obtenida por el último de los aprobados en la fase de oposición del proceso selectivo fue de 6,17 puntos, y que dicha nota se obtuvo del cálculo derivado de la nota de corte de la segunda prueba sobre conocimientos establecida en su momento en 6,9 (69 preguntas netas acertadas) por lo que ahora se hace necesario, a fin de garantizar a todos los afectados un trato igualitario, recalcular, para equiparar esta nota, teniendo en cuenta que figuran en hoja Excel que acompaña al presente acta arrojan el resultado de 6,94, que es la nota actualizada al fallo judicial y que ha de servir de referencia para superar la fase de oposición del proceso selectivo por parte de los afectados por la sentencia judicial."

Tal y como se establece por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 6 de Madrid, en sentencia 640/2022, dictada el 7 de diciembre de 2022 en el Procedimiento Abreviado 539/2021 , cuyos argumentos se comparten plenamente y se consideran del todo acertados, "Lo acordado no supone una nueva ponderación de notas, ni el establecimiento de una nueva nota de corte, sino una adaptación matemática. Obedeciendo a una "...única y exclusivamente a razones de pura lógica elemental."

Las plazas convocadas eran 139 y ya habían sido aprobados antes de la firmeza de la sentencia que se ejecutaba 139 aspirantes. Por la conservación de actos fijada en el fallo de la misma sentencia esos 139 aprobados en resolución firme tuvieron que ser mantenidos. En ejecución de la sentencia el proceso selectivo tuvo que continuar respecto a 236 aspirantes. No es discutido el número ni el tipo de los aspirantes afectados en la continuación del proceso en ejecución de sentencia.

El Tribunal no podía concluir no considerando aptos a ninguno de los 236 aspirantes que aprobaron todas las pruebas por tener ya aprobados a 139 aspirantes, lo que hubiera lesionado sus derechos y hubiera supuesto un incumplimiento de la sentencia.

El Tribunal tampoco podía aprobar a todos los aspirantes del proceso de ejecución que aprobaron todas las pruebas, como ya vimos.

La única posibilidad que cabía, en aras de salvaguardar los principios de igualdad, mérito y capacidad y dar cumplimiento a la sentencia que se ejecutaba era aprobar a todos los aspirantes que aprobaron con nota igual o superior al opositor que había aprobado con el último lugar, el 139, en el proceso selectivo. Aunque ello supuso aprobar a más personas (13) que las inicialmente convocadas (139).

Por último, el Tribunal ajustó la nota de la última persona aprobada en la inicial fase de oposición, que fue de 6,17, teniendo en cuenta que la nota que sirvió de corte inicial era 6,9, y calculó a qué puntuación correspondía la calificación para una nota de corte establecida para la prueba de conocimiento en 5,6, obteniendo el resultado matemático de 6,94 puntos conforme a las operaciones matemáticas que el Tribunal adjunta. Considerando aprobados los que obtuvieron una puntuación igual o superior a 6,94 puntos.

En consecuencia, el Tribunal dio cumplimiento a los principios de transparencia, igualdad, mérito y capacidad, a lo señalado en el Fallo de la sentencia del Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo y a las Bases de la Convocatoria, aunque se vio obligada a aprobar a 13 personas más que las plazas convocadas por las circunstancias antes expuestos en salvaguarda de los derechos de los aspirantes con la misma o superior puntuación. Sin que ello suponga perjuicio a los que tuvieron una puntuación inferior."

En el presente caso, el recurrente participó en la fase de ejecución de sentencia y obtuvo una puntuación de 6,51, inferior a los 6,94 puntos (con nota de corte 5,6), por lo que el presente recurso no puede prosperar.":

SEGUNDO.- La parte apelante alega que el Tribunal Calificador no estaba habilitado ni por la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n º 1 de Madrid citada, ni por las Bases de la convocatoria, para establecer una nueva nota de corte distinta de las establecidas por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n º 1, y sin embargo lo hizo en su Acuerdo de 27 de mayo de 2021, mediante la ponderación que describe la sentencia y que consta en el expediente, cambiando por completo las notas de corte en el segundo ejercicio, transformando las notas de todos los aspirantes y exigiendo, además, que se obtuviera una nota final superior a la del último aspirante de los 139 ya aprobados. Ello no se recogía en modo alguno en la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n º 1 de Madrid, de fecha 10 de junio de 2019, ni en la Sentencia de la sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que la confirmó. Añade que no hay motivación discernible en el Acta de Tribunal Calificador de 27 de mayo de 2021 de cómo y con qué base se hace la ponderación de notas, sin que sea suficiente en modo alguno la hoja de cálculo sin razonamiento que figura en el expediente administrativo. Argumenta que la sentencia acoge acríticamente el razonamiento del tribunal calificador y convalida en la práctica el establecimiento de una nueva nota de corte no recogida en la sentencia judicial que se pretende ejecutar, ni en las Bases de la Convocatoria, convalidando además la ponderación al alza que hace el tribunal calificador de la nota de corte del segundo ejercicio, sin ningún apoyo tampoco en las mismas, y sin motivación discernible, estableciendo una nota de corte final para todo el proceso selectivo y no sólo para el segundo ejercicio, que fue el único pronunciamiento de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n º 1 de Madrid, de fecha 10 de junio de 2019. La única aplicación correcta de lo establecido por la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Madrid es entender que todos los aspirantes que han superado la nota de corte inicial, es decir, 5,6 puntos, y que por ello fueron declarados aptos en el segundo ejercicio de la fase de oposición en el acuerdo del Tribunal Calificador de fecha 18 de mayo de 2021, y han superado las pruebas posteriores, deben declararse aptos en la fase de oposición, ya que el número de plazas convocadas ha dejado de ser relevante para tal declaración, habiéndose declarado aptos 13 aspirantes además de los 139 ya aprobados con anterioridad. Y, por tanto, al haber superado la nota de corte inicial, e incluso la nota del último de los 139 aspirantes originalmente aprobados, y por aplicación y ejecución correcta de lo ordenado en la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Madrid, de fecha 10 de junio de 2019, y habiendo superado también las pruebas selectivas posteriores, debe ser declarado apto en la fase de oposición de las pruebas selectivas.

