Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.
PRIMERO .- El presente recurso de apelación recae sobre la Sentencia dictada el 3 de Marzo de 2.022 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Madrid que desestima el recurso contencioso nº 279/21 de la mercantil "Serviocio Beone Boadilla, S.L. Unipersonal" contra la confirmación presunta en reposición de la Resolución del Ayuntamiento de Boadilla del Monte de 29/10/2.020 por la que se denegó "la solicitud de reconocimiento de imposibilidad parcial de ejecución de la concesión desde la reapertura de las instalaciones efectuada con fecha 22 de junio de 2020, denegación basada en no apreciar la Administración demandada la imposibilidad absoluta en la ejecución del contrato".
En la Sentencia se recogen los siguientes términos del litigio:
- La sociedad mercantil, en su condición de cesionaria de la "concesión administrativa para la construcción, explotación y conservación de un centro deportivo con uso preferente de gimnasia", demanda que se reconozca expresamente la imposibilidad parcial de ejecutar el contrato desde la fecha de 22/06/2.020 como consecuencia de la situación de hecho creada por el "Covid-19" y las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración Local para combatirlo, a los efectos previstos en el artículo 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2.020 de 17 de Marzo, y que dichos efectos se extiendan a la duración de la "situación de hecho" creada por el "Covid-19"; y subsidiariamente se reconozca expresamente la imposibilidad parcial de ejecutar el contrato desde la reapertura de las instalaciones en fecha 22/06/2.020 hasta el día 22/07/2.020, sobre la base de que lo pretendido con este litigio "es obtener el reconocimiento por parte del órgano de contratación de la situación fáctica y legal que se está produciendo tras la reapertura de las instalaciones deportivas a partir del día 22 de junio de 2020 para la prestación del servicio a los usuarios" (lo que califica como "primera fase", ya que, en el "supuesto de que se estime la demanda, se presentará nueva reclamación administrativa" para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato), dado que "se ha reanudado la prestación del servicio, pero no en su totalidad", debido a "una serie de limitaciones por imperativo legal" (concretadas en la reducción del aforo, uso obligatorio de mascarilla y prohibición de reunir grupos de más de 20 alumnos).
- El Letrado de la Administración demandada alega que "la imposibilidad de ejecución del contrato (a los efectos del citado artículo 34.4 RDL 8/2020) únicamente es la inviabilidad absoluta de ejecutar el contrato", abarcando esa imposibilidad de ejecución "todas aquellas partes independientes del contrato de concesión cuya ejecución sea inviable absolutamente, de ahí que sea posible una imposibilidad parcial referida a partes del contrato independientes cuya ejecución es inviable", quedando así excluidas del concepto de imposibilidad "todas aquellas situaciones en que el contrato se puede seguir ejecutando, aunque varíe el modo en que puede ejecutarse, como consecuencia de la adopción de nuevas medidas adoptadas por el Gobierno o por el cambio de las circunstancias en que se desarrolla el contrato".
Los razonamientos desestimatorios del Juzgador de instancia son los siguientes:
"El artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, en su redacción original, establecía en cuanto aquí interesa lo siguiente:
"En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre , la situación de hecho creada por el Covid-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.
Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.
La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo".
Con la modificación llevada a cabo por el Real Decreto-ley 17/2020, de 5 de mayo, se añadió en este último párrafo la frase "y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad".
El precepto así modificado alude a "la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad", es decir por "la imposibilidad de ejecución", de lo que no cabe deducir que se quiera referir a una reducción o limitación en la prestación de los servicios, como interpreta la recurrente.
Por otra parte, el precepto comentado está destinado a regular las medidas a aplicar por la suspensión de los contratos como consecuencia de la situación creada por el Covid-19, refiriéndose siempre a la imposibilidad de su ejecución provocada por esa suspensión, de modo que para el reconocimiento del derecho al restablecimiento del equilibrio económico, es requisito indispensable que medie esa suspensión, determinante de la imposibilidad de la ejecución del contrato, que podrá ser absoluta, si afecta a la totalidad del contrato o parcial, si afecta sólo a una parte del mismo, en el supuesto de que puedan individualizarse los servicios o prestaciones por tener sustantividad propia, pero siempre, se insiste en ello, que esa parte quede completamente suspendida en su ejecución (en este mismo sentido se pronuncia el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en sentencias -dos- de 26 de noviembre de 2021 y el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en sentencias de 2 y 16 de noviembre de 2021 ).
