Sentencia Contencioso-Administrativo 171/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 418/2023 de 22 de marzo del 2024

Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 9 de enero de 2023 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 32 de Madrid en los autos de procedimiento abreviado 494/2022, en los que se venía a impugnar la resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 6 de mayo de 2022, desestimatoria del recurso de reposición entablado frente a la dictada el 22 de noviembre de 2021, que ordenó el cese y la clausura de la actividad de la vivienda de uso turístico situada en la calle de San Felipe Neri núm. 1, planta 4ª, puerta derecha, de esta capital.

Se sustenta el pronunciamiento estimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, previa exposición de las posiciones contrapuestas de los litigantes y de la doctrina emanada de las Sentencias dictadas por esta Sala y Sección de 22 de abril de 2015, 1 de diciembre de 2020 y 7 de mayo de 2021, en las siguientes consideraciones: el uso de las viviendas turísticas es un uso terciario por no estar destinadas al uso residencial permanente, sino ocasional, conforme se deduce del Decreto 79/2014, de 9 de abril, de la Comunidad de Madrid (artículo 2.1), exigiendo la normativa turística declaración responsable de inicio de la actividad de alojamiento turístico, con la cual cuenta la actora, pero sin exigir expresamente la licencia a la fecha en que se incoa expediente de clausura; derivando la exigencia de licencia de lo dispuesto en el artículo 25.2.d) de la Ordenanza de actividades económicas de 28 de febrero de 2014 Ordenanza, el precepto hace mención a los "establecimientos hoteleros", por lo que la previsión es inexigible para las viviendas de uso turístico, en la medida en que, aunque también constituyan uso terciario, no tienen la misma naturaleza que dichos establecimientos hoteleros, que prestan mayores servicios al público; por consiguiente, a la fecha de incoarse el expediente de clausura y no después (es decir, sin tener en cuenta la aprobación del Plan Especial de Hospedaje), a falta de otra previsión en contrario, no había norma alguna que exigiese a las viviendas de uso turístico la obtención de licencia de funcionamiento, además de no vislumbrarse, fuera del admisible control municipal sobre el uso compatible con la norma zonal correspondiente, la razón de la exigencia y contenido de la mencionada licencia previa al funcionamiento de la actividad; el artículo 17.1 del Decreto 79/2014 enfoca las viviendas desde una perspectiva turística, no urbanística, sin perjuicio de que los municipios establezcan, si así lo consideran, ulteriores controles en el ámbito de sus respectivas competencias; denegar a la actora la libre prestación del servicio de alojamiento en vivienda de uso turístico por exigirle licencia urbanística cuando tal exigencia no existía cuando inició su actividad, contando con declaración responsable, sin amparo normativo en el momento en que se acuerda (pues no lo es, ni la cláusula genérica del artículo 84 de la Ley de Bases de Régimen Local, ni una disposición meramente interpretativa, como es el acuerdo de la de Seguimiento del Plan General de Ordenación Urbana de 1997, tema nº 349, ni el artículo 25.2.d de la Ordenanza de Actividades Económicas) cuando se ignora en qué consiste dicha licencia previa al funcionamiento de la actividad, y sobre todo, determinando, todo ello, la clausura de la vivienda de uso turístico, constituye una vulneración del artículo 13.1 de la Directiva 2006/123, que exige que los procedimientos de autorización deben ser claros y darse a conocer con antelación.

Segundo.- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación la Letrada del Excmo. Ayuntamiento de Madrid aduciendo, resumidamente, previa exposición de los antecedentes fácticos reputados relevantes: que se ha incurrido en la resolución apelada en una incorrecta apreciación de la normativa aplicable al supuesto que nos ocupa, al entender que, en materia de viviendas de uso turístico, se está ejerciendo una actividad que no requiere licencia urbanística, pues este título habilitante no goza de amparo normativo en el momento en que se acuerda, cuando basta con acudir a la Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid, de 28 de febrero de 2014, que regula los medios de intervención municipal en materia de actividades y los instrumentos jurídicos a través de los que se ha de articular su ejercicio, cuyo artículo 25.2.d) establece la necesidad de la obtención de la preceptiva licencia para el ejercicio de la actividad de "establecimientos hosteleros"; que dentro del PGOUM de 1997 las viviendas turísticas se encuentran incluidas en el uso terciario Hospedaje, conforme a lo referido en el Acuerdo de 23 de enero de 2018, publicado en el BOAM Nº 8.084 de fecha 1 de febrero de 2018, sobre "Interpretación sobre la adscripción de uso y condiciones de aplicación que han de requerir a los apartamentos turísticos y a las viviendas de uso turístico que especifica que deben considerarse comprendidos en el uso de servicios terciarios en su clase de hospedaje, los apartamentos turísticos contemplados en el Decreto 79/2014. Deberán contar con título habilitante para implantar y ejercer este uso terciario hospedaje, sin perjuicio de las autorizaciones que correspondan a la Comunidad de Madrid en virtud de la modalidad de alojamiento de que se trate; que, por lo tanto, en el momento en el que se levanta el acta de inspección (9 de octubre de 2018), el consecuente informe técnico y la posterior resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades por la que se ordenó el cese y clausura de la actividad desarrollada sin título habilitante de fecha 22 de noviembre de 2021, estas normas se encontraban en vigor y ya exigían la necesidad de la obtención de la licencia para el desarrollo de la actividad para adecuarse a la normativa citada, sin que la referencia a los establecimientos hoteleros del artículo 25.2.d) de la Ordenanza se encuentre limitada a los hoteles, siendo aplicable el precepto a todo aquel establecimiento en el que se realice esta actividad que tiene por característica esencial el ofrecer alojamiento, a personas, mediante precio, de forma habitual, con o sin otros servicios complementarios y, por tanto, al caso que nos ocupa, debiendo considerase equivalente a la hostelería la actividad de los apartamentos turísticos (especialmente los apartahoteles o los apartamentos localizados en un complejo turístico o similar)y las viviendas turísticas, dado que suponen una cesión temporal y no un arrendamiento para residencia habitual; y que, por todo ello, solo cabe entender que si la normativa turística exige como título habitante para ejercer la actividad la obtención de la correspondiente licencia, la falta del citado título habilitante obliga a esta administración ordenar la cese y clausura de la actividad de vivienda de uso turístico que se está ejerciendo sin la cobertura de la preceptiva licencia.