TERCERO.- La letrada del Ayuntamiento de Madrid opone que la administración dio cumplimiento a los resuelto por la sentencia del Juzgado nº 1, ordenó la reanudación del proceso selectivo y en ejecución de la citada sentencia, hizo lo único que podía hacer, esto es, aprobar a aquellos aspirantes que, en ese segundo ejercicio, hubieran obtenido entre 56,34 y 69 preguntas netas acertadas. El tribunal no podía concluir no considerando aptos a ninguno de los 236 aspirantes que aprobaron todas las pruebas por tener ya aprobados a 139 aspirantes, lo que hubiera lesionado sus derechos y hubiera supuesto un incumplimiento de la sentencia; y tampoco podía aprobar a todos los aspirantes del proceso de ejecución que aprobaron todas las pruebas. La única posibilidad que cabía, en aras de salvaguardar los principios de igualdad, mérito y capacidad y dar cumplimiento a la sentencia que se ejecutaba era aprobar a todos los aspirantes que aprobaron con nota igual o superior al opositor que había aprobado con el último lugar, el 139, en el proceso selectivo, aunque ello supuso aprobar a más personas (13) que las inicialmente convocadas (139). La puntuación final se calculó teniendo en cuenta la nota de corte del segundo ejercicio que impuso la sentencia, de 5,6 y no de 6,9, Era necesario volver a calcular la puntuación que correspondería a la calificación de 6,17 para una nota de corte establecida en la prueba de conocimientos de 5,6. Se trata de una simple adaptación matemática. Habiendo realizado los cálculos, la nota final es de 6,94, siendo esta la nota del último de los 139 aprobados. En el Excel que se aporta como documental en el acto de la vista queda acreditado que la parte recurrente no estuvo entre los 139 aspirantes aprobados. Teniendo en cuenta la nueva nota de corte establecida por sentencia se observa que no consigue alcanzar los 6,94 exigidos para entender superado el proceso selectivo. Adoptar el criterio que permitiera aprobar en la fase de oposición a todos los aspirantes afectados por el fallo, sin tener en cuenta la puntuación obtenida por el último de los 139 aspirantes aprobados, tal y como pretende la parte recurrente, hubiera supuesto una clara conculcación de los principios de igualdad, mérito y capacidad constitucionalmente garantizados, así como una aplicación incorrecta del fallo judicial, puesto que ello supondría el nombramiento como funcionarios aspirantes con una puntuación inferior a otros aspirantes que, en el mismo proceso selectivo, demostraron un mayor mérito y capacidad.

CUARTO.- La adecuada resolución de las cuestiones planteadas en esta apelación exige hacer una recapitulación de los antecedentes fácticos y jurídicos que han traído hasta la misma, en los siguientes términos:

El proceso selectivo que nos ocupa se convoca por Resolución de la Delegación del Área de Gobierno de Salud, Seguridad y Emergencias del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 21 de abril de 2017 (Boletín Oficial del Ayuntamiento de Madrid n º 7.844, de 26 de abril de 2017), para proveer 139 plazas de la categoría de Policía del Cuerpo de la Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid, por turno libre, que contiene las Bases específicas de dicha convocatoria.

El punto de arranque del conflicto que trae a este recurso de apelación debe situarse en la sentencia de fecha 29 de junio de 2020, de la sección primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid contra la sentencia nº 199/2019 de 10 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 1 de Madrid, en el procedimiento abreviado n.° 327/2018. El fallo de dicha sentencia de instancia, confirmada en grado de apelación por la primeramente citada, disponía: " Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Lidia, contra la resolución del AYUNTAMIENTO DE MADRID de fecha 18-4-2018, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo adoptado en fecha 24-11-2017 por el Tribunal Calificador de las pruebas selectivas para la provisión de 139 plazas de la categoría de Policía Local del Cuerpo de Policía Local de dicho Ayuntamiento, por el que se desestimaron las alegaciones formuladas frente al acuerdo del mismo órgano de fecha 16-11-2017, por el que se publicó la relación provisional de aspirantes que habían superado la segunda prueba de la fase de oposición de dicho proceso selectivo, resoluciones administrativas que anulamos por no ser ajustadas a Derecho, debiendo retrotraerse todas las actuaciones a la fecha en que se produjo la modificación de la nota de corte, según el acuerdo adoptado en fecha 15-11-2017, manteniendo la nota de corte de 5,6 puntos, y conservando todos los trámites posteriores que no estén afectados por dicha anulación; con expresa imposición de las costas a la Administración demandada, que no podrán superar la cantidad de 300,00 euros para todos los conceptos ". Esta sentencia anula un Acuerdo del tribunal calificador de fecha 15-11-2017 por el cual, tras la apertura de las plicas, decidió elevar a 69 preguntas acertadas, equivalentes a 6,9 puntos, la nota de corte del primer ejercicio de la segunda prueba, que en anterior Acuerdo de 13-11-2017 había fijado en 56,34 preguntas acertadas, equivalentes a 5,6 puntos.