En consecuencia, ni cabe apreciar que con la resolución originaria impugnada en este recurso se haya vulnerado lo dispuesto en el mencionado artículo del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (antes o después de su modificación), ni tampoco se ha incurrido con ella en incongruencia de ninguna clase, puesto que el Ayuntamiento demandado tuvo en cuenta lo solicitado por la demandante en sus términos exactos (como "imposibilidad parcial de ejecución de la concesión"), lo que ocurre es que consideró, acertadamente, que lo solicitado no se ajustaba a lo previsto en el citado precepto.
Por último, no habiendo obtenido acogida ninguno de los dos primeros motivos de impugnación formulados por la parte recurrente, resulta innecesario entrar a examinar los dos restantes por estar supeditados a la estimación de aquéllos".
SEGUNDO .- La mercantil apelante "Serviocio Beone Boadilla, S.L. Unipersonal" solicita la revocación de la sentencia recurrida en orden a la estimación de su recurso contencioso y anulación de las resoluciones administrativas impugnadas a los efectos de que se acuerde lo siguiente:
"a) Con carácter principal: Se declare y reconozca expresamente la imposibilidad parcial de ejecutar el contrato desde fecha 22.06.2020 como consecuencia de la situación de hecho creada por el Covid-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo, a los efectos previstos en el art. 34. 4 del Real Decreto-ley 8/2020 de 17 de marzo y que dichos efectos se extiendan a la duración de la "situación de hecho" creada por el Covid-19.
b) Con carácter subsidiario a la petición principal a) anterior: Se declare y reconozca expresamente la imposibilidad parcial de ejecutar el contrato desde la reapertura de las instalaciones en fecha 22.06.2020 hasta el día 09.06.2021 (un mes después del fin de la vigencia del segundo estado de alarma) como consecuencia de la situación de hecho creada por el Covid-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo, a los efectos previstos en el art. 34. 4 del Real Decreto-ley 8/2020 de 17 de marzo .
c) Y con carácter subsidiario a las peticiones a) y b) anteriores: Se declare y reconozca expresamente la imposibilidad parcial de ejecutar el contrato desde la reapertura de las instalaciones en fecha 22.06.2020 hasta el día 22.07.2020 (un mes después del fin de la vigencia del primer estado de alarma) como consecuencia de la situación de hecho creada por el Covid-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo, a los efectos previstos en el art. 34. 4 del Real Decreto-ley 8/2020 de 17 de marzo ".
Los motivos del recurso de apelación se sintetizan en los siguientes términos: (i) que para que exista derecho a la compensación por el desequilibrio en los contratos de concesión de obra y de concesión de servicios como el que nos ocupa, el artículo 34.4 del Real Decreto Ley 8/2.020 no establece como requisito ni la suspensión completa de la ejecución del contrato ni tampoco la suspensión de la ejecución de una parte del contrato, contrariamente a lo que razona la sentencia, que mezcla y confunde el concepto "suspensión parcial de un contrato" con la "imposibilidad parcial de ejecutarlo", que son dos conceptos jurídicos diferentes; (ii) que el artículo 34.4 no contempla solo la imposibilidad "absoluta" de ejecutar el contrato concesional como sostiene la sentencia, sino que admite también la imposibilidad "parcial", y en el presente caso se reanudó la prestación del servicio a los usuarios de las instalaciones deportivas a partir del día 22/06/2.020, una vez finalizada la prórroga del estado de alarma por el "Covid-19", pero no en su totalidad, ya que con la reapertura hubo una serie de limitaciones por imperativo legal derivadas de la situación de emergencia sanitaria (reducción de aforo al 50% y prohibición de reunir grupos de más de seis alumnos por Orden 668/2.020 de 19 de Junio, de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid), por lo que continuaba existiendo una imposibilidad material parcial de ejecutar el contrato en la parte de explotación de la concesión afectada por dicha imposibilidad, que, en su caso, tendrá las consecuencias indemnizatorias a las que hubiere derecho, y esta imposibilidad parcial en la ejecución del contrato fue reconocida expresamente en el último párrafo "in fine" del artículo 34.4 del Real Decreto Ley 8/2.020 mediante una modificación del inicial texto legal introducida por el Real Decreto-Ley 17/2.020, de 5 de Mayo cuya disposición final novena introdujo "únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad"; (iii) que la disposición final décima del Real Decreto Ley 8/2.020, sobre la vigencia de las medidas en él previstas, establece con carácter general la vigencia hasta un mes después del fin de la vigencia de la declaración del estado de alarma, salvo que las medidas tengan un plazo de duración determinado al que habrán de sujetarse, por lo que en el presente caso las medidas deberían extenderse a la duración de la "situación de hecho" creada por el "Covid-19"; (iv) que el artículo 34.4 del Real Decreto Ley 8/2.020 indica que, en todo caso, se ha de compensar (i) la pérdida de ingresos y (ii) el incremento de los costes soportados (entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente se hubieran abonado), "durante el período de duración de la situación de hecho creada por el Covid-19", no limitando los conceptos indemnizables a aquéllos que se materialicen estrictamente durante la "situación jurídica" del periodo que comprende hasta un mes después del fin de la vigencia de la declaración del estado de alarma (disposición final décima), sino que extiende sus efectos a la duración de la "situación de hecho" creada por el "Covid-19", y dado que resulta indudable que la concesión sigue afectada por la situación de hecho creada por el "Covid-19", la compensación debería cubrir la pérdida de ingresos y el incremento de costes más allá del mes desde el fin de la vigencia de la declaración del estado de alarma previsto en la disposición final décima del Real Decreto Ley 8/2.020, y el periodo indemnizatorio comenzaría el 14/03/2.020, fecha de la entrada en vigor del Real Decreto 463/2.020 por el que se declara el primer estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el "Covid-19", pero la situación de hecho creada por el mismo no finaliza con el levantamiento de ese primer estado de alarma, sino que dependerá de cada concesión, tomando en consideración el momento hasta el cual haya seguido sufriendo las consecuencias del "Covid-19", y la concesión que nos ocupa sigue afectada por las numerosas restricciones de aforo, uso de mascarillas en el interior de las instalaciones y demás, por lo que el plazo de duración de la vigencia del Real Decreto Ley 8/2.020, esto es "la situación de hecho creada por el Covid-19", todavía sigue abierto y desplegando sus efectos en lo que aquí interesa. Finalmente se reseñan sentencias de Juzgados de lo Contencioso-Administrativo que resuelven que el artículo 34.4 Real Decreto Ley 8/2.020 sí admite la "imposibilidad parcial" de ejecución de contratos concesionales de instalaciones deportivas.
TERCERO .- Por el Ayuntamiento de Boadilla del Monte se insta la confirmación de la sentencia recurrida por los argumentos de su escrito de oposición a la apelación que se dan ahora por reproducidos, destacando que la propia mercantil apelante ha reconocido que la concesión de referencia se encuentra en funcionamiento en todos sus servicios (comerciales y deportivos), sin que se haya practicado prueba alguna que acreditase la existencia de una imposibilidad de la ejecución del contrato de cualquiera de los servicios existentes, ni siquiera referida a partes individualizadas del contrato, puesto que las instalaciones deportivas se han reabierto en todas sus actividades, con las limitaciones contempladas en la normativa, pero en todo caso prestando servicio todas las instalaciones que lo componen, lo cual viene a evidenciar que lejos de existir una imposibilidad en la ejecución de la concesión, y una merma de los ingresos, lo que ha ocurrido es la afectación normal de las actividades deportivas derivada de las medidas sanitarias, que constituye una ejecución adaptada a la protección de la salud tanto de trabajadores como de usuarios de las instalaciones, quedando excluidas del concepto legal de imposibilidad todas aquellas situaciones en que el contrato se puede seguir ejecutando aunque varíe el modo en que puede ejecutarse como consecuencia de la adopción de medidas adoptadas por el Gobierno o por el cambio de las circunstancias en que se desarrolla el contrato.
CUARTO .- A resultas de lo hasta ahora expuesto, la cuestión fundamental sometida a enjuiciamiento se centra en determinar, a los efectos del derecho de la mercantil concesionaria al restablecimiento del equilibrio económico del contrato de referencia y consiguiente aplicación de las correspondientes medidas de aplicación, si el artículo 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2.020, de 17 de Marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del "Covid-19", solo contempla la imposibilidad total de ejecución de la concesión, como sostiene el Ayuntamiento de Boadilla del Monte y ratifica la Sentencia ahora apelada, o cabe también una imposibilidad parcial de ejecución que es la tesis de la mercantil actora. Y solo en caso de entender incluido este segundo supuesto, procedería decidir la duración o vigencia de aquellas medidas, sobre lo que no se ha pronunciado el Juzgador de instancia al considerar que, no concurriendo la imposibilidad total de la ejecución del contrato concesional, no cabe la aplicación de las medidas previstas en el referido precepto.
Con relación a la problemática así delimitada se han pronunciado distintos órganos jurisdiccionales -la apelante aporta sentencias de Juzgados que avalan su postura- pero esta Sala comparte los criterios de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, sede de Valladolid, que se recogen en su más reciente Sentencia de 7 de Diciembre de 2.022 (recurso nº 25/21), de la que se transcriben sus Fundamentos Jurídicos Cuarto y Quinto:
<< CUARTO.- El primer argumento que emplea la parte actora descansa en la aplicación del artículo 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19, argumentando que dicho artículo le permite solicitar al restablecimiento del equilibrio del contrato.