Tercero.- A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone Leeways, S.L.: que consta unido en el ramo de la prueba de la parte actora (documento núm. 4, aportado en el acto de la vista) la Resolución de 12 de septiembre de 2018, de la Gerente de la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid dictada en el Expediente 220/2018/12932, por la que se acuerda la Campaña de Inspección de Viviendas de Uso Turístico de la ciudad de Madrid, citada en la Inspección de la vivienda objeto de los presentes Autos, en la que se declara que los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico constituyen nuevas modalidades que no aparecen expresamente recogidas ni en la normativa urbanística que regula las actividades y usos ni en el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid; que, con motivo de la transposición al derecho español de la Directiva 2006/123/CE de 12 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, de Servicios en el Mercado Interior, se produjo una modificación importante en la materia, debiendo realizarse la sujeción a los medios de intervención municipal, en todo caso, en los términos previstos en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio, cuyo artículo 5 establece que la normativa reguladora del acceso a una actividad de servicios o del ejercicio de la misma no podrá imponer a los prestadores un régimen de autorización, salvo excepcionalmente y siempre que concurran las condiciones que contempla dicho precepto legal, en tanto que el artículo 6 de la misma Ley establece que "Los procedimientos y trámites para la obtención de las autorizaciones a que se refiere esta Ley deberán tener carácter reglado, ser claros e inequívocos, objetivos e imparciales, transparentes, proporcionados al objetivo de interés general y darse a conocer con antelación"; que consta aportado como prueba documental (documento núm. 1 aportado en el acto de la vista) que la apelante presentó el 15 de enero de 2018 Declaración Responsable de inicio de Actividad de Vivienda de Uso Turístico, inscribiéndose en el Registro de Empresas Turísticas (documento núm. 2 aportado en el acto de la vista) con el número de signatura VT-6645, como también consta aportado en Autos el CIVUT de la vivienda (documento núm. 3 aportado en el acto de la vista), en cumplimiento de la obligación de adecuación al régimen modificado en virtud del Decreto 29/2019, de 9 de Abril, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por el que se modificó el Decreto 79/2019, de 10 de julio, en su artículo 18, sobre los requisitos de las viviendas de uso turístico; que la Declaración Responsable de Inicio de Actividad, en virtud de lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 39/2015 y en el artículo 17 del Decreto 79/2014, de 10 de julio, habilita al propietario de la vivienda turística para poder publicitar la vivienda, ofertándola como vivienda de uso turístico y realizar dicha actividad, con la única condición de que apareciera el número de VT en la publicidad; que en dicha fecha el único procedimiento reglado vigente para solicitar y obtener autorización para poder destinar la vivienda a tal fin, era el previsto en el artículo 17 del Decreto 79/2014, de 10 de julio, de la Comunidad de Madrid y, al margen del acuerdo de la Comisión de Seguimiento del PGOUM 97, instrucción interna que no tiene fuerza de norma general o reglamentaria, no existía normativa municipal en virtud de la cual las viviendas que se alquilaran con fines turísticos tuvieran que estar en posesión de título municipal habilitante distinto del presentado ante la Consejería de Turismo de la Comunidad Autónoma de Madrid, tal y como viene a reconocer la propia Agencia de Actividades en la resolución de 30 de enero de 2020 aportada a los autos durante el periodo de prueba; que, tras efectuar la Comisión de Seguimiento del PGOUM una interpretación sobre el uso al que debería adscribirse esta clase de actividad, mediante pronunciamiento de 23 de enero de 2018, se iniciaron los trabajos necesarios para concretar la normativa urbanística en esta materia, que culminan con la aprobación definitiva, el 27 de marzo de 2019, del Plan Especial de Regulación del Uso de Servicios Terciarios en la clase de Hospedaje, Distritos de Centro, Arganzuela, Retiro, Salamanca, Chamartín, Tetuán, Chamberí, Moncloa-Aravaca, Latina, Carabanchel y Usera, normativa urbanística especial que no contiene ninguna mención a su aplicación con carácter retroactivo a las viviendas turísticas operando en Madrid con anterioridad a su entrada en vigor; que, en consecuencia, cuando en la vivienda comienzan a realizarse alquileres turísticos el único procedimiento vigente para su autorización es el regulado en la normativa sectorial turística y en la que se contiene que el procedimiento de autorización es el de la presentación de la oportuna declaración responsable, a partir de la cual se puede realizar la actividad; que la Sentencia apelada comparte los razonamientos jurídicos expresados en la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 17 de Madrid, en un caso idéntico al presente, Sentencia número 5/2022, de 5 de enero, en el Procedimiento Ordinario 65/2020, y cuya Sentencia no ha sido recurrida por el Ayuntamiento de Madrid, siendo, por tanto, pronunciamiento firme y definitivo, no siendo aquí aplicable la doctrina de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que invoca el Ayuntamiento apelante en su escrito de recurso y debiendo primar el criterio que el Ayuntamiento de Madrid ha venido manteniendo en sus actos administrativos antes de la aprobación del antes mencionado Acuerdo de la Comisión de Seguimiento, pues dicha actuación administrativa se realizó a pesar de los antecedentes jurisprudenciales existentes y ha venido manteniendo una postura contradictoria a dicha doctrina jurisprudencial, por lo menos hasta el Acuerdo de 23 de enero de 2018, siendo que cuando la vivienda propiedad de Leeways, S.L. inicia la actividad de vivienda de uso turístico la posición del Ayuntamiento aún no había variado y seguía considerándose dicho arrendamiento dentro del ámbito propio del uso residencial de las viviendas; y que la actividad de vivienda turística no puede encajarse en el concepto de establecimiento hotelero del artículo 25.2.d) de la OAAE, no existiendo una regulación por Ordenanza municipal de actividades con expresión del procedimiento para obtener licencia de funcionamiento sino hasta la publicación, el 17 de mayo de 2022, del acuerdo de 26 de abril de 2022 del Pleno del Ayuntamiento por el que se aprueba la Ordenanza 6/2022, de 26 de abril, de Licencias y Declaraciones Responsables Urbanísticas del Ayuntamiento de Madrid, en la que, por primera vez, se incluye el procedimiento de autorización, mediante licencia ordinaria, del uso terciario de hospedaje, con inclusión de las viviendas de uso turístico una vez que se apruebe definitivamente la modificación de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, ahora en fase de aprobación inicial.