En ejecución de lo resuelto en dicha sentencia firme, el tribunal calificador de las pruebas selectivas, adoptó los siguientes Acuerdos, que aparecen en el expediente administrativo:

-En su sesión celebrada el día 10 de marzo de 2021, adoptó acuerdo de hacer pública la reactivación del proceso selectivo.

-En sesión de 17 de mayo de 2021, acordó publicar la lista de los aspirantes que "... habiendo obtenido entre 56.34 y 69 preguntas acertadas en el segundo ejercicio de la oposición, referido a la prueba de conocimiento, una vez ponderada la misma al 90% y sumada a ésta la prueba de inglés, (ponderada al 10%), y teniendo en cuenta la nueva nota de corte establecida por la citada sentencia en 5,6 puntos, han alcanzado 5 puntos", y que por ello son declarados aprobados en el segundo ejercicio, entre los cuales se encontraba la parte hoy apelante, a los efectos de ser convocados para la realización del tercer ejercicio de la oposición, consistente en las pruebas físicas. En consecuencia, en ejecución de la tantas veces citada sentencia, se retrotrajo el procedimiento sólo respecto de los 236 aspirantes indebidamente eliminados, cuya nota de la primera prueba del segundo ejercicio (conocimientos) se encontraba entre el 5,6 y el 6,9. Es importante precisar que la nota de corte de 5,6 puntos se aplica al ejercicio a) de la segunda prueba (conocimientos), de los dos que integran esa segunda prueba, regulada en la Base 3.1, pues así lo decidió el tribunal calificador en su sesión de 13-11- 2017 y tal como recoge y convalida la sentencia firme del Juzgado nº 1 de lo Contencioso-Administrativo de Madrid. El resto de aspirantes con nota inferior a 5,6 en esa primera prueba del segundo ejercicio no se veían afectados por la nulidad declarada por la sentencia y quedaban excluidos del proceso selectivo. La lista de los 236 aspirantes a los que se declara aprobados en el segundo ejercicio aparece adjunta a dicho Acuerdo de 17 de mayo de 2021. Se les asigna una nueva nota, que es resultado de efectuar una ponderación que tiene en cuenta la nueva nota de corte establecida por la citada Sentencia en 5,6 y que ahora equivale a una calificación de "5", que era la que habilitaba para continuar en el proceso selectivo (Base 5.1). En ese sentido se pronuncia el Informe emitido a solicitud del tribunal calificador por la Subdirección General de Régimen Jurídico, Disciplinario e Incompatibilidades de Personal, que aparece en el expediente y cuyo criterio sigue el mismo tribunal calificador. Por lo tanto, esa nueva puntuación se establece asignando una puntuación de 5 (nota mínima exigida en la Base 5.1) a los que alcanzaron esa nota de corte de 5,6, que fue la originariamente señalada por el tribunal calificador y que la sentencia del Juzgado nº 1 finalmente convalidó. El 5 ya no queda fijado, pues, en 69 preguntas correctas, sino en 56,34 preguntas correctas. De ahí resultan las nuevas puntuaciones que se asignan a los 236 aspirantes incluidos en esa lista, a los que, tras la citada sentencia firme, se considera aprobados con una nota mínima de 5, resultado de establecer para el ejercicio a) de la segunda prueba un corte en 56,34 presuntas, en lugar de hacerlo (cono anteriormente) en 69. La parte ahora recurrente se ve beneficiada por ello y en el listado también aparece con una puntuación superior a 5 puntos en la prueba de conocimientos del apartado a) de la Base 3.1, a la que se suma la que obtuvo en el ejercicio b) de la segunda prueba que regula esa misma Base.