Conviene recordar que durante la vigencia del Estado de Alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y hasta el 21 de julio de 2020 (siguiendo la regla de vigencia de las medidas prevista en la DA 10ª del RDL 8/2020 -hasta un mes después de la finalización del Estado de Alarma-) estuvo vigente el RDL 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19, cuyo art. 34, titulado "Medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del Covid-19", en su apartado 4 dispone:
"En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre , la situación de hecho creada por el Covid-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.
Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el Covid-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.
La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad".
Frente al criterio de la Administración que entiende que no existe "imposibilidad" de ejecutar el contrato si la autopista o autovía mantienen las condiciones que les permiten seguir abiertas al tráfico de vehículos y éste sigue estando legalmente permitido, la recurrente mantiene que el término "imposibilidad de ejecución" debe ser interpretado en el sentido de imposibilidad material de ejecutar la concesión en los términos en los que fue adjudicada por la reducción de ingresos derivada de la drástica disminución del tráfico en la autovía.
Por tanto, la primera de las cuestiones a analizar es si este precepto es aplicable a aquellos supuestos en los que el servicio continúa ejecutándose, aunque con una actividad muy inferior a la habitual, o solo lo es cuando el contrato se paraliza al no poder ser ejecutado en modo alguno (cierre de un comedor escolar, cierre de un centro deportivo etc....).
Esta cuestión ha sido recientemente abordada por esta Sala y Sección en la Sentencia nº 1368 de 2 de diciembre de 2022, procedimiento ordinario 1413/2020 , que resuelve un supuesto muy semejante al que ahora nos ocupa.
Dicha sentencia se basa a su vez en la anterior de fecha 22 de noviembre de 2022, dictada en el recurso de apelación 470/2022, que aunque se refería a un contrato de concesión de explotación de un aparcamiento subterráneo, su doctrina es enteramente aplicable al caso de autos al tratarse también de una concesión que aunque vio reducida su actividad notablemente durante la vigencia del estado de alarma, no se cesó en la prestación de la misma.
La Sentencia de 2 de diciembre citada, en su Fundamento de Derecho Cuarto dice: Decimos en dicha sentencia y reiteramos ahora que para la adecuada resolución de la controversia aquí planteada debemos fijarnos en la naturaleza y finalidad del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19.
Así, hay que recordar que citado Real Decreto-ley 8/2020 es una disposición normativa con rango de ley, que se dicta como consecuencia de la situación creada por el Covid-19 y que por ello mismo tiene una duración limitada en el tiempo (Ver la Disposición Final Décima ).
El artículo 34 de dicho Real Decreto -ley se aplica a determinados contratos que se indican en el propio precepto, en el contexto del Covid-19.
Por todo ello puede considerarse como norma especial frente a la normativa general de contratos, siendo, en consecuencia, una norma de aplicación preferente, que desplaza la aplicación de la normativa general en lo que la norma especial regula, que en lo que ahora interesa es el restablecimiento del equilibrio de las concesiones.
Puede citarse a este respecto la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2021, Fundamento de Derecho Sexto, recurso 125/2020 .
La finalidad del precepto es evitar la resolución de los contratos administrativos a los que es de aplicación por imposibilidad de su ejecución, y para ello ofrece determinadas soluciones, como puede ser la suspensión del contrato, ampliaciones de plazos con indemnización por determinados conceptos o la modificación de las cláusulas de contenido económico.
El fundamento último de esta regulación especial es la necesidad de satisfacer el interés público propio de la contratación administrativa.
CUARTO.- La actual redacción del artículo 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo , que procede del Real Decreto-ley 17/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del Covid-2019 es la siguiente:
"4. En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre , la situación de hecho creada por el Covid-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.
Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el Covid-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.
La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad".
Este artículo establece un específico sistema de restablecimiento del equilibrio económico del contrato que se va a aplicar cuando la Administración haya apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación excepcional creada por el Covid-19, y va a consistir en una de las siguientes dos posibilidades, a saber, bien otorgar una ampliación de su duración inicial -hasta un máximo de un 15 por 100-, bien modificar las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.
Es decir, el artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , admite que la situación creada por el Covid-19 sea tratada como un supuesto que permite restablecer el equilibrio económico del contrato, siempre y cuando se dé el presupuesto de hecho que se contempla (imposibilidad de ejecución del contrato) y, de producirse ese supuesto, el restablecimiento no se lleva a cabo de cualquier forma, sino solo a través de alguna de las dos opciones legalmente previstas.
Todo ello resulta coherente con la naturaleza y finalidad del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo a lo que antes nos hemos referido.