Cuarto.- Como exponíamos en nuestra Sentencia de 1 de diciembre de 2023 (apelación 16/2023), la conformidad a Derecho de resoluciones administrativas que, como la impugnada en la instancia, acuerdan el cese de la actividad de vivienda de uso turístico, exige inexcusablemente la concurrencia de dos distintos presupuestos: (i) la adecuada constatación de que en las viviendas cuestionadas se viene ejerciendo la actividad de vivienda de uso turístico y que su ejercicio no cuenta con el preceptivo título habilitante; y (ii) que la orden de clausura y cese inmediato de la actividad de viviendas de uso turístico sea dirigida a la persona, física y/o jurídica, que venga ejerciendo dicha actividad.

No cuestionándose en el caso concreto sometido a nuestra consideración la concurrencia de las premisas fácticas expuestas se ha centrado la controversia en la exigibilidad o no de licencia municipal para el desarrollo de la actividad de hospedaje, en la modalidad de viviendas de uso turístico, a la vista de la normativa aplicable con anterioridad a la aprobación de la Ordenanza 6/2022, de 26 de abril, de Licencias y Declaraciones Responsables Urbanísticas del Ayuntamiento de Madrid, cuestión sobre la que esta Sala y Sección ha tenido ya ocasión de pronunciarse en sentido opuesto a la conclusión que alcanza la Sentencia apelada.

Así, en nuestra Sentencia de 1 de diciembre de 2020, dictada en el recurso de apelación 471/2019, exponíamos lo que sigue (fundamento de derecho quinto) "Sobre la exigibilidad de licencia municipal para el destino de determinados inmuebles al uso propio de los alojamientos y viviendas de uso turístico poca duda nos ofrece la normativa aplicable.

Y, al respecto, debemos comenzar por puntualizar que tal clase de uso no merece, en absoluto, la calificación de residencial -teniendo como tal, conforme a la definición que ofrece el artículo 7.3.1 de las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de junio de 1997, el que sirve para proporcionar alojamiento permanente a las personas- sino de uso terciario -esto es, el que tiene por finalidad la prestación de servicios al público, empresas u organismos-, en cuanto se trata de la prestación de servicios de hospedaje, destinado a proporcionar alojamiento temporal a las personas.