-En sesión de 27 de mayo de 2021, el tribunal calificador, "... dado que en virtud del fallo judicial sólo podrán declararse que han superado la fase de oposición aquellos aspirantes que habiendo superado todos los ejercicios, superen en puntuación al último de los 139 aspirantes que finalmente superaron el proceso selectivo...", acordó que " La puntuación a alcanzar para poder superar la fase de oposición deberá ser 6,94 que es la que corresponde al último de los aspirantes que superaron la misma, teniendo en cuenta la nueva nota de corte establecida por Sentencia judicial para la segunda prueba, que pasa de 6,9 a 5,6". En el expediente aparece el acta de dicha sesión y se incorpora a la misma un "cálculo de la equiparación de nota del último opositor que obtuvo plaza", en el que se pondera la nota que obtuvo ese último de los 139 aprobados en el primer ejercicio de la segunda prueba (conocimientos), sobre la base de una nota de corte de 6,9; para obtener la equivalencia de esa calificación sobre una nota de corte de 5,6, como obliga la sentencia firme. Sobre esa nueva nota ponderada, se adicionan las notas de las restantes pruebas: conocimientos de inglés y pruebas físicas. Tras aplicar los porcentajes de valoración que contemplan las Bases (90/10% en la segunda prueba; y 60/40% en las notas finales de la segunda y la tercera), el resultado es que a la nota final de 6,17 que obtuvo inicialmente como consecuencia de partirse de una nota de corte de 69 puntos en el primer ejercicio de la segunda prueba, corresponde una calificación equivalente de 6,94 puntos como resultado de reducir esa nota de corte a 56,34 puntos. Esta (6,94) es la nota de referencia para considerar aptos a todos los aspirantes que la superen al final del proceso selectivo, de entre los 236 adicionalmente aprobados en el segundo ejercicio; y ésta es la decisión es la que esencialmente se cuestiona en el recurso de apelación y a ella nos referiremos más adelante.

-También en Acuerdo de 27 de mayo de 2021, el tribunal acuerda convocar a los 236 aspirantes que han sido declarados aprobados en la segunda prueba del proceso selectivo en virtud de la sentencia judicial, para la realización del tercer ejercicio de la oposición (pruebas físicas).

-En sesión de 16 de junio de 2021 se acuerda publicar las notas obtenidas por los aspirantes en las pruebas físicas, constando que las han superado un total de 103 de ellos.

-Posteriormente aparecen las convocatorias para las pruebas de reconocimiento médico de esos 103 aspirantes y el listado de los que las superaron.

-Finalmente, en sesión de 23 de septiembre de 2021, el tribunal acuerda publicar el listado de 13 aspirantes a los que se declara aprobados en la fase de oposición, cuya nota final es igual o superior a 6,94 puntos, que es la que obtuvo el último de los 139 aspirantes inicialmente aprobados, tras la ponderación de la nota que inicialmente se le asignó. Entre esos 13 aprobados no se encuentra la parte aquí apelante, que obtuvo una nota final inferior a 6,94.

QUINTO.- Así relacionados los hechos origen de la controversia, es importante recalcar las concretas alegaciones en que se sostiene el recurso de apelación, que vienen enunciados en el apartado "motivos de apelación" del escrito de la parte apelante. Es necesario recordar que el recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de alegaciones del apelante ( artículo 100.5 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa [1956] [RCL 1956\1890 y NDL 18435], aplicable en virtud de la disposición transitoria tercera.2, de la Ley 10/1992, de 30 abril [ RCL 1992\1027], de Medidas Urgentes de Reforma Procesal) ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos. El hecho de que la parte apelante no estime ajustada a derecho la decisión sobre la cuestión planteada contenida en la sentencia impugnada no autoriza a hacer caso omiso de ésta y a obligar al juez de apelación a un "novum iudicium", convirtiendo la apelación en una reiteración de la primera instancia. La jurisprudencia (entre otras, muchas SSTS de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los concretos motivos alegados por la parte recurrente en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia, ni a otros que no sean estrictamente los planteados en el escrito de interposición del recurso de apelación.

El recurso de apelación, en dicho apartado "motivos de impugnación", recuerda la doctrina jurisprudencial sobre el valor de las bases de las convocatorias de procesos de selección de personal y anuncia que centrará su crítica a la sentencia en relación con el Acuerdo del tribunal calificador de 27 de mayo de 2021 (apartado segundo); relaciona los argumentos que se manejaron en la instancia (apartado tercero) y, tras exponerlos, centra su crítica a la sentencia de instancia (apartados cuarto a sexto) en los siguientes puntos, que resumimos así:

-La sentencia acoge acríticamente el razonamiento del tribunal calificador y convalida en la práctica el establecimiento de una nueva nota de corte para el proceso selectivo no recogida en la sentencia judicial que se pretende ejecutar, ni en las Bases de la Convocatoria.

-Se podría admitir que se exigiera, tras la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n º 1 de Madrid, que hubiera que superar la nota final del último de los 139 aspirantes originalmente aprobados, es decir, 6.17 puntos, como pidió el representante sindical en el Tribunal Calificador en su reunión de fecha 27 de mayo de 2021, nota que superó ampliamente el recurrente, que obtuvo una puntuación superior a ese 6,17, pero no la nota de 6,94 puntos que ha fijado el tribunal.

-Se ha producido una vulneración grave de las Bases de la convocatoria, al crearse por el tribunal una nueva Base en su acuerdo de 27 de mayo de 2021, al aplicar con error evidente la Sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1, cuando en el mismo se determina que "la puntuación para poder superar la fase de oposición deberá ser 6.94 puntos". Ni en la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Madrid, ni en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que la confirmó, se dijo en modo alguno tal cosa.