QUINTO.- Expuestas estas consideraciones generales, hemos de analizar el recurso de apelación.
La primera cuestión que plantea hace referencia a qué debe entenderse por "imposibilidad de ejecución del contrato", ya que mientras la parte actora entiende que esa imposibilidad equivale a que el contrato no se pueda ejecutar en las condiciones pactadas (lo que ha sido estimado por el Juzgador de instancia), la Administración demandada, siguiendo el informe de la Abogacía General del Estado de fecha 1 de abril de 2020, entiende que esa imposibilidad de ejecución ha de ser total.
Conviene precisar que cuando la parte actora hace referencia a que el contrato no puede ejecutarse en las condiciones pactadas realmente a lo que se refiere es a que durante un determinado periodo de tiempo (desde el 14 de marzo de 2020 hasta el 21 de junio de 2020, y particularmente desde el 30 de marzo al 9 de abril de 2020) no ha obtenido beneficios.
Esta precisión es importante para acotar el supuesto de hecho, limitado a determinar si la entidad actora tiene derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, con arreglo al artículo 34.4 citado, por haber tenido pérdidas durante ese concreto período de tiempo como consecuencia de las medidas adoptadas para hacer frente a la pandemia
El precepto en cuestión debe interpretarse con arreglo a la normativa general de contratos, que claramente diferencia entre los supuestos en los que el contrato sea de imposible cumplimiento de aquellos otros en los que, aun siendo posible cumplir la prestación, el contratista tiene pérdidas o no obtiene los beneficios esperados.
Y estos últimos supuestos no siempre van a dar lugar al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, ya que ello procederá solo en los casos en que la norma así lo prevea.
Resulta a estos efectos de interés recoger la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2015, recurso 54/2013 , que con cita de la anterior Sentencia de 28 de enero de 2015, recurso 449/2012, a propósito de la disminución de tráfico en autopistas de peaje como circunstancia sobrevenida que justificaría el reequilibrio de las prestaciones, hace las siguientes consideración en el Fundamento de Derecho Sexto: La primera es que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debe mencionarse el artículo 1091 del Código Civil , y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artículo 94 del TRLCAP de 16 de junio de 2000, y los artículos 208 y 209 del TRLCSP de 14 de noviembre de 2011.
La segunda es que la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista ( artículos 98 del TRLCAP de 2000 , y 215 , 231 y 242 del TRLCSP de 2011). Un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.
La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ( "ius variandi" o "factum principis"), o por hechos que se consideran "extra muros" del normal "alea" del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de "ius variandi", "factum principis", y fuerza mayor o riesgo imprevisible.
Esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos que antes se ha mencionado. Así, los artículos 144 y 163 del TRLCAP de 2000 , que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del "ius variandi"; el artículo 248.2 de ese mismo TRLCAP , introducido por la Ley 13/2003 de 23 de mayo reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos de "ius variandi", fuerza mayor, "factum principis" y previsiones del propio contrato; y el artículo 258.2 del TRLCSP de 2011 , que viene a reproducir el contenido del anterior precepto. Y en esa misma línea se han movido los artículos 24 y 25 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo , de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que vienen a contemplar desequilibrios debidos a decisiones de la Administración.
Finalmente, la cuarta y última consideración es que, más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla.
SEXTO.- Como hemos indicado, el Real Decreto-ley 8/2020 de 17 de marzo es una norma especial cuya aplicación desplaza a la normativa general, por lo que hay que estar al artículo 34.4 , que únicamente habla de imposibilidad de ejecución del contrato, y ésta es, a nuestro juicio, una situación fáctica que no admite grados y, en consecuencia, se da o no se da.
En el caso que nos ocupa, el parking permaneció abierto durante el periodo de tiempo a que se refiere la demanda, tanto para rotación, como para abonados y para el resto de servicios por los que percibía ingresos (antenas, publicidad y vending), por lo que hay que concluir que el supuesto de hecho que contempla la norma y del que se hace depender el especifico régimen de restablecimiento del equilibro económico del contrato, no concurre.
Sostiene la parte actora -y ahora apelada- que aun cuando el parking ha estado abierto, hubo importantes pérdidas, según resulta del informe pericial por ella aportado.
Pero, conforme a la jurisprudencia citada, en la contratación administrativa rige el principio de riesgo y ventura, de modo que no toda situación de pérdidas da lugar al reequilibrio económico del contrato, sino que, por el contrario, éste solo procede en supuestos concretos.
El artículo 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2020 de 17 de marzo no prevé que se pueda acudir a ese especifico régimen de reequilibrio del contrato cuando hay pérdidas, no siendo posible que una norma especial y temporal se aplique a supuestos distintos de los allí previstos ( artículo 4.2 del Código Civil ).