Así resulta, indudablemente, de la normativa autonómica aquí aplicable, al disponer el artículo 24 de la Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la Comunidad de Madrid que, a los efectos del referido Cuerpo legal, " (...) se entiende por actividad turística de alojamiento la ejercida por las empresas que presten servicios de hospedaje al público mediante precio, de forma profesional y habitual, bien sea de modo permanente o temporal, con o sin prestación de servicios complementarios", incluyéndose como modalidades de alojamiento turístico, por lo que aquí interesa, tanto los establecimientos hoteleros y apartamentos turísticos como cualquier otra modalidad que reglamentariamente se determine ( artículo 25 del mencionado Cuerpo legal), entre las que el Decreto 79/2014, de 10 de julio, del Consejo de Gobierno, por el que se regulan los Apartamentos Turísticos y las Viviendas de Uso Turístico ha venido a incluir la prestación del servicio de alojamiento en apartamentos turísticos (definidos reglamentariamente como " los inmuebles integrados por unidades de alojamiento complejas, dotadas de instalaciones, equipamientos y servicios en condiciones de ocupación inmediata, destinados de forma habitual por sus propietarios o representantes, al alojamiento turístico ocasional, sin carácter de residencia permanente, mediante precio") y las viviendas de uso turístico (teniendo tal consideración " aquellos pisos, estudios, apartamentos o casas que, de forma habitual, amueblados y equipados en condiciones de uso inmediato, son comercializados y promocionados en canales de oferta turística, para ser cedidos en su totalidad, por su propietario a terceros, con fines de alojamiento turístico y a cambio de un precio") que, precisamente y en cuanto tales modalidades de alojamiento turístico, tienen reglamentariamente proscrita la posibilidad de destinarse a la utilización como residencia permanente ni con cualquier otra finalidad distinta del uso turístico ( artículo 6 del Decreto 79/2014), imposibilidad de subsumir tal actividad en el uso residencial que hemos tenido ocasión de poner ya de manifiesto en nuestra Sentencia de 5 de junio de 2020, dictada en el recurso de apelación núm. 1043/2018, en la que, recordando que los derechos y facultades de los propietarios vienen determinados por la clasificación y, en su caso, calificación urbanística - artículo 9 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid- afirmábamos que " (...) la actividad de explotación de establecimientos turísticos, por su propia naturaleza, ya se trate de apartamentos turísticos, ya de viviendas de uso turístico o de establecimientos de turismo rural, no puede incardinarse dentro del uso residencial sino dentro del uso terciario -al tratarse de un servicio consistente en proporcionar al usuario un alojamiento meramente temporal, sin carácter de residencia permanente ( artículos 27 y 29 de la Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la Comunidad de Madrid y artículos 2 y 6 del Decreto 79/2014, de 10 de julio , que regula los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico en la Comunidad de Madrid)".

Así las cosas es de tener en cuenta que, como poníamos también de manifiesto en la Sentencia de 5 de junio de 2020 citada, el artículo 155 de la Ley 9/2001, de 18 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid somete a licencia municipal la implantación de usos o modificación de los ya establecidos para el desarrollo de actividades en terrenos, edificios, construcciones o instalaciones o partes de los mismos, aunque lo sea sin ejecución de obras de clase alguna, actividades entre las que se incluye la actividad turística regulada por Decreto 79/2014, pues, como exponíamos en nuestras Sentencias de 25 de octubre de 2012 (apelación 345/2011) y de 17 de abril de 2013 (apelación 918/2011), si, ciertamente, la actividad de viviendas vacacionales es una modalidad de explotación turística extra-hotelera que, por su propia naturaleza, se incardina dentro del suelo de uso residencial o de vivienda -al ser evidente que ni existen ni pueden existir viviendas de ningún tipo en suelo terciario- y, precisamente por ello, no existe ninguna norma sectorial que exija para el ejercicio de esta actividad una licencia municipal (excepción hecha a la licencia de primera ocupación), el uso que se pretende no es residencial sino terciario y, por lo tanto, no está amparado por la licencia de primea ocupación, siendo precisa una licencia que cambie el uso urbanístico, criterio asimismo acogido en posteriores Sentencias de 3 de julio de 2019 (rec. 265 2019) y de 27 de julio de 2020 (apelación 360/2019).

En el supuesto concreto sometido a nuestra consideración exponiéndose en la Sentencia apelada que el edificio en el que se viene desarrollando el uso a que viene referido la orden de cese impugnada en la instancia tiene autorizado un uso residencial y no el de servicios terciarios, asiste razón a la Administración apelante cuando aduce, en su escrito de recurso, que no puede desarrollarse por la mercantil actora y aquí apelada en el inmueble de referencia la actividad de apartamentos/viviendas turísticas en tanto en cuanto no se obtenga la licencia municipal que ampare dicho uso, quedando extramuros del presente recurso todas las cuestiones atinentes a actos posteriores y distintos a las que hace mención LIKEHOMEMADRID RENTING APARTAMENTS IN CENTER, S.L. en su escrito de oposición, tales como las concernientes a la conformidad o no a Derecho del Plan Especial de regulación del uso de servicios terciarios en la clase de Hospedaje aprobado por el Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Madrid el 27 de marzo de 2019 y del acuerdo de 1 de febrero de 2018 o el alcance de la Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 3 de abril de 2019 (dictada, por lo demás, en apelación, en una pieza separada de medidas cautelares y sin el alcance, por tanto, que pretende asignar a la indicada resolución judicial la apelada, además de no ser dable inferir de la argumentación contenida en la Sentencia aludida presunción alguna de legalidad de las viviendas turísticas que operaban antes de la fecha del referido acto administrativo amparadas en el Decreto 79/2014 y sin habilitación municipal)", poniéndose igualmente de manifiesto en la Sentencia transcrita (fundamento de derecho sexto) que la actuación municipal no implica, en modo alguno, una aplicación retroactiva del acuerdo de la Comisión de Seguimiento de 23 de enero de 2018, pues de lo que se trata es de interpretar la normativa vigente.

Similar argumentación se vierte en la posterior Sentencia de 26 de febrero de 2021 (apelación 597/2020), reproducida en la Sentencia de 18 de julio de 2023 (apelación 85/2023), en la que razonábamos lo que sigue: " En este sentido, debemos enfatizar que realidad notablemente distinta a tal uso residencial, en tanto que dirigido a proporcionar alojamiento permanente a las personas, es la representada por el hospedaje, encaminado al alojamiento meramente temporal.