-La única aplicación correcta de lo establecido por la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n º 1 de Madrid de 10 de junio de 2019 sería entender que todos los aspirantes que han superado la nota de corte inicial, es decir, 5,6 puntos, y que por ello fueron declarados aptos en el segundo ejercicio de la fase de oposición en el acuerdo del Tribunal Calificador de fecha 18 de mayo de 2021, y han superado las pruebas posteriores, deben declararse aptos en la fase de oposición, ya que el número de plazas convocadas ha dejado de ser relevante para tal declaración, habiéndose declarado aptos 13 aspirantes además de los 139 ya aprobados con anterioridad, por acuerdo del Tribunal Calificador de fecha treinta de septiembre de 2021. El recurrente, al haber superado la nota de corte inicial, e incluso la nota del último de los 139 aspirantes originalmente aprobados, y por aplicación y ejecución correcta de lo ordenado en la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n º 1 de Madrid, de fecha 10 de junio de 2019, y habiendo superado también las pruebas selectivas posteriores, debe ser declarado apto en la fase de oposición.

El examen de todos esos alegatos de oposición y su contraste con el contenido de los razonamientos contenidos en la sentencia apelada, a la vista del contenido de las bases de la convocatoria y de la sentencia de fecha 29 de junio de 2020, de la sección primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y de la sentencia nº 199/2019 de 10 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 1 de Madrid, en el procedimiento abreviado n.° 327/2018, confirmada por la anterior, lleva a desestimar todos estos argumentos del recurso de apelación.

Muy al contrario de lo que se sostiene por la parte apelante, la sentencia apelada convalida el criterio del tribunal calificador con acertado sentido crítico del mismo. Ese criterio del tribunal calificador, no sólo no es contrario a los pronunciamientos de la sentencia del Juzgado nº 1 de lo Contencioso-Administrativo de Madrid de 10 de junio de 2019, ni a las Bases de la convocatoria. Ese criterio del tribunal calificador, que convalida la sentencia apelada, es el único que puede aplicarse para cohonestar las reglas contenidas en dichas bases con lo ordenado en la mencionada sentencia ejecutoria.