Por otro lado, con arreglo al artículo 34 del Real Decreto-Ley 8/2020 de 17 de marzo , la situación creada por la pandemia durante el periodo de su aplicación no constituye un supuesto de fuerza mayor, ni una circunstancia imprevisible que dé lugar a la ruptura sustancial de la economía del contrato.
Y, menos aún, puede constituir un supuesto del denominado "factum principis", que se produce cuando es la Administración contratante -y no otra- la que con sus decisiones altera el equilibrio económico del contrato, tal y como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2019, recurso 2390/2016 .
Por lo tanto, y con ello damos respuesta a la segunda cuestión planteada en el recurso, tampoco procedería el reequilibrio del contrato con arreglo a las disposiciones generales de la legislación de contratos, en particular, por la cláusula "rebus sic stantibus", sobre la base de constituir la pandemia un riesgo imprevisible.
Finalmente, hay que decir que las pérdidas relevantes, esto es, las que pueden afectar al equilibrio económico del contrato, no pueden ser las producidas durante un periodo de tiempo, como es la duración del estado de alarma, que debe considerarse como "corto"-si se permite la expresión- en relación con toda la vida del contrato (que en el caso que nos ocupa es muy largo).
El restablecimiento del equilibrio económico del contrato procede cuando se produce una ruptura sustancial de la economía del contrato, lo que, por otro lado, no se ha probado, ya que el informe pericial aportado por la parte actora, en el que se basa la sentencia recurrida, únicamente atiende a las pérdidas generadas durante un determinado y concreto periodo de tiempo, sin atender en absoluto a toda su duración.
SÉPTIMO.- La sentencia recurrida, acogiendo la tesis de la parte actora, entiende que tras la modificación del artículo 34.4 por la Disposición Final Novena, apartado 2, del Real Decreto-ley 17/2020, de 5 de mayo , por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19 hay que entender que también procede la ampliación del plazo o la modificación de las cláusulas de contenido económico.
Dicha modificación es la que introduce la expresión "únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad".
A nuestro juicio, la expresión "parte del contrato" no hace referencia al supuesto en el que el contratista tiene pérdidas, sino que se refiere a aquellos contratos que obligan a la realización de varias prestaciones, afectando la imposibilidad (en el sentido expuesto) a una de ellas.
De hecho, cuando se ha querido incluir el supuesto de pérdidas así se ha hecho, tal y como sucede con el Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del Covid-19 en los ámbitos de transportes y vivienda.
El artículo 25.3 de esta norma dice:
"A los efectos del artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020 de 17 de marzo , no se apreciará imposibilidad de ejecución del contrato, total o parcial, cuando el margen bruto de explotación durante el período de vigencia del estado de alarma haya sido positivo.
Cuando el margen bruto de explotación durante el período de vigencia del estado de alarma haya sido negativo, se compensará al concesionario la menor de las siguientes cantidades: a) El importe necesario para que el margen bruto de explotación durante el período de vigencia del estado de alarma llegue a cero. b) La diferencia entre el margen bruto de explotación durante el periodo de vigencia del estado de alarma y dicho margen durante el mismo periodo del año anterior.
A estos efectos, se entiende por margen bruto de explotación la diferencia entre ingresos generados y gastos ocasionados, sin incluir amortizaciones ni provisiones, debidamente acreditados, por las actividades de explotación de la concesión. No se considerarán los ingresos y los gastos de inversión o financiación, las moratorias o condonaciones pactadas por el concesionario, ni los salarios de los trabajadores incluidos en Expedientes de Regulación Temporal de Empleo".
Consiguientemente, este articulo 25 que invoca la parte apelada, no contradice los argumentos que hemos expuesto y, en todo caso, es de aplicación para un sector concreto, como es del transporte, con unas características especiales, como resulta del preámbulo de dicha norma, y se aplica a "los contratos de gestión de servicios públicos de transporte regular de viajeros por carretera de uso general de titularidad de la Administración General del Estado" (artículo 24).
Así pues en la misma línea de lo resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en la Sentencia de 30 de septiembre de 2021, recurso 725/2021 , consideramos que el supuesto que aquí analizamos no entra dentro de las previsiones del artículo 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2020 de 17 de marzo , ni las pérdidas sufridas durante el periodo de tiempo a que se refiere la demanda constituyen un supuesto que permita el restablecimiento del equilibrio económico del contrato con arreglo a la normativa general.