De la distinta naturaleza de uno y otro uso viene dando cuenta esta Sala y sección desde hace casi una década, pudiendo citar, a tal efecto, las sentencias de 25 de octubre de 2012 (recurso 345/2011 ) o de 23 de enero de 2013 (recurso 610/2010 ), así como la más reciente sentencia de 3 de julio de 2019 (recurso 265/2019), en la que de manera clara y contundente se señala que el uso de viviendas vacacionales debe entenderse incluida dentro del uso terciario, no residencial, por lo que no está amparado por la licencia de primera ocupación de la edificación, siendo preciso para el ejercicio de dicha actividad una licencia que cambie el uso urbanístico de residencial a terciario.

En este sentido, cobra sentido destacar, además, como hace la resolución impugnada, que del expediente se deriva que en dos ocasiones la entidad recurrente ha promovido un plan Especial para el edificio sito en la DIRECCION000 número NUM000, con el objeto de implantar en todas las plantas la actividad de apartamentos turísticos, salvo en una parte de la planta baja que mantendría el uso comercial. Sin embargo, en ambos supuestos, se ha procedido a inadmitir a trámite tal propuesta, al contemplar una actuación no autorizable conforme a lo establecido en el artículo 8.1.28 de las NN.UU. del Plan General, al plantear un cambio de uso, de uso residencial a uso terciario hospedaje, para toda la edificación existente, incluida la parte que ocupa el patio de manzana, zona en la que sólo se permite cambiar la clase de uso.

Más recientemente aún, esta Sala y Sección ha declarado (vgr., sentencia de 5 de junio de 2020, recurso 1043/2018 ) que , tratándose de la actividad de explotación de viviendas de uso turístico, esta actividad no puede incardinarse dentro del uso residencial sino del uso terciario (al tratarse de un servicio consistente en proporcionar al usuario un alojamiento meramente temporal, sin carácter de residencia permanente, artículos 27 y 29 de la Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la Comunidad de Madrid , y artículos 2 y 6 del Decreto 79/2014, de 10 de julio , que regula los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico en la Comunidad de Madrid), debiéndose tener en cuenta que el art. 155 de la Ley 9/2001, de 18 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , somete a licencia municipal la implantación de usos o la modificación de los ya establecidos para el desarrollo de actividades en terrenos, edificios, construcciones o instalaciones o partes de los mismos, aunque lo sea sin ejecución de obras de clase alguna, actividades entre las que se incluye la actividad turística regulada en el Decreto 79/2014.

Dicho lo anterior, hemos de tener en cuenta la reciente sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2020 (recurso de casación 5958/2019 ), en relación con la aprobación definitiva del PGOU de Bilbao en lo relativo a la regulación del uso de alojamiento turístico:

"(...) En ese marco, la calificación ---desde una perspectiva urbanística--- de las VUT como una actividad de equipamiento ---impidiendo su consideración urbanística como estrictamente residencial--- se nos presenta como razonable y, sobre todo, suficientemente motivado por el Ayuntamiento de Bilbao, que respeta, con su actuación ---y con la justificación que ofrece de su norma reglamentaria--- los ya más que conocidos criterios de proporcionalidad, claridad, objetividad, antelación, transparencia y accesibilidad, previstos en la Directiva de Servicios.

(...)Acierta, pues, la Sala de instancia cuando acepta como compatible ambas exigencias; esto es, la declaración responsable, desde una perspectiva autonómica y turística, y el informe de conformidad, desde una perspectiva municipal y urbanística. Es el artículo 18.1 ( "Libertad de establecimiento y libre ejercicio de la actividad turística" ) de la norma turística vasca la que expresamente compatibiliza esta doble exigencia, al señalar: " El ejercicio de la actividad turística es libre, sin más limitaciones que el cumplimiento de la legislación vigente que sea aplicable, de manera que cualquier persona interesada en la prestación de servicios turísticos pueda establecerse en Euskadi, previa presentación de la declaración responsable o de la comunicación y la obtención de la habilitación oportuna, en su caso.

(...). En línea con lo anterior, esta Sección también ha declarado que el ejercicio de la actividad de apartamentos turísticos sin la obtención de la preceptiva licencia de funcionamiento debe reputarse como clandestina e irregular que no legitima el transcurso del tiempo, pudiéndose acordar la paralización en cualquier momento, según una constante y reiterada doctrina jurisprudencial, recogida, entre otras, en SSTS de 4 de julio de 1995, recurso 8232/1990 , y 16 de marzo de 2000, recurso 1627/1992 ( sentencia de esta Sección de 16 de septiembre de 2016, recurso 683/2015 ).

Y en este sentido, podemos afirmar, con el Letrado del Ayuntamiento de Madrid, que no existe vulneración alguna del espíritu liberalizador de la Directiva de Servicios, dado que el ejercicio de la actividad de que se trate estará sujeto con carácter general al régimen de declaración responsable (control a posteriori de la Administración, de acuerdo con la Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas en la ciudad de Madrid aprobada por Acuerdo del Pleno de 28 de febrero de 2014), si bien en supuestos excepcionales, cuando es preciso modificar un uso de residencial a terciario, se requiere autorización previa o licencia .