La sentencia del Juzgado nº 1 de lo Contencioso-Administrativo de Madrid es clara y sólo obligaba a una cosa: a que el tribunal calificador respete la nota de corte de 5,6 puntos, equivalente a 56,34 preguntas correctas, del primer ejercicio de la segunda prueba prevista en la Base 3.1.a) del proceso selectivo, que el propio tribunal calificador había establecido en su sesión de 13-11-2017; y a dejar sin efecto la nota de corte de 6,9 puntos, equivalente a 69 preguntas acertadas, que fijó en su reunión de 15-11-2017, posterior ya a la apertura de las plicas. No cambia nada más en el proceso selectivo. Esta modificación de la nota de corte de ese concreto ejercicio a 5,6 puntos debe de hacerse extensiva a todos los aspirantes que participaron y fueron calificados en ese segundo ejercicio en consideración a la anulada nota de 6.9 puntos. Por tanto, la nueva nota de corte debe aplicarse a todas las calificaciones sin excepción. Eso incluye a los 139 que obtuvieron más de 6,9 puntos en ese ejercicio y que finalmente obtuvieron plaza; y a los 236 que, como la parte apelante, no alcanzaron el 6,9 en ese ejercicio y resultaron excluidos del proceso, pero si habían obtenido al menos un 5,6, resultado de acertar al menos 56,34 preguntas netas. A todos ellos se les debe evaluar de la misma manera y con el mismo criterio. Por lo tanto, a los que contestaron 56,34 preguntas netas y obtuvieron una puntuación de al menos 5,6 en ese ejercicio (caso de la parte apelante), que fue la fijada por el tribunal al amparo de la Base 5.1 en su párrafo segundo; y fue la convalidada por la sentencia firme del Juzgado nº 1 de Madrid, ha de reasignárseles una nueva puntuación, teniendo en cuenta que ahora ese 5,6 equivale a la calificación mínima de "5", que habilitaba para continuar en el proceso selectivo y así no quedar eliminados, de acuerdo con lo establecido en la misma Base 5.1. Pero también deben reasignarse o ponderarse las puntuaciones de todos los participantes, no sólo de esos 236, sino de todos, lo que incluye a los 139 que aprobaron y obtuvieron plaza. De lo contrario, se estarían aplicando dos criterios de calificación: uno, sobre una nota de corte de 6,9, a los que aprobaron inicialmente, por lo que sus notas serán más bajas; y otro, sobre una nota de corte inferior, de tan solo 5,6 puntos, a los 236 a los que tras la sentencia del Juzgado nº 1 se reintegra al proceso y se les permite realizar los subsiguientes ejercicios. No es posible aceptar ese doble rasero de calificación. Si hay algo que no dice la sentencia del Juzgado nº 1 es precisamente eso, que haya de aplicarse ese doble "standard" de calificación. El propio recurso de apelación reconoce que "...podría admitir que se exigiera, tras la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n º 1 de Madrid, que hubiera que superar la nota final del último de los 139 aspirantes originalmente aprobados...", lo que es buena prueba de todo cuanto exponemos; pero pretende, eso sí, que se haga sin tener en cuenta la sentencia del Juzgado nº 1 de Madrid, es decir, sin actualizar la calificación inicial de 6.17 puntos que inicialmente se le otorgó a ese último aprobado bajo la premisa de una calificación de "5" equivalente a 69 respuestas acertadas. Ello no supondría otra cosa, repetimos, que aplicar un doble "standard" de calificación a uno y a otro participante, muy beneficioso sin duda para el apelante, al que su calificación final, obtenida bajo el dispar criterio de asignar un "5" a 56,34 preguntas acertadas, le permitiría superar la nota de ese último aprobado, al que la nota se le calculó sobre una equivalencia a 5 de la nota 6,9. En consecuencia, el tribunal calificador acierta cuando "convierte" todas las notas que otorgó inicialmente y las transforma en las que hubieran correspondido a todos y a cada uno de los aspirantes, de haberse otorgado la calificación de 5 en el ejercicio de conocimiento a los que acertaron 56,34 preguntas netas, en lugar de las 69 que indebidamente exigió. Fijando el "5" en ese umbral de 5,6 puntos y reasignando las calificaciones desde ese listón mínimo, está dando cumplimiento en sus exactos términos a la sentencia del Juzgado nº 1. Sobre la base de esa nueva calificación del ejercicio de conocimiento, se adicionan las puntuaciones de los demás ejercicios a los que los hayan superado; y se aplican los porcentajes que establecen las bases, a fin de obtener la calificación final. Si todo esto se hubiera hecho así desde un principio, hubieran resultado aprobados los 139 aspirantes que hubieran obtenido las 139 mayores puntuaciones. Como quiera que ha habido que reactivar el proceso tras la sentencia del Juzgado nº 1, para dar entrada a los 236 que obtuvieron un 5,6 en el ejercicio de conocimiento y que habían sido indebidamente eliminados, cuando ya se había aprobado a 139, que no pueden ya ser removidos, la única solución posible para resolver el proceso selectivo conforme a las bases (concretamente a la Base 5.3) es aprobar a los aspirantes que superen la nota obtenida por el último de los 139 aprobados inicialmente, puesto que solo estos debieron haber resultado aprobados inicialmente. Esto es lo que acordó el tribunal calificador en su sesión de 27 de mayo de 2021 que la parte apelante cuestiona. Esta es, sin embargo, la única decisión que permite acomodar lo que impone la sentencia del Juzgado nº 1, esto es, calificar el ejercicio de conocimiento desde el corte de 5,6; con lo dispuesto en la base 5.3, que obliga a aprobar a los opositores que obtengan las plazas más altas, únicamente hasta el máximo del número de plazas convocadas. El tribunal no ha desconocido la sentencia del Juzgado nº 1, ni ha "creado" ninguna base, como se dice en el recurso de apelación. Es esa Base 5.3 la que le obliga a aprobar a los que hayan obtenido más nota, por lo que ha tenido que establecer un orden de notas; y ha tenido que hacerlo como ordena la sentencia citada, desde la nota de corte de 5,6, por lo que ha tenido que reasignar notas a los participantes en el proceso: Pero no sólo a los 236 readmitidos tras la sentencia, que es lo que pretende indebidamente el recurso de apelación, sino a todos ellos, lo que comprende las calificaciones de los 139 inicialmente aprobados, que es la única manera de saber el orden de calificación correcto de todos los aspirantes. Naturalmente que, como se alega por la parte apelante, la sentencia del Juzgado nº 1 no dice que sólo pudieran superar el proceso selectivo los aspirantes que, habiendo superado todos los ejercicios, superen en puntuación al último de los aspirantes que finalmente superaron el proceso selectivo; ni que la puntuación para poder superar la fase de oposición deberá ser la que corresponde al último de los aspirantes que superaron la misma. No lo puede decir, sencillamente porque tales cuestiones no fueron objeto de conocimiento en ese pleito, que se limitó a revisar la decisión del tribunal calificador de elevar la nota de corte del ejercicio de conocimiento. Por lo tanto, la sentencia de instancia acierta, cuando confirma este proceder del tribunal calificador, tal como explica en su fundamentación. En conclusión, deben ser desestimados todos los argumentos del recurso de apelación que se refieren al criterio observado por el tribunal calificador para obtener la equivalencia de notas del ejercicio de conocimientos de la segunda prueba, tras la aplicación de la nueva nota de corte establecida por la sentencia del Juzgado nº 1; y a entender aprobados a los aspirantes que obtuviesen una nota final superior a la del último de los 139 aspirantes inicialmente aprobados.

SEXTO.- Únicamente resta por analizar uno de los motivos de apelación que se contienen en el apartado así denominado del escrito de apelación de la parte apelante. Concretamente el enunciado en el apartado IV del ordinal "tercero". Se dice que no hay motivación discernible en el Acta de Tribunal Calificador de 27 de mayo de 2021 de cómo y con qué base se hace la ponderación de notas, sin que sea suficiente en modo alguno la hoja de cálculo sin razonamiento que figura en el folio 64 del expediente administrativo. En definitiva, se alega la falta de motivación de la resolución recurrida en un punto muy concreto, pero sustancial: la expresión del principio, razón o criterio matemático que se ha observado para obtener la equivalencia entre las notas del primer ejercicio de la segunda prueba cuando la nota de corte equivalente a la calificación "5" era 6,9 (equivalente a 69 preguntas acertadas); y la nueva nota de corte del mismo ejercicio, que se ha de calcular con la equivalencia a "5" de 5,6 puntos, es decir, de 56,34 preguntas acertadas.