Por tanto, el art. 34 del RDL 8/2020 contiene un conjunto de disposiciones relativas a los contratos del sector público que tienen por finalidad (al igual que el resto de las medidas aprobadas por este RDL) hacer frente a la crisis del Covid-19, regulando de modo general los efectos que legalmente se producen para los contratos del sector público como consecuencia del Covid-19; es una norma de rango legal que establece un régimen especial con efectos temporales limitados y que atiende a una situación excepcional (la declaración de estado de alarma ante la crisis sanitaria derivada del Covid-19), por lo que su contenido ha de considerarse de aplicación preferente mientras duró el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.
En consecuencia, los derechos reconocidos en las leyes a las empresas contratistas por el Covid-19 son los previstos en el artículo 34 del RDL 8/2020 , que es norma especial y se aplica con preferencia a la legislación ordinaria de contratos públicos.
Durante el periodo reclamado, los ingresos de la concesionaria se vieron drásticamente disminuidos pero esta reducción no es el supuesto de hecho previsto en el art. 34.4, tantas veces citado, para que se proceda al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, restablecimiento que únicamente se va a aplicar cuando la Administración haya apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación excepcional creada por el Covid-19, y que va a consistir en una de las siguientes dos posibilidades: otorgar una ampliación de su duración inicial -hasta un máximo de un 15 por 100- o modificar las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. La pérdida de ingresos, por la disminución de vehículos circulando por la autovía, que determina una minoración de la retribución, no puede equipararse a la imposibilidad de ejecución del contrato, que determina el restablecimiento del equilibrio económico, que, por otra parte, reiteramos, no consiste en una indemnización por la suma completa de los ingresos dejados de percibir según los cálculos efectuados en el informe pericial presentado por la demandante, sino que pueden consistir, bien en una ampliación de la duración inicial del contrato hasta un máximo de un 15%, o bien mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.
El recurrente lo que pretende es desplazar la totalidad de las consecuencias económicas de la crisis sanitaria a la Administración, percibiendo sus ingresos como si no se hubiera tenido lugar, lo que sin duda sí generaría una situación discriminatoria respecto de los demás operadores económicos y está lejos de la finalidad pretendida por la norma.
QUINTO.- Sobre la aplicación de la doctrina del factum principis y del riesgo imprevisible.
Sostiene la demanda que se cumplen todos los requisitos para que, de conformidad con el artículo 248.2.b) del TRLCAP (aplicable por razones temporales a la concesión litigiosa), la cláusula 30.2.b) del PCAP, así como la doctrina del factum principis, se compense a la recurrente el drástico descenso de ingresos sufrido. O, subsidiariamente a lo anterior se aplique la doctrina del riesgo imprevisible.
A esta cuestión, como hemos visto, también se da respuesta en la sentencia de esta Sala transcrita anteriormente en sentido contrario a lo postulado en la demanda.
El artículo 248 citado por la recurrente y titulado "Mantenimiento del equilibrio económico del contrato" prevé que la Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos... b) Cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión. A estos efectos, se entenderá por causa de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 144 de esta Ley.
Como ya dijimos en la anterior sentencia, la reducción de vehículos e ingresos no es un supuesto equiparable a 'fuerza mayor', a 'circunstancia imprevisible' o a 'factum principis ('actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato') a los efectos de, respectivamente, amparar un reequilibrio del contrato con base las normas generales aplicables al contrato de concesión ya que: (1) durante el estado de alarma es de aplicación preferente el artículo 34 del RDL 8/2020 a todas las consecuencias contractuales del Covid-19 y no permite que, mediante la aplicación de las normas generales sobre reequilibrio de concesiones, se acaben renegociando los contratos de concesión y, por tanto, produciéndose efectos distintos de los de suspensión e indemnización previstos por el artículo 34 del RDL 8/2020 que es norma especial y se aplica con preferencia a la legislación ordinaria de contratos públicos y, por tanto, durante la vigencia del estado de alarma la legislación ordinaria de contratos públicos será aplicable solo para resolver una incidencia contractual relacionada con el Covid-19 cuando no se oponga al RDL 8/2020 y a los principios que lo inspiran, y ello es así porque el Real Decreto-ley 8/2020 es una norma de rango legal, de efectos temporales limitados, que atiende a una situación excepcional (la declaración de estado de alarma ante la crisis sanitaria derivada del Covid-19)", por lo que su contenido ha de considerarse de aplicación preferente; (2) el artículo 34 del RDL 8/2020 excluye que la situación de hecho por el Covid-19 sea tratada, a los efectos de la contratación pública, como un caso de fuerza mayor, de ahí que no lo califique como tal y que expresamente declare inaplicables los artículos de la legislación de contratos referidos a la fuerza mayor; y (3), menos aún, puede constituir un supuesto del denominado "factum principis", que se produce cuando es la Administración contratante -y no otra- la que con sus decisiones altera el equilibrio económico del contrato.