Alega también la apelante, como segundo motivo de apelación, error en la interpretación del Derecho aplicable por parte de la sentencia recurrida, ya que el Ayuntamiento ha vulnerado el principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales. Y ello por cuanto, según afirma, el ordenamiento jurídico aplicable a la concesión de una licencia sería el vigente en el momento de la solicitud, y el Acuerdo Interpretativo de 23 de enero de 2018 sienta un nuevo criterio interpretativo en cuanto a qué tipo de actividad conforman las viviendas de uso turístico, siendo injusto descargar sobre la actora los efectos de ese cambio repentino de criterio respecto de las viviendas de uso turístico cuando, de buena fe, ya había cumplido con todos los trámites exigidos por la Comunidad de Madrid y ya había empezado a operar. El Acuerdo Interpretativo fue publicado el 1 de febrero de 2018 y las declaraciones responsables fueron presentadas ante la Comunidad de Madrid el 25 y 26 de enero.

Sin embargo, no podemos aceptar tal alegato, pues el Acuerdo Interpretativo al que alude la recurrente no innova el ordenamiento jurídico y se dispone a plasmar nuevamente lo que ya establecían las normas jurídicas y había recogido en sus sentencias, anteriormente citadas, este Tribunal Superior de Justicia.

Así, la definición del uso residencial se encuentra establecida en el artículo 7.3.1 de las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de junio de 1997, que establece que es uso residencial el que sirve para proporcionar alojamiento permanente a las personas, y el alquiler de viviendas vacacionales, como modalidad turística, no proporciona alojamiento permanente, sino ocasional y transitorio.

Y de conformidad con el artículo 7.6.1 de las normas urbanísticas, es uso terciario el que tiene por finalidad la prestación de servicios al público, las empresas u organismos, tales como, entre otros, los servicios de alojamiento temporal.

Por ese motivo no se ha vulnerado el principio de irretroactividad de disposiciones restrictivas de derechos individuales, ya que la normativa era anterior al ejercicio por parte de la recurrente de la actividad de explotación de viviendas de uso turístico. Ésta es la razón por la que la Comisión de Seguimiento del Plan General, sin separarse de ese modelo de razonar y en ejercicio de su función de interpretación de las Normas Urbanísticas del Plan General (reconocida en el artículo 1.1.5 de las citadas Normas Urbanísticas), adoptó, en fecha 23 de enero de 2018, un acuerdo publicado en el BOAM de 1 de febrero de 2018 relativo a la interpretación sobre la adscripción de uso y condiciones de aplicación que se han de requerir a los apartamentos turísticos y a las viviendas de uso turístico, pero sin que ello haya afectado a la normativa aplicable al presente supuesto de hecho.

Y finalmente, debemos también rechazar el tercer motivo del recurso: " Error en la interpretación del Derecho aplicable por parte de la sentencia recurrida. El Ayuntamiento ha vulnerado el principio constitucional de seguridad jurídica en su vertiente de confianza legítima", por cuanto, según dice la apelante, se ha alterado la tendencia que venía siguiendo desde hace varios años, según la cual solamente era necesaria la autorización sectorial autonómica mediante la declaración responsable del Decreto 79/2014 para poder operar apartamentos turísticos y viviendas de uso turístico.

Pues bien, de acuerdo con la STC 270/2015, de 17 de diciembre , el ámbito del principio de seguridad jurídica aparecería circunscrito a la ausencia de confusión normativa y a la previsibilidad de la aplicación normativa. Por su parte, el principio de confianza legítima -cuya protección aparece como corolario del de seguridad jurídica- no protege de modo absoluto la estabilidad regulatoria, ni la inmutabilidad de las normas precedentes, rechazándose un derecho de los actores económicos a que una determinada regulación permanezca inmutable, resultando compatible la estabilidad regulatoria con la producción de cambios legislativos, siempre y cuando tales cambios sean previsibles y derivados de exigencias claras del interés general.

En cualquier caso, siendo evidente que no existe confusión normativa, ni tampoco falta de previsibilidad de la aplicación de la norma, es obvio que no ha existido vulneración de los aludidos principios, y que la licencia municipal para la explotación de viviendas de uso turístico era exigida por el Ayuntamiento conforme a la normativa existente desde hace muchos años, como esta Sala ha tenido la ocasión de comprobar en múltiples recursos.

En el mismo sentido la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 07 de mayo de 2021 ( ROJ: STSJ M 4516/2021 - ECLI:ES:TSJM:2021:4516 ) dictada en el recurso de apelación 874/2019 indica que hemos de precisar que esta Sala y Sección, mediante sentencia de 1 de diciembre de 2020 (recurso 471/2019, ECLI: ES: TSJM: 2020: 13803 ) ha procedido a estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid y, en consecuencia, a revocar dicha sentencia, llegando a las mismas conclusiones que las que aquí sostiene el Letrado Consistorial (...).

(...) Pues bien, lo anterior sin duda es suficiente para estimar el recurso de apelación interpuesto por el Letrado del Ayuntamiento de Madrid, procediendo a revocar la sentencia de instancia. Ello no obstante, consideramos necesario además realizar las siguientes precisiones.