Efectivamente, tal como sostiene el recurso de apelación, en la resolución aquí impugnada, la de 30 de septiembre de 2021, no se hace explícito ese criterio de puntuación, ya que la misma se limita a hacer público el listado definitivo de aprobados en la fase de oposición, elevado por el tribunal calificador. Debemos tratar de encontrar esa explicación en actuaciones del tribunal calificador previas a la misma. Como ya hemos dicho, fue en la sesión de 27 de mayo de 2021, del tribunal calificador, cuando se decidió ejecutar el fallo de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Madrid, declarando que únicamente superarían la fase de oposición aquellos aspirantes que habiendo superado todos los ejercicios, superasen en puntuación al último de los 139 aspirantes que finalmente superaron el proceso selectivo. En esta misma sesión se acordó que la puntuación a alcanzar para poder superar la fase de oposición debía ser 6,94, que es la que corresponde al último de los aspirantes que superaron la misma, teniendo en cuenta la nueva nota de corte establecida por Sentencia judicial para la segunda prueba, que pasa de 6,9 a 5,6. Sin embargo, en el Acta de la sesión no se explican las bases del "recálculo" que se hace de las notas del último de los 139 que aprobaron inicialmente la oposición, tras la nueva nota de corte establecida por la sentencia. Sólo se dice (sic) que "... la nota obtenida por el último de los aprobados en la fase de oposición del proceso selectivo fue 6,17 puntos..."; y que "... las operaciones matemáticas que figuran en la hoja Excel que acompaña al presente acta arrojan el resultado de 6,94, que es la nota actualizada al fallo judicial y que ha de servir de referencia para superar la fase de oposición...". Efectivamente, esa acta va acompañada de una hoja adjunta intitulada "cálculo de la equiparación de nota del último opositor que obtuvo plaza", en la que se pondera la nota de 4,61 que obtuvo ese último de los 139 aprobados en el primer ejercicio de la segunda prueba (conocimientos), sobre la base de una nota de corte de 6,9; y se fija la equivalencia de esa calificación sobre una nota de corte de 5,6, como obliga la sentencia firme, a 5,91. Sobre esa nueva nota ponderada, se adicionan las notas de las restantes pruebas: conocimientos de inglés y pruebas físicas. Tras aplicar los porcentajes de valoración que contemplan las Bases (90/10% en la segunda prueba; y 60/40% en las notas finales de la segunda y la tercera), el resultado es que a la nota final de 6,17 que obtuvo inicialmente como consecuencia de partirse de una nota de corte de 69 puntos en el primer ejercicio de la segunda prueba, corresponde una calificación equivalente de 6,94 puntos como resultado de reducir esa nota de corte a 56,34 puntos. Esta (6,94) es la nota de referencia para considerar aptos a todos los aspirantes que la superen al final del proceso selectivo, de entre los 236 adicionalmente aprobados en el segundo ejercicio.

Sin embargo, ni el Acta, ni ese adjunto "cálculo de la equiparación de nota del último opositor que obtuvo plaza" explican qué fórmula, criterio o razón matemática se ha aplicado para obtener la equivalencia de la nota que ese último opositor aprobado obtuvo en el ejercicio comprometido y pasarla de 4,61 a 5,91. Sólo se dice que es el resultado que ofrece una hoja Excel, pero tampoco se dice qué parámetros se han introducido en esa hoja Excel para que realice el cálculo automático de las notas equivalentes. La parte apelante se queja, con razón, de que no puede saber qué fórmula o qué cálculo matemático se ha aplicado a la nota 4,61 de ese último opositor aprobado, sobre una base de 6,9 puntos equivalentes a un "5", para obtener la nueva de 5,91, resultado de asignar el "5" a 5,6 puntos. Del mismo modo, tampoco se sabe si el resultado final del cálculo de la nueva nota de aquel opositor es correcto; ni tampoco se puede saber si esa misma fórmula se ha aplicado de la misma manera a la parte apelante y si es correcta la puntuación que se le ha asignado a resultas de la misma, cualquiera que fuere.

Esa falta de explicación del criterio para recalcular las notas del ejercicio a) de la segunda prueba es una omisión sustancial, porque impide a la parte conocer la corrección del proceder administrativo en todos y cada uno de los extremos esenciales que hemos indicado. Es cierto que se refiere únicamente al criterio matemático empleado para realizar los cálculos pertinentes, pero no lo es menos que sin explicar ese criterio o procedimiento de cálculo se hurta al aspirante la posibilidad de controlar que los mismos son correctos, que se le han aplicado de la misma forma que a ese último aspirante aprobado y, paralelamente, se impide que el tribunal pueda realizar el control efectivo de esa misma corrección. No estamos ante un extremo que comprometa la discrecionalidad técnica del tribunal calificador. Era discrecional establecer el procedimiento para llevar a efecto la sentencia del Juzgado nº 1 de Madrid que modificó la nota de corte del segundo ejercicio; y ya hemos visto en el anterior fundamento jurídico que el tribunal calificador eligió la opción que se acomoda correctamente a las exigencias conjuntas de las Bases y de la propia sentencia. Pero, una vez elegido ese procedimiento de evaluación en su sesión de 27 de mayo de 2021, el tribunal se vinculó a aplicar una fórmula proporcional para recalcular las notas. Y la aplicación de esa regla matemática ya no es discrecional, por lo que exige que se haga claramente explícita la forma en que se ha aplicado ese criterio de "recalificación". Sólo de esa manera es posible controlar que su aplicación ha sido correcta.