Respecto de este último consideramos conveniente traer a colación la STS de 29 de mayo de 2007, Rec. 8202/2004 , que en relación con la aplicación del principio factum principis señala que se asocia "(...) a aquellos supuestos en que la adopción por la Administración de medidas de carácter económico o social, acordadas al margen del contrato, (que) tienen una repercusión negativa en su ejecución por hacerlo más oneroso para una de las partes, causando perjuicios concretos para el contratista o el concesionario, (y) determina el reconocimiento judicial de la obligación de la Administración, con base a razones de equidad, con independencia de la aplicación del procedimiento contractual de revisión de precios o tarifas, de mantener indemne el equilibrio de las prestaciones económicas, compensando o indemnizando por los daños y perjuicios ocasionados...". Y la STS de 19-12-2019 , Sentencia 1875/2019, Recurso 2390/2016 , Ponente Rafael Fernández Valverde, dictada en un recurso de casación respecto a la Autovía del Pirineo A-21, en la que destaca que "solo y exclusivamente, la Administración que adjudica la concesión de la obra es la que puede variar -y no otra- el contenido del contrato afectando al equilibrio económico financiero del mismo. Es evidente que solo las actuaciones de la Administración contratante -y no las de otra- son las que pueden determinar la ruptura sustancial de la economía de la concesión. De forma muy explícita se expresa el precepto considerado como infringido que, en su apartado 1, efectivamente, impone la obligación del mantenimiento de su equilibrio económico, más tal mantenimiento o equilibrio ha de llevarse a cabo "en los términos que fueron considerados para su adjudicación", esto es, en los términos que fueron considerados para su adjudicación por la Administración que llevó a cabo la adjudicación y contratación -y no por otra-, pues, claro es, la intervención, actuación o no actuación de un tercero -aunque sea otra Administración- no puede incidir en el vínculo jurídico, bilateral y sinalagmático, que la concesión y el contrato implican".
Finalmente, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, aun basado en el riesgo imprevisible, exigiría que se acreditara que se ha afectado a la economía de la concesión (ruptura sustancial de la economía de la concesión); ruptura que no parece acreditada pues el informe pericial se centra en los concretos periodos aludidos y la disminución de ingresos, pero no se ha analizado la influencia en el global de la concesión que es de prolongada duración>>.
Es de reseñar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en Sentencia de 19 de Julio de 2.022 (recurso contencioso-administrativo nº 55/21) ha declarado que "el término "imposibilidad de ejecución del contrato", a que alude el artículo 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2.020 y que constituye el presupuesto para que las concesionarias sean compensadas por la pérdida de ingresos derivada del Covid-19, se identifica con los supuestos en que el margen bruto de explotación sea negativo, entendiendo que esta delimitación conceptual referida al margen bruto de explotación como requisito esencial para el reconocimiento del derecho al reequilibrio económico, introducida en el artículo 25 del Real Decreto-Ley 26/2.020 , no se revela contraria a los principios que rigen la contratación pública, y particularmente las concesiones de autopistas, de inmutabilidad, que comporta que el contrato de concesión debe cumplirse de acuerdo con sus cláusulas, de riesgo y ventura, que determina que la frustración de las expectativas económicas asumidas por el concesionario no le autoriza para librarse de sus obligaciones, y de equivalencia, que supone que el contrato de concesión debe mantener el equilibrio económico en los términos en que fue considerado en el momento de su adjudicación, que, sin embargo, no autoriza a mantener el criterio de que cualquier alteración que se produzca en la ejecución de las prestaciones da derecho a restablecerlo, tal como se desprende de la doctrina del Consejo de Estado y de la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo".
Pues bien, la aplicación de los criterios expuestos conlleva la desestimación del presente recurso de apelación y consiguientemente del recurso contencioso a que remite la sentencia apelada, al resultar efectivamente inaplicable al caso enjuiciado lo dispuesto en el artículo 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2.020, de 17 de Marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del "Covid-19", por cuanto que el contrato concesional de referencia no resultó afectado por una imposibilidad total de ejecución -no se acredita lo contrario- ni tampoco consta probado que el margen bruto de explotación fuera negativo a los efectos del reconocimiento a la mercantil concesionaria del derecho al equilibrio económico mediante compensación por la pérdida de ingresos derivada del "Covid-19".
QUINTO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998, procede la imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a la parte apelante por la total desestimación de su recurso, si bien como permite el apartado cuarto del mismo precepto (disposición final tercera.5 de la Ley Orgánica 7/2.015, de 21 de Julio, sobre modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial), se limita su cuantía a la suma de 3.000 € (más I.V.A).
VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.