Así, debemos distinguir, en todo caso, entre las competencias municipales en materia de ordenación urbana y las de promoción y ordenación turística que el artículo 26.1.21º de la Ley Orgánica 3/1983, de 25 de febrero, del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid , atribuye a la Comunidad Autónoma de Madrid, siendo buena muestra de ello la obligación que el artículo 5.1 del Decreto 79/2014, de 10 de julio, del Consejo de Gobierno , por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid, dispone tanto para apartamentos turísticos como para las viviendas de uso turístico de "cumplir las normas sectoriales aplicables a la materia" y, en particular, las "normas de seguridad, urbanismo, accesibilidad, sanidad, medio ambiente y propiedad horizontal". Así, podemos distinguir:

- Es la Comunidad Autónoma la que, al amparo de la competencia asumida en el marco del artículo 148.1.18º de la Constitución y con arreglo al artículo 26.1.21º del Estatuto de Autonomía, establece las distintas modalidades de alojamiento turístico, rigiéndose, cada una de ellas, por su normativa específica.

-Por su parte, es al Ayuntamiento de Madrid al que compete, en el ejercicio de la potestad de planeamiento y en lo que aquí interesa, regular la tipología de los usos (artículo 7.2.2 de las NN.UU) o el régimen de interrelación de los mismos (artículo 7.2.3).

Por ello, la intervención normativa municipal, en uso y ejecución de las competencias urbanísticas que le son propias, no puede ofrecer dudas.

En línea con lo anterior, esta Sección también ha declarado que el ejercicio de la actividad de apartamentos turísticos sin la obtención de la preceptiva licencia de funcionamiento debe reputarse como clandestina e irregular que no legitima el transcurso del tiempo, pudiéndose acordar la paralización en cualquier momento, según una constante y reiterada doctrina jurisprudencial, recogida, entre otras, en SSTS de 4 de julio de 1995, recurso 8232/1990 , y 16 de marzo de 2000, recurso 1627/1992 ( sentencia de esta Sección de 16 de septiembre de 2016, recurso 683/2015 ).

Y en el mismo sentido las Sentencias dictada por esta Sala y Sección de 11 de febrero de 2022 ( ROJ: STSJ M 1150/2022 - ECLI:ES:TSJM:2022:1150 ) dictada en el recurso de apelación 107/2021, 30 de marzo de 2022 ( ROJ: STSJ M 3684/2022 - ECLI:ES:TSJM:2022:3684 ) dictada en el recurso de apelación 278/2021 y la de 21 de julio de 2022 ( ROJ: STSJ M 9120/2022 - ECLI:ES:TSJM:2022:9120 ) dictada en el recurso de apelación 399/2022.

CUARTO.- Por tanto respecto a la irretroactividad de las disposiciones restrictivas a la que se refiere la sentencia apelada como se ha señalado con anterioridad, en las sentencias indicadas se analizaba dicho motivo pues en ellas también se alegaba que el Ayuntamiento ha vulnerado el principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales. Y ello por cuanto, según afirma, el ordenamiento jurídico aplicable a la concesión de una licencia sería el vigente en el momento de la solicitud, y el Acuerdo Interpretativo de 23 de enero de 2018 sienta un nuevo criterio interpretativo en cuanto a qué tipo de actividad conforman las viviendas de uso turístico, siendo injusto descargar sobre la actora los efectos de ese cambio repentino de criterio respecto de las viviendas de uso turístico cuando, de buena fe, ya había cumplido con todos los trámites exigidos por la Comunidad de Madrid y ya había empezado a operar. El Acuerdo Interpretativo fue publicado el 1 de febrero de 2018 y las declaraciones responsables fueron presentadas ante la Comunidad de Madrid el 25 y 26 de enero.

Sin embargo, no podemos aceptar tal alegato, pues el Acuerdo Interpretativo al que alude la recurrente no innova el ordenamiento jurídico y se dispone a plasmar nuevamente lo que ya establecían las normas jurídicas y había recogido en sus sentencias, anteriormente citadas, este Tribunal Superior de Justicia.

Así, la definición del uso residencial se encuentra establecida en el artículo 7.3.1 de las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de junio de 1997, que establece que es uso residencial el que sirve para proporcionar alojamiento permanente a las personas, y el alquiler de viviendas vacacionales, como modalidad turística, no proporciona alojamiento permanente, sino ocasional y transitorio.

Y de conformidad con el artículo 7.6.1 de las normas urbanísticas, es uso terciario el que tiene por finalidad la prestación de servicios al público, las empresas u organismos, tales como, entre otros, los servicios de alojamiento temporal.

Por ese motivo no se ha vulnerado el principio de irretroactividad de disposiciones restrictivas de derechos individuales, ya que la normativa era anterior al ejercicio por parte de la recurrente de la actividad de explotación de viviendas de uso turístico. Ésta es la razón por la que la Comisión de Seguimiento del Plan General, sin separarse de ese modelo de razonar y en ejercicio de su función de interpretación de las Normas Urbanísticas del Plan General (reconocida en el artículo 1.1.5 de las citadas Normas Urbanísticas), adoptó, en fecha 23 de enero de 2018, un acuerdo publicado en el BOAM de 1 de febrero de 2018 relativo a la interpretación sobre la adscripción de uso y condiciones de aplicación que se han de requerir a los apartamentos turísticos y a las viviendas de uso turístico, pero sin que ello haya afectado a la normativa aplicable al presente supuesto de hecho.