En un asunto parecido, la STS, Sala Tercera, sección 4ª, nº 471/2023, de 13 de abril de 2023, recurso nº 4104/2020 recuerda: "Es verdad que el art. 35.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común se remite a las bases de la convocatoria para regular el modo de motivar los actos que ponen fin a los procesos selectivos. Pero ello no puede interpretarse en el sentido de que, ante el silencio o la insuficiencia de las bases, la Administración no deba satisfacer ciertos requisitos mínimos en materia motivación. Tales son, sin duda alguna, los criterios de valoración empleados en el ámbito de la discrecionalidad técnica. Además, es importante que la motivación provenga del propio órgano técnico o tribunal calificador que ejerce la discrecionalidad técnica, así como que se deje constancia del sentido de las explicaciones o razones ofrecidas (...) Debe recordarse, en términos más generales, que la abundante jurisprudencia de esta Sala a propósito de la discrecionalidad técnica es constante al indicar que ésta cesa allí donde no hay verdadero margen de apreciación, con la consiguiente ampliación de la esfera de control por parte del órgano jurisdiccional. Véanse en este sentido, entro otras, las sentencias de esta Sala nº 184/2016, nº 1659/2017, nº 1701/2018 y nº 104/2019".

De forma aún más directa, en relación con la puntuación de los aspirantes, dice la STS, Sala Tercera, sección 6ª, nº 1433/2022, del 4 de noviembre de 2022, Recurso: 344/2021: "...no está de más recordar lo dicho por este Tribunal en incontables ocasiones, valga por todas la sentencia de 9 de mayo de 2014, rec. cas. 1188/2013: "Cuando el art. 54.2 de la Ley 30/1992 dice que "...la motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos... se realizarán de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias" no está diciendo que basta la simple puntuación no razonada para considerar que con solo ella el acto cumple la exigencia de motivación. El precepto legal no deja duda al respecto, cuando a continuación de la frase antes transcrita se dice "debiendo, en todo caso, quedar acreditado en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte". Cuando en un procedimiento administrativo se discute precisamente la motivación de la puntuación asignada, es carga que incumbe a la Administración, conforme a lo dispuesto en el último inciso del artículo 54.2 Ley 30/1992 antes transcrito, la de justificar que la puntuación discutida se ha ajustado a las bases. Y en cuanto a la incorrecta alusión a las bases hemos de aceptar la afirmación del recurrente de que "la Sentencia de instancia atribuye a la Base un contenido que no tiene". En efecto, dicha base solo regula el sistema de calificación y de puntuación; pero no la motivación de una y la otra cuando es objeto de impugnación, que es de lo que aquí se trata. ... No se trata, como dice la sentencia, de modo argumentalmente distorsionador del problema suscitado, de que "cada tribunal calificador emita para cada aspirante o alumno una resolución motivada que exprese pormenorizadamente la valoración de sus conocimientos llevada a cabo", sino de que, cuando un determinado aspirante cuestiona la fundamentación de la resolución que le declara no apto, la Administración deba expresar las razones que justifican la puntuación cuestionada; y eso es precisamente, y no lo que la sentencia dice, lo que sí es exigible según nuestra jurisprudencia sobre control de la discrecionalidad técnica, debiendo traer a colación las propias sentencias referidas por el demandante en el motivo, a cuya doctrina nos remitimos sin necesidad de reproducirla aquí".

En el caso de autos, la sentencia de instancia no ha valorado correctamente la ausencia de una explicación suficiente de la fórmula o razón matemática utilizada por el tribunal calificador, que se ha aplicado a la nota 4,61 del último opositor aprobado, sobre una base de 6,9 puntos equivalentes a un "5", para obtener la nueva de 5,91, resultado de asignar el "5" a 5,6 puntos. Precisamente por ello, tampoco se sabe si el resultado final del cálculo de la nueva nota de aquel opositor es correcto. Tampoco se puede saber si esa misma fórmula o razón matemática ha sido utilizada para obtener la equivalencia de la nota del ejercicio a) de la segunda prueba de la parte apelante y se ignora, consecuentemente, si es correcta la puntuación final que se le ha asignado a resultas de la misma, cualquiera que fuere.

La falta de motivación relativa a estos dos extremos esenciales obliga a estimar la demanda en este único punto y a revocar la sentencia apelada a un solo efecto: manteniendo a salvo todos los restantes criterios del tribunal calificador a que nos hemos referido en el anterior fundamento de derecho, debe retrotraerse el proceso selectivo al momento inmediatamente anterior al dictado de la resolución administrativa recurrida, a fin de que por el tribunal calificador se dicte nueva resolución en la que se subsane el déficit de motivación que se denuncia en el recurso de apelación y se expliquen los extremos que acabamos de indicar, tal y como se dirá en la parte dispositiva de esta sentencia.

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 139.1 y 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.