QUINTO. - Por tanto, aunque el apelante disponga de autorización de la Comunidad Autónoma para el ejercicio de la actividad turística en el inmueble cuya clausura ordena el Ayuntamiento de Madrid pues:

- Es la Comunidad Autónoma la que, al amparo de la competencia asumida en el marco del artículo 148.1.18º de la Constitución y con arreglo al artículo 26.1.21º del Estatuto de Autonomía, establece las distintas modalidades de alojamiento turístico, rigiéndose, cada una de ellas, por su normativa específica.

-Por su parte, es al Ayuntamiento de Madrid al que compete, en el ejercicio de la potestad de planeamiento y en lo que aquí interesa, regular la tipología de los usos (artículo 7.2.2 de las NN.UU) o el régimen de interrelación de los mismos (artículo 7.2.3).

Además de la autorización de la Comunidad Autónoma se necesita licencia o acto de intervención equivalente otorgado por el Ayuntamiento de Madrid para legitimar el uso y la actividad de vivienda turística y al no disponer la parte de la misma la consecuencia jurídica de la falta de licencia de actividad y/o funcionamiento no puede ser otra que la clausura de la actividad pues como manifiestan las Sentencias de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de Junio y 24 de Abril de 1.987 la apertura clandestina de establecimientos comerciales e industriales o el ejercicio sin la necesaria licencia de actividades incluidas en el Reglamento de 30 noviembre 1961, (hoy la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid) obligan a adoptar, de plano y con efectividad inmediata, la medida cautelar de suspender la continuación de las obras, clausurar el establecimiento o paralizar la actividad, con el fin de evitar que se prolongue en el tiempo la posible trasgresión de los límites impuestos por exigencias de la convivencia social, hasta la obtención de la oportuna licencia que garantice la inexistencia de infracciones o la adopción de las medidas necesarias para corregirlas, la decisión de precinto y clausura adoptada constituye la medida de carácter cautelar y no sancionadora, más apropiada para impedir la continuidad de una actividad clandestina, que se ejerce sin la preceptiva licencia, por tanto sin garantía para el superior principio de respeto a la seguridad de los ciudadanos.

SEXTO.- Para poder dar comienzo al inicio de la actividad se precisa estar en posesión de la licencia de actividad y funcionamiento (o de la declaración responsable) tal y como indicaba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales cuyo artículo 22 apartado 1 º establecía que .estará sujeta a licencia la apertura de establecimientos industriales y mercantiles, y que en la actualidad, tiene el siguiente tenor la apertura de establecimientos industriales y mercantiles podrá sujetarse a los medios de intervención municipal, en los términos previstos en la legislación básica en materia de régimen local y en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

La intervención municipal tenderá a verificar si los locales e instalaciones reúnen las condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad, y las que, en su caso, estuvieren dispuestas en los planes de urbanismo debidamente aprobados. La intervención que en la actualidad se produce a través de la declaración responsable necesaria tras la entrada en vigor de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre. SI no se dispone de dichos títulos no puede iniciarse la actividad y si la misma comienza el Ayuntamiento está obligado a acordar la medida cautelar de clausura hasta que se ese en posesión de dicha licencia o se formule la declaración responsable en la forma y con los documentos establecidos en la Ley.

Además, ha de señalarse que tratándose de un uso urbanístico distinto al uso residencial como es el uso terciario previamente a la obtención de la licencia de actividad se precisa una licencia de naturaleza urbanística, la licencia de cambio de uso para variar, aquel uso urbanístico que se poseía en virtud de la licencia de primera ocupación, como era el uso residencial a un uso distinto como es el uso terciario.

La resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid de fecha 04 de Junio de 2021 que acordó desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 16 de febrero de 2021, mediante la que se ordenó el cese y clausura de la actividad de vivienda de uso turístico en la DIRECCION001 número NUM001, planta NUM002, puerta NUM003, se ajusta a derecho que la medida en que para ejercer un uso distinto del residencial además de poseer la licencia de cambio de uso urbanístico en el supuesto de que la vivienda originalmente estaba destinada a un uso residencial precisa la licencia de actividad o declaración responsable sustitutiva de la misma, sin que las alegaciones del apelado pueda ser tomadas en consideración.

La actividad de vivienda turística puede encajarse en el concepto de establecimiento hotelero y aunque se hubiese iniciado la actividad de vivienda turística con anterioridad al cambio de criterio por parte del ayuntamiento de Madrid dado que en todo caso desde la entrada en vigor normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de Junio de 1997, no sólo se precisaba una licencia de cambio de uso urbanístico sino que además lo razonable es que si el uso no era el residencial, el Ayuntamiento de Madrid hubiese sido necesaria la licencia de actividad concurrente con la declaración responsable concedida por la comunidad de Madrid.

Las circunstancias por las que el Ayuntamiento de Madrid no exigía tal licencia actividad se escapan al control jurisdiccional de este Tribunal, debiendo además señalarse que en los supuestos en los que se realicen actividades que no pudieron precisar licencia para su ejercicio y con posterioridad una norma jurídica exigiera tal licencia aquel que ejerce dicha actividad debe ajustarse a la nueva normativa y por lo tanto solicitar la correspondiente licencia y en caso de no estar en posesión de la misma la corporación local debe proceder a la clausura en tanto en cuanto no se cuente con tal título habilitante".

Quinto.- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la estimación del recurso de apelación interpuesto y la desestimación del recurso contencioso administrativo, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de la primera o de la segunda instancia, dada la pertinencia de estimar el recurso de apelación y la falta de pronunciamiento accesorio en la Sentencia apelada.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo