Sentencia Contencioso-Administrativo 192/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 341/2023 de 22 de marzo del 2024

PRIMERO . - Se impugna en esta litis, cual se señaló, la Resolución de fecha de 24 de octubre de 2022 emitida por la DIRECTORA GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL, denegatoria de las pretensiones del actor de 3 de octubre de 2022, y fundamentada en consecuencia los supuestos objeto de compensación que se circunscriben a periodos de vacaciones retribuidas (no de asuntos particulares, y a los casos de retiro por insuficiencia de condiciones psicofísicas o fallecimiento, que se produzcan a partir de 1 de enero de 2021, ..." es decir contra la resolución administrativa evacuada por la Directora General de la Guardia Civil, de fecha 24 de octubre de 2022 y notificada el 3 de febrero de 2023, que le denegó compensar económicamente al recurrente las vacaciones del año 2021 y del 2022 , generados hasta el momento de su pase a reserva por cumplir la edad reglamentaria en la fecha en que se decretó por el Excma. Sra. Ministra de Defensa en Orden 160/14795/22 de 25 de agosto de 2022 el pase a situación de reserva por edad con fecha 19/09/2022" - folios 11 y 12 del expte. Administrativo-, con abono de los intereses legales devengados, y todo ello de conformidad con la disposición transitoria decimosegunda apartado 3, de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen de Personal de la Guardia Civil, y en base al art° 93.1 y DT 12ª.3 de la misma Ley 29/14, de 28-11, de régimen del personal de la Guardia Civil.

Por el pase a esta situación, el recurrente no pudo disfrutar sus correspondientes periodos de vacaciones desde el 10 de septiembre del año 2021 hasta el 12 de septiembre del 2022 por su parte proporcional a los meses en activo, al pasar a la situación de reserva por edad con fecha 19/09/2022.

El interesado, guardia civil en situación de reserva activa, solicitó en fecha dicho abono económico de vacaciones no disfrutadas, toda vez que se encontraba de baja laboral por incapacidad temporal o por enfermedad grave desde el 10 de septiembre de 2021 hasta la resolución del 19 de septiembre de 2022 , por su pase a la situación de reserva, en que concluye, señala, su relación de servicios profesionales en la Guardia Civil, generando respectivamente 6 y 17 días por cada año tal como le reconoce el Teniente Coronel de la Academia de Albacete que certifica en autos el 10 de noviembre de 2023.

Y al no haber disfrutado el ahora recurrente del crédito de 6 días hábiles y 17 días hábiles, generados hasta el momento de su pase a reserva, es por lo que el recurrente solicitó que se reconociera su derecho al disfrute de los créditos vacacionales no satisfechos y en caso de no poder serle asignados los mismos, por no tener derecho a su disfrute por encontrarse en situación de reserva no destinado, a su compensación en metálico con abono de los intereses legales devengados.

SEGUNDO . - La actuación impugnada de 24 de octubre de 2022 desestima la solicitud actora a la vista de lo dispuesto en el art° 50.3 TREBEP, sobre vacaciones de los funcionarios públicos, modificado por la DF 30ª LPGE para 2021, que añade un n° 3 a su redacción y que para su aplicación da lugar en el ámbito de la Guardia Civil a la Orden General (OG) 35/2021, de 6-10 (BOGC 13.10.21), que modifica con efectividad desde 1.01.21 la OG 1/16, de 22¬ 01, sobre vacaciones, permisos y licencias del personal de la Guardia Civil, modificación esta última que se desarrolla a efectos procedimentales por la Instrucción de 6.10.21 de la Dirección General de la Guardia Civil.

La resolución en concreto aduce : El artículo 50.3 del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, circunscribe la posibilidad de compensación a "los casos de conclusión de la relación de servicios de los funcionarías públicos por causas ajenas a la voluntad de estos", pues-sigue diciendo- "la regla general es la no compensación, entendiéndose que una correcta planificación de las vacaciones genera que estas puedan ser disfrutadas con anterioridad al fin de la relación de servicios. Por ello, dicha norma hace referencia a supuestos en los que no cabe tal planificación, por no tratarse de situaciones previsibles, como es el pase a retiro por insuficiencia de condiciones psicofísicas o en los supuestos de fallecimiento".

Sigue diciendo la resolución que "En consecuencia, los supuestos objeto de compensación se circunscriben a periodos de vacaciones retribuidas (no de asuntos particulares), y a los casos de retiro por insuficiencia de condiciones psicofísicas o fallecimiento, que se produzcan a partir del 1 de enero de 2021, hasta un máximo de dieciocho meses, por lo que el interesado no se encuentra comprendida entre los supuestos previstos en las citadas disposiciones".

Entiende pues la Administración que la compensación económica por vacaciones no disfrutadas, que es excepcional (la regla general es su disfrute mediante descanso), no alcanza al supuesto de pase a reserva, ya que se limita legalmente a la conclusión de la relación de servicios por causas ajenas a la voluntad del funcionario, así en los supuestos de jubilación por incapacidad permanente o por fallecimiento.

Dicho art° 50.3 TREBEP establece cual sigue (se añade en cursiva):

"3. El período de vacaciones anuales retribuidas de los funcionarios públicos no puede ser sustituido por una cuantía económica. En los casos de renuncia voluntaria deberá garantizarse en todo caso el disfrute de las vacaciones devengadas.

No obstante, lo anterior, en los casos de conclusión de la relación de servicios de los funcionarios públicos por causas ajenas a la voluntad de estos, tendrán derecho a solicitar el abono de una compensación económica por las vacaciones devengadas y no disfrutadas; y en particular, en los casos de jubilación por incapacidad permanente o por fallecimiento, hasta un máximo de dieciocho meses".

En cuanto a la normativa propia de la Guardia Civil, en la Ley 29/2014, de Régimen del personal del Cuerpo del a Guardia Civil, se dispone en su art. 2 apartado 2 que "Los principios y normas de aplicación general al personal al servicio de la Administración General del Estado, establecidos de acuerdo con la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, se incorporarán al régimen del personal de la Guardia Civil, siempre que no contradigan su legislación específica".

Por su parte, el artículo 29 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre , de derechos y deberes de la Guardia Civil se remite al régimen general de los funcionarios de la Administración General adaptado reglamentariamente a las funciones y cometidos del Cuerpo, si bien en lo relativo a vacaciones, permisos y licencias, la citada Orden General 1/16, de 22 de enero, contiene en su art. 4 la regulación sobre vacaciones, norma que se centra en los días por periodo anual completo de prestación de servicio efectivo.

TERCERO . - La demanda actora fundamenta su pretensión /compensatoria en que su situación de baja le ha impedido por enfermedad grave disfrutar del crédito correspondiente de vacaciones desde dicha baja profesional, entendiendo que por ello ha de ser económicamente compensado por su imposibilidad de disfrute al pasar a la situación de reserva con efectos del 19 de septiembre de 2022, todo ello conforme a la citada Directiva europea 2003/88 (art° 7.2), con efecto directo en el ordenamiento español ( SSTJUE 3.05.12 y 22.11.11), y con cita de precedentes de esta Sala en su favor ( dictadas en supuestos de baja y retiro, salvo alguna excepción ) y otra del STSJ País Vasco de 8.02.22 (PO 997/20), que trascribe parcialmente en autos.

Entiende así la parte actora que el pase a la reserva activa por edad constituye una situación similar a la finalización de la relación profesional, con cita al efecto del art° 46.1 del RD 728/17, de 21.07, precepto reglamentario, que reproduce el art° 93. 8 de la Ley 29/14, precepto legal que se recogerá más adelante, y en el que se basa dicha sentencia del TSJ País Vasco.

La demanda actora insta la estimación del recurso, con declaración del derecho a la compensación en metálico de las vacaciones no disfrutadas, que corresponden a los días de vacaciones no disfrutados desde dicha baja con el límite legal de dieciocho meses a la finalización de su relación de servicios.

Además, y en concreto aduce:

---Que la normativa aplicable a la Guardia Civil se contiene en la Ley Orgánica 11/2007 cuyo art. 29 se refiere a vacaciones, permisos y licencias y dispone:Los miembros de la Guardia Civil tendrán derecho a disfrutar de las vacaciones, permisos y licencias previstos por la legislación general de los funcionarios de la Administración General del Estado, adaptado reglamentariamente a las funciones y cometidos del Cuerpo.

1. Sin perjuicio de lo anterior, y atendiendo a las singularidades derivadas de las funciones y cometidos propios de la Guardia Civil, su duración y forma de ejercicio quedarán determinadas reglamentariamente.

--- Que la Ley 29/2014, de Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil se dispone en su art. 2 apartado 2 que: 2. Los principios y normas de aplicación general al personal al servicio de la Administración General del Estado, siempre que no contradigan su legislación específica.

------En esta materia de vacaciones, la norma general para los empleados públicos se recoge en el art. 50.3 del RDL 5/2015, TR del Estatuto Básico del empleado Público dispone:

"...3.- El período de vacaciones anuales retribuidas de los funcionarios públicos no puede ser sustituido por una cuantía económica. En los casos de renuncia voluntaria deberá garantizarse en todo caso el disfrute de las vacaciones devengadas.

No obstante, lo anterior, en los casos de conclusión de la relación de servicios de los funcionarios públicos por causas ajenas a la voluntad de estos, tendrán derecho a solicitar el abono de una compensación económica por las vacaciones devengadas y no disfrutadas; y en particular, en los casos de jubilación por incapacidad permanente o por fallecimiento, hasta un máximo de dieciocho meses.

4. Cuando el periodo de vacaciones solicitado y autorizado, y cuyo disfrute no se haya iniciado, pueda coincidir en el tiempo con una situación de enfermedad debidamente acreditada mediante el correspondiente parte de baja, riesgo durante la lactancia, riesgo durante el embarazo o con los permisos por parto, por adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple y de paternidad por el nacimiento, acogimiento o adopción de un hijo o permiso acumulado de lactancia, se podrá disfrutar en fecha distinta. Cuando las situaciones o permisos indicados en el párrafo anterior impidan iniciar el disfrute de las vacaciones dentro del periodo anual al que correspondan, se podrán disfrutar en periodo anual distinto. En el supuesto de enfermedad debidamente acreditada mediante el correspondiente parte de baja, el periodo de vacaciones se podrá disfrutar una vez finalizada dicha enfermedad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del periodo anual en que se hayan originado".

(Este numero 3 fue introducido en el apartado 3 de la disposición final 37 de la Ley 11/2020 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021.)

---Que, por su parte, sucesivas Órdenes Generales han regulado la materia, y así, la vigente en el momento en que se inició la incapacidad (recordemos diciembre de 2015) del aquí recurrente, ORDEN GENERAL Nº 2/2013, recogía en su disposición octava: disfrute del crédito de vacaciones, y en su punto 4 precisaba una norma para supuestos en que no se hubiera podido disfrutar de vacaciones por coincidir con una situación de baja por enfermedad.

----Que la Orden General de la Guardia Civil Núm. 1 de 2016 (BOGC Núm. 4), por la que se regulan las vacaciones, permisos y licencias del personal de la Guardia Civil, en lo relativo a la acumulación de los periodos anuales de vacaciones no disfrutados por enfermedad, la propia OG establece en su art. 7 que "Aunque el período vacacional no haya sido fijado o autorizado previamente, cuando las situaciones o permisos indicados en el párrafo anterior (incapacidad temporal) impidan iniciar el disfrute de las vacaciones dentro del período anual al que correspondan, las mismas se podrán disfrutar en el período anual inmediatamente posterior. No obstante, lo anterior, en el supuesto de incapacidad temporal, el período vacacional se podrá disfrutar una vez haya finalizado dicha incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses contabilizados a partir del final del período anual en que se hayan originado.

---- Cita la jurisprudencia vigente y similar al supuesto que nos ocupa: Tribunal Supremo (Contencioso), sec. 4ª, sentencias: St 10 de mayo de 2022, nº 551/2022, rec. 5525/2020. St 27-04-2021, nº 566/2021, rec. 4988/2019. Fundamento de derecho 4º (Documento 3 de demanda).

----Que las fechas que hay que tener como punto de referencia son dos: Periodo de baja médica entre 10 de septiembre de 2021 y 19 de septiembre de 2022.Por tanto en esa fecha si era de aplicación la Orden General nº 35 de 6 de octubre, ratificada por la jurisprudencia existente y vigente en supuestos similares

-----Que analógicamente cabria citar STS n.º 220/2019, de 14 de marzo, ECLI:ES:TS:2019:1118 y STS, rec. 1914/2012, de 28 de mayo de 2013, ECLI:ES:TS:2013:3655). Sobre que la prescripción para la reclamación de las cantidades compensatorias comienza el día de extinción del contrato de trabajo, pues hasta tal momento no se tiene derecho, en su caso, a sustituir el disfrute efectivo de vacaciones por una compensación en metálico.

-----OTROS FALLOS JUDICIALES MAS RECIENTES, que recogen lo anteriormente reproducido, y que CRONOLOGICAMENTE por su cercanía temporal:

· TSJ Madrid (Contencioso), sec. 6ª, Sentencia 04-05-2023, nº 271/2023, rec. 515/2022

· TSJ Madrid (Contencioso), sec. 6ª 11-04-2022, nº 346/2022 rec. 32/2022

· TSJ Extremadura (Contencioso), sec. 1ª, S 07-02-2023, nº 56/2023, rec. 460/2022.

CUARTO . - La Abogacía del Estado se opone a lo anterior, instando la desestimación del presente recurso con confirmación del acto impugnado, siendo así que el recurrente no ha concluido su relación de servicios con la Guardia Civil ex artículos 87.1, 93, 94 y 95 de dicha Ley 29/14, de 28-11, y no siendo aplicable por ello al supuesto la jurisprudencia que aduce el recurrente.

Sigue argumentado en su contestación lo siguiente:

---Que a diferencia de quienes se retiran, los guardias civiles que pasan a la situación administrativa de reserva conservan la condición de guardia civil y militar de carrera; cesan en su destino, quedan a disposición del Ministerio del Interior y continúan sujetos al régimen de derechos y obligaciones del personal de la Guardia Civil, al disciplinario y al de incompatibilidades, hasta que acaba definitivamente su vínculo profesional al llegar al momento del retiro.

----- Asimismo, antes de pasar a esta situación, y previa solicitud del interesado y por periodos de un año, podrá solicitar la continuación en servicio activo hasta cumplir la edad de sesenta años a los miembros de la categoría de suboficiales y de sesenta y cinco a los de la de cabos y guardias, en los términos previstos en el artículo 47 Real Decreto 728/2017, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de adquisición y pérdida de la condición de guardia civil y de situaciones administrativas del personal de la Guardia Civil.

----Que mientras se mantienen en reserva, con y sin destino, siguen de hecho acumulando tiempo de servicios, perfeccionan trienios y computan derechos de seguridad social, como fija el artículo 93.11 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, lo que certifica de modo inequívoco que su relación de servicios profesionales y retribuidos no ha concluido.

-----Que los guardias civiles en reserva, aunque tienen limitada la posibilidad de regresar a la situación administrativa de servicio activo, pueden, sin embargo, continuar o reincorporarse a la actividad profesional en puestos de catálogo de la Guardia Civil.

------Prueba de ello es que la propia Ley 29/2014, de 28 de noviembre, establece que el catálogo para la gestión de puestos de trabajo de la Guardia Civil ha de incluir los que puedan ser cubiertos por personal en reserva (artículo 27).

----Y el Real Decreto 470/2019, de 2 de agosto, que aprueba el Reglamento de destinos del personal de la Guardia Civil, regula en su capítulo VIII el marco general de los destinos del personal en situación de reserva y especifica cuáles podrán ocupar, qué tipo funciones podrán ejercer y los procedimientos de solicitud y asignación.

----- Bajo idéntico objetivo, el Reglamento también habilita en su artículo 45 la ocupación de puestos de trabajo y el desempeño de cometidos del personal en situación de reserva mediante comisiones de servicio. Como consecuencia, los guardias civiles en reserva permanecen en el ámbito de aplicación del sistema retributivo de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado regido por el Real Decreto 950/2005, de 29 de julio, por lo que es la Dirección General de la Guardia Civil quien abona sus retribuciones con cargo a los presupuestos que tiene asignados como a cualquier otro guardia civil en situación administrativa de servicio activo, pero en la forma y cuantía que establece el artículo 6 del citado Real Decreto.

------Mientras que los guardias civiles retirados pasan a percibir la pensión que les corresponda conforme a lo que prevé el régimen de Clases Pasivas del Estado o el de la Seguridad Social, los guardias civiles en situación de reserva, por las razones que se han expuesto, continúan integrando la nómina mensual de la Guardia Civil y, por tanto, son objeto de las actividades de control financiero ordinario de esta operación, sin que sea factible, por ello, una compensación económica asociada a la exigencia de terminación de la relación profesional.

------Finalmente, señalar que la Abogacía General del Estado ha decidido interponer ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo dos recursos de casación contra las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 20 de enero de 2023 recaída en el PO 400/2022 y 7 de febrero de 2023 recaída en el PO 460/2022, y asimismo otro contra la Sentencia de la Sección, a la que tenemos el honor de dirigirnos, de 14 de junio de 2023 (PO 839/2022), que resuelven supuestos idénticos al que hoy nos ocupa (el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura ha tenido ya a los dos primeros por preparados mediante sendos Autos de 17 de marzo del año en curso), por considerar que existe en tales casos interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consistente en:

a) Determinar si un guardia civil que pasa a la situación de reserva, donde no se produce una desvinculación con la Administración, devenga el derecho a ser compensado económicamente por las vacaciones no disfrutadas.

b) En caso afirmativo, si el derecho a ser compensado nace en el momento en el que se materializa el pase a la situación de reserva o transcurrido el plazo de dieciocho meses que la normativa de permisos y vacaciones de la Guardia Civil establece para solicitar el período vacacional no disfrutado por incapacidad temporal.

---- En cuanto al apartado a), a propósito de la vinculación con la Administración Pública, la razón es que este importe compensatorio cuyo abono se prevé para los empleados públicos, y de igual modo a los guardias civiles, exige la conclusión de la relación de servicios por causas ajenas a su voluntad, con arreglo a lo que dispone el artículo 50.3 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, con la modificación incorporada mediante disposición final 37.3 de la Ley 11/2020, de 30 de diciembre, y que se reproduce para el ámbito específico del personal de la Guardia Civil mediante la Orden General 1/2016, de 22 de enero, que regula las vacaciones, permisos y licencias (en concreto, en su artículo 4.5, incorporado por la Orden General 35/2021, de 6 de octubre); circunstancia que no concurre en el supuesto de pase a la situación de reserva, en la que el guardia civil sigue vinculado al Cuerpo. Este nuevo marco legislativo trae causa de la sentencia de 20 de enero de 2009 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los asuntos acumulados C-350/06 y C-520/06, acogida por la sentencia impugnada, y en cuyo fallo establece que la compensación económica por vacaciones anuales no disfrutadas se abonará al finalizar la relación laboral, interpretando de este modo lo que recoge la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, que circunscribe la posibilidad (artículo 7) únicamente ante el caso de conclusión de la relación laboral.

Respecto del apartado b), cabe señalar que los guardias civiles que pasan a la situación de reserva pueden ocupar vacantes de la Guardia Civil catalogadas para este personal, de forma que cabe la posibilidad de que puedan solicitar el período vacacional no disfrutado con motivo de incapacidad temporal, siempre que no hayan transcurrido dieciocho meses contabilizados a partir del final del período anual en que se hayan originado.

------Para concluir, el pase a la situación de reserva y el pase a la situación de retiro o jubilación son dos circunstancias radicalmente diferentes, al implicar la segunda (y no la primera) la finalización de la relación funcionarial sin posibilidad alguna de rectificación y, por lo tanto, no se trata de situaciones asimilables, de modo que los derechos de quienes se encuentren en una y otra tampoco pueden ser los mismos.

------- Aplicando el artículo 7 de la Orden General 1/2016 de 22 de enero, por la que se regulan las vacaciones, permisos y licencias del personal de la Guardia Civil a los guardias civiles que pasan a reserva, desde una situación de incapacidad temporal que les ha impedido disfrutar del período vacacional, éstos podrán hacer uso de las vacaciones no disfrutadas en el caso de que ocupen destino dentro de los 18 meses contabilizados a partir del final del período anual en que no se hayan disfrutado, de modo que reconocer de forma automática una compensación económica en el instante en el pasan a situación de reserva, sin esperar al transcurso de dicho plazo, iría en contra de las previsiones del referido artículo 50.3 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, así como del artículo del artículo 4.5 de la meritada Orden General 1/2016 de 22 de enero, por la que se regulan las vacaciones, permisos y licencias del personal de la Guardia Civil, los cuales establecen expresamente que el período de vacaciones anuales no puede ser sustituido por una cuantía económica.

QUINTO . - El objeto del presente recurso es la resolución de la Dirección General de la Guardia Civil, de 24 de octubre de 2022, que desestima la petición formulada por el actor el 3 de octubre de 2022 sobre compensación económica por el periodo vacacional no disfrutado desde su baja por enfermedad hasta su pase a reserva sin destino.

La parte actora manifiesta que en fecha 10 de septiembre de 2021 comenzó una baja médica que se mantuvo hasta el día 19 de septiembre de 2022 (con fecha de efectos de 12 de septiembre), cuando pasó a situación de reserva sin destino por Resolución del Ministerio de Defensa por haber cumplido la edad reglamentaria.

Durante dicho periodo de tiempo, el actor no pudo disfrutar de sus vacaciones, por lo que, con cita de pronunciamientos de esta Ilma. Sala, así como de sentencias del TJUE, interesa una compensación económica por los periodos de vacaciones no disfrutados durante el período citado teniendo como base para su cálculo las retribuciones que hubieran percibido durante el mismo en el periodo vacacional, incrementándose con los intereses legales correspondientes. No obstante, debemos llamar la atención sobre el hecho de que todas ellas, así como las de otros Tribunales, que asimismo cita, se refieren a supuestos de extinción de la relación funcionarial o laboral, lo que sin duda alguna tiene su importancia, ya que la situación que hemos de analizar dentro del presente recurso no es de finalización de la relación funcionarial, sino que hace referencia a un cambio de situación administrativa, permaneciendo aquélla vigente. Más adelante volveremos sobre esta cuestión con mucho más detenimiento.

Debe tenerse presente que el interesado, según el relato de hechos que recoge en su escrito de demanda, pasó a la situación de reserva sin destino, y no a la de retiro por insuficiencia de condiciones psicofísicas con efectos del día 12 de septiembre de 2022. Solicitó la compensación económica por vacaciones no disfrutadas mediante escrito con fecha de entrada en el Registro administrativo el 3 de octubre de 2022 (folios 1 y siguientes del expediente) con base en la Orden General nº 35 de 6 de octubre (BOGC número 43, de 13/10/2021), por la que se modifica la Orden General número 1 de 22 de enero de 2016, por la que se regulan las vacaciones, permisos y licencias del personal de la Guardia Civil, con efectividad desde el 1 de enero de 2021. Y con base en la Instrucción de la Dirección general de la guardia civil de 6 de octubre de 2021, pues a fin de regular el procedimiento para la solicitud, reconocimiento, cálculo y abono de la compensación económica, se dicta esta Instrucción de esta Dirección General de 6 de octubre de 2021, por la que se acuerda el procedimiento para la compensación económica por las vacaciones devengadas y no disfrutadas en caso de finalización de la relación de servicios profesionales por causas ajenas (publicada en el BOGC número 43, de 13/10/2021), cuyo ámbito de aplicación se circunscribe a los supuestos contemplados en la misma cuyos hechos causantes se produzcan a partir del 1 de enero de 2021.

Con carácter previo al análisis de las normas que regulan esta materia, debemos comenzar señalando que no es la misma situación la de pase a reserva que la de retiro, ya que la primera de ellas (reserva) se refiere a la variación o modificación del vínculo funcionarial vigente sobre la base de circunstancias objetivas, pudiendo ocupar un puesto de trabajo en dicha situación, mientras que la segunda (retiro) supone el cese definitivo e irrevocable de la relación funcionarial. El primero de los supuestos constituye un cambio de situación administrativa y el segundo la extinción de la relación funcionarial.

El tema objeto de debate requiere examinar si existe el derecho a compensación, teniendo en cuenta un dato especialmente relevante y es que el recurrente no ha pasado a situación de Retiro sino a la de Reserva por edad. Es decir, después de un periodo de baja médica que no se cuestiona, pasa a Reserva por Orden de 19 de abril de 2022.

Cual señala la parte actora, esta Sala y Sección ha establecido y consolidado criterio al efecto en sentido favorable a las tesis actoras, aun en periodos anteriores a dicha modificación legal, si bien en supuestos de baja laboral seguida sin interrupción de jubilación por incapacidad permanente, salvo alguna excepción, aplicando así en esencia lo establecido en el art. 7 de la Directiva comunitaria 2003/88, cuyo apartado 2 de la misma se dispone que: "el periodo mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral".

En esta Sala y Sección se han dictado sentencias examinando el tema relativo a la compensación de vacaciones que se venía reconociendo en caso de pase a jubilación o retiro, pero cuando se trata de pase a Reserva el criterio es diferente. Y así en la sentencia dictada en fecha 22 de noviembre de 2023, recuso número 1512/22 entre otros supuestos se examina un tema semejante, en el que el recurrente pasa a reserva por edad desde una incapacidad de varios meses.

A nivel europeo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 3 de mayo de 2012, asunto C-337/10 (asunto Georg Neidel contra Stadt Frankfurt am Main), sienta, en su epígrafe 32, que "el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que el funcionario tiene derecho, en el momento de su jubilación, a una compensación económica por las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas por el hecho de no haber ejercido sus funciones a causa de una enfermedad".

Así pueden citarse, las sentencias de esta Sala y Sección de 19.12.19, 18 y 19.07.19 y 31.07.19, entre otras muchas posteriores, criterio que resulta avalado, entre otras, por STS 27.04.21 (rec. 4988-ROJ 5438), cuya fundamentación damos por reproducida en aras a la concisión.

SEXTO . - Ahora bien, en el presente supuesto, esto es la compensación económica de vacaciones no disfrutadas por un máximo de 18 meses al pasar a la situación de reserva por edad precedida de baja laboral por incapacidad temporal, la situación resulta diferente de los supuestos en que se viene reconociendo tal compensación de vacaciones, cual con acierto sustenta la parte demandada.

Así el art° 93 de la citada Ley 29/14 dispone en cuanto aquí corresponde:

"ARTÍCULO 93. SITUACIÓN DE RESERVA.

1. Los guardias civiles pasarán a la situación de reserva por las siguientes causas:

d) Los miembros de la categoría de cabos y guardias pasarán a reserva al cumplir cincuenta y ocho años.

2. No obstante, lo dispuesto en el apartado anterior, previa solicitud del interesado y por periodos de un año, se podrá conceder la continuación en servicio activo hasta cumplir la edad de 60 años a los miembros de la categoría de suboficiales y de 65 a los de la de cabos y guardias.

Reglamentariamente se establecerán los requisitos y procedimiento de solicitud de la continuación en servicio activo.

3

4. Los guardias civiles podrán pasar a la situación de reserva a petición propia, en los cupos que autoricen periódicamente y de forma conjunta los Ministros de Defensa y del Interior para los distintos empleos y escalas, de acuerdo con las previsiones de planeamiento de la seguridad ciudadana y de los recursos humanos en la Guardia Civil, siempre que tengan cumplidos veinticinco años de tiempo de servicios desde la adquisición de la condición de guardia civil.

5. El pase a la situación de reserva se producirá por resolución del Ministro de Defensa, excepto en el supuesto previsto en el párrafo tercero de la letra a) del apartado 1 para los oficiales generales, y causará el cese automático del interesado en el destino o cargo que ocupará, salvo en los casos que se determinen reglamentariamente de acuerdo con lo previsto en el apartado 8.

6. No obstante, lo dispuesto en los apartados 1 y 2, los guardias civiles no podrán pasar a la situación de reserva si no cuentan con, al menos, veinte años cumplidos de tiempo de servicios desde la adquisición de la condición de guardia civil. Quienes no puedan permanecer en la situación de activo pasarán directamente a retiro.

7. En la situación de reserva no se producirán ascensos.

8. Los guardias civiles que pasen a la situación de reserva quedarán, hasta alcanzar la edad de retiro, a disposición del Ministro del Interior para el cumplimiento de funciones policiales cuando razones de seguridad ciudadana lo requieran.

9. Desde la situación de reserva se podrá pasar a las demás situaciones, excepto a la de servicio activo. Al cesar en éstas, el interesado se reintegrará a la de reserva.

10. Las retribuciones en situación de reserva se determinarán en las normas que regulen el sistema retributivo del personal de las Fuerzas y cuerpos de Seguridad del Estado y estarán constituidas, para el personal no destinado, por las retribuciones básicas y un complemento de disponibilidad......................

11. El tiempo transcurrido en la situación de reserva será computable a efectos de tiempo de servicios, trienios y determinación de los derechos de Seguridad Social que correspondan".

Y el art° 94 cual sigue:

"ARTÍCULO 94. PASE A RETIRO.

1. La relación de servicios profesionales con el Cuerpo de la Guardia Civil cesa en virtud de retiro, que se declarará de oficio, o, en su caso, a instancia de parte, en los siguientes supuestos:

a) Al cumplir la edad de sesenta y cinco años, siempre que se cumplan los requisitos exigidos para ello.

b) Con carácter voluntario.

c) Por insuficiencia de condiciones psicofísicas que implique incapacidad permanente para el ejercicio de las funciones propias del Cuerpo.

d) Por insuficiencia de facultades profesionales.

2......

3. El pase a la situación de retiro por los supuestos recogidos, en las letras a), b) y c) del apartado 1 y en el apartado 2 de este artículo se efectuará en las condiciones y términos previstos en la legislación de Clases pasivas del Estado o, en su caso, en el Régimen General de la Seguridad Social, según determine la normativa vigente en la materia.

4. Los guardias civiles que hayan pasado a retiro dejarán de estar sujetos al régimen general de derechos y obligaciones del personal del Cuerpo de la Guardia Civil y la normativa disciplinaria del Instituto.

Tendrán la consideración de guardia civil retirado, en la que disfrutarán de los

derechos de Seguridad Social que les correspondan".

Y el art° 95: ARTÍCULO 95. PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE GUARDIA CIVIL.

1. La condición de guardia civil se perderá por alguna de las causas siguientes:

a) En virtud de renuncia, con los requisitos que se establecen en el artículo siguiente.

b) Pérdida de la nacionalidad española.

c) Pena principal o accesoria de pérdida de empleo, de inhabilitación absoluta o de inhabilitación especial para empleo o cargo público cuando hubiere adquirido firmeza.

d) Sanción disciplinaria de separación del servicio.

2. Con la pérdida de la condición de guardia civil se dejará de estar sujeto al régimen general de los derechos y deberes y a las normas disciplinarias de los miembros de la Guardia Civil. Llevará consigo, además, la pérdida de la condición de militar de carrera.

3. La pérdida de la condición de guardia civil no supondrá, en ningún caso, el pase del afectado a retiro.

El tiempo de servicios cumplido le será considerado a efectos de la determinación, en su momento, de la pensión que le corresponda".

También es de tener en cuenta la Orden General nº 35 de 6 de octubre (BOGC número 43, de 13/10/2021), por la que se modifica la Orden General número 1 de 22 de enero de 2016, por la que se regulan las vacaciones, permisos y licencias del personal de la Guardia Civil, con efectividad desde el 1 de enero de 2021, y la Instrucción de la Dirección General de la Guardia civil de 6 de octubre de 2021, por la que se acuerda el procedimiento para la compensación económica por las vacaciones devengadas y no disfrutadas en caso de finalización de la relación de servicios profesionales por causas ajenas (publicada en el BOGC número 43. de 13/10/2021), cuyo ámbito de aplicación se circunscribe a los supuestos contemplados en la misma cuyos hechos causantes se produzcan a partir del 1 de enero de 2021. Y se dicta a fin de regular el procedimiento para la solicitud, reconocimiento, cálculo y abono de la compensación económica.

De estos textos normativos vemos que Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen de Personal de la Guardia Civil, concibe el pase a la reserva como una situación administrativa y la ubica precisamente en el reseñado artículo 93, dentro de las disposiciones de la carrera profesional (título V), a diferencia del retiro que forma parte de la regulación de las vías de cese en la relación de servicios profesionales (título VI), previsto en el artículo 94. Así pues la reserva constituye una circunstancia que no extingue ni pone fin a la relación laboral en los términos que contempla la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para compensar las vacaciones no disfrutadas, y que se incorporó con idéntica exigencia de conclusión de la relación de servicios al Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, del Estatuto Básico del Empleado Público (artículo 50.3), así como a la Orden General número 1, de 22 de enero de 2016, por la que se regulan las vacaciones, permisos y licencias del personal de la Guardia Civil, que tras la reforma operada por la Orden General número 35 de 6 de octubre, hoy dispone en su artículo 4.5 (con efecto retroactivos desde el desde el 1 de enero de 2021), que: "5. El periodo de vacaciones anuales no puede ser sustituido por una cuantía económica. En los casos de renuncia a la condición de guardia civil o de pase a retiro con carácter voluntario, se garantizará el disfrute de las vacaciones devengadas. No obstante, lo anterior, en los casos de cese en la relación de servicios profesionales del personal sujeto a la presente orden por causas ajenas a su voluntad, se tendrá derecho a solicitar, en los términos que se establezcan, el abono de una compensación por las vacaciones devengadas y no disfrutadas; y en particular, cuando se pase a retiro por incapacidad permanente o por fallecimiento, hasta un periodo máximo de dieciocho meses.".

Por lo tanto, a diferencia de los guardias civiles que se retiran, los guardias civiles que pasan a la situación administrativa de reserva conservan la condición de guardia civil y militar de carrera; cesan en su destino, quedan a disposición del Ministerio del Interior y continúan sujetos al régimen de derechos y obligaciones del personal de la Guardia Civil, al disciplinario y al de incompatibilidades, hasta que acaba definitivamente su vínculo profesional al llegar al momento del retiro.

SEPTIMO .- Por lo demás, no olvidaremos la normativa general y la Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021 (BOE número 341, de 31/12/2020), en vigor desde el 01/01/2021, en su Disposición final trigésima séptima - Modificación del Real Decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, establece: Con efectos desde la entrada en vigor de esta Ley y vigencia indefinida se modifica el texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre, de la siguiente forma: ...//..

Se añade un apartado 3, nuevo, del artículo 50, con la siguiente redacción: "Artículo 50. Vacaciones de los funcionarios públicos.3. El período de vacaciones anuales retribuidas de los funcionarios públicos no puede ser sustituido por una cuantía económica. En los casos de renuncia voluntaria deberá garantizarse en todo caso el disfrute de las vacaciones devengadas.

Ciertamente la dicción legal del art° 50.3 TREBEP no excluye literalmente supuestos distintos al fallecimiento o a la jubilación por incapacidad :"No obstante lo anterior, en los casos de conclusión de la relación de servicios de los funcionarios públicos por causas ajenas a la voluntad de estos, tendrán derecho a solicitar el abono de una compensación económica por las vacaciones devengadas y no disfrutadas; y en particular, en los casos de jubilación por incapacidad permanente o por fallecimiento, hasta un máximo de dieciocho meses".

Ahora bien, como se ha puesto de relieve por esta Sección en las sentencias dictadas en caso de pase a Reserva , aunque la dicción legal del art 50.3 TREBEP no excluye literalmente supuestos distintos al fallecimiento o a la jubilación por incapacidad :"No obstante lo anterior, en los casos de conclusión de la relación de servicios de los funcionarios públicos por causas ajenas a la voluntad de estos, tendrán derecho a solicitar el abono de una compensación económica por las vacaciones devengadas y no disfrutadas; y en particular, en los casos de jubilación por incapacidad permanente o por fallecimiento, hasta un máximo de dieciocho meses", este precepto requiere un examen en relación con la normativa citada y la razón de ser de la compensación económica.

La aplicación efectiva de la citada modificación en la Guardia Civil tiene lugar a través de la Orden General número 35 de 6 de octubre (BOGC número 43, de 13/10/2021), por la que se modifica la Orden General número 1 de 22 de enero de 2016, por la que se regulan las vacaciones, permisos y licencias del personal de la Guardia Civil, con efectividad desde el 1 de enero de 2021.

Pero ello no puede llevarnos a asimilar el mero pase a la situación de reserva activa con la conclusión de la relación profesional de guardia civil como razonadamente sustenta la demandada. Se trata de situaciones claramente diferenciadas puesto que la reserva activa no finaliza la relación de servicios con el Cuerpo, sino el pase a otra situación manteniendo retribuciones ( no pensiones) y disponibilidad para el servicio que se encomiende.

En suma, aun cuando la dicción literal del art 50.3 TREBEP permita contemplar dicha compensación económica por vacaciones no disfrutadas por bajas laborales para supuestos diferentes a la jubilación por incapacidad o el fallecimiento, citando causas ajenas a la voluntad del interesado, ello no ampara el supuesto presente del mero pase a situación de reserva activa por edad sin mayor especificación ( art 93.1 Ley 29/14), siendo una situación diferente con toda claridad, tanto en su tratamiento legal como retributivo como de derechos y obligaciones del interesado que mantiene su relación de servicios. De hecho, el art. 50 citado parte de la conclusión de la relación de servicios con la Administración, lo que no se da en este caso, tal como se desprende del art. 93 de la Ley 29/2014.

Además, en la ley 29/2014 se regula el cese en la relación de servicios profesionales en un título diferente, el VI, después de haber hecho referencia concreta a la situación de reserva dentro del Capítulo VI "situaciones administrativas" en el Título V sobre "Carrera Profesional". Lo cierto es que la ley 29/2014 establece que el catálogo de puestos de trabajo ha de incluir los que puedan ser cubiertos por personal en reserva. La reserva no es retiro ni situación asimilable.

Es decir, el guardia civil que pasa a reserva no cesa su relación de servicios con la Administración. Este cese se produce por jubilación por edad, incapacidad, voluntariedad o insuficiencia de condiciones de todo orden. O por sanción en su caso. Pero no por reserva. Pero ello no puede llevarnos a asimilar el mero pase a la situación de reserva activa, cual es el caso, con la conclusión de la relación profesional de guardia civil, como razonadamente sustenta la demandada. Se trata de situaciones claramente diferenciadas puesto que la reserva activa no finaliza la relación de servicios con el Cuerpo, sino el pase a otra situación manteniendo retribuciones (no pensiones) y disponibilidad para el servicio que se encomiende.

De este modo, no cabe compensación económica por vacaciones no disfrutadas, pues no se trata de un pase a retiro o de pérdida de relación con la Administración. Y el guardia civil que pase a reserva puede hacer uso de su derecho a vacaciones durante el periodo correspondiente en caso de que ocupen destino, como sucede en la generalidad de los supuestos. Y en todo caso, está disponible para ocupar un destino tal como se contempla en el art. 93. 8 cuando dice" 8. Los guardias civiles que pasen a la situación de reserva quedarán, hasta alcanzar la edad de retiro, a disposición del Ministro del Interior para el cumplimiento de funciones policiales cuando razones de seguridad ciudadana lo requieran. La situación por tanto no es equiparable y no cabe reconocer el derecho reclamado.

No resulta convincente al efecto la reseñada STJ País Vasco de 8.02.22 (PO 997/20), puesto que la previsión del art° 93.8 de la Ley 29/14, en que se basa dicho precedente, no impide obtener un puesto de activo en situación de reserva ( art° 93.2 de la Ley) tras el pase a reserva por edad, cual es el caso presente ( art° 93.1 Ley 29/14), y resulta hasta habitual incluso en la práctica, siendo así que la reserva es una situación administrativa diferente a la de servicio activo ( art° 87.1 de dicha Ley), pudiéndose, cual se ha dicho, instar la continuación en servicio activo ( art° 93.2 de la Ley) e incluso instar el pase a reserva a petición propia en determinadas circunstancias ( art° 93.4 de la misma). Distinto sería el caso, aquí no invocado por el actor, de quienes no puedan acceder a la reserva por carencia de 20 años de servicios, lo que determinaría que pasen directamente a retiro (art° 93.6 de la Ley).

Por último, el tenor literal del art° 94 de la Ley no contempla el acceso o pase a situación de reserva como causa de cese de la relación de servicios y conforme al art° 95 la condición de guardia civil no se pierde por pasar a situación de reserva. Lo cierto es que la ley 29/2014 establece que el catálogo de puestos de trabajo ha de incluir los que puedan ser cubiertos por personal en reserva. La reserva no es retiro ni situación asimilable.

Pero la norma hace referencia a supuestos en los que no cabe tal planificación, por no tratarse de situaciones previsibles, como es el pase a retiro por insuficiencia de condiciones psicofísicas o en los supuestos de fallecimiento.

En consecuencia, los supuestos objeto de compensación se circunscriben a periodos de vacaciones retribuidas (no de asuntos particulares), y a los casos de retiro por insuficiencia de condiciones psicofísicas o fallecimiento, que se produzcan a partir del 1 de enero de 2021, hasta un máximo de dieciocho meses, por lo que el interesado no se encuentra comprendido entre los supuestos previstos en las citadas disposiciones.

En suma, aun cuando la dicción literal del art° 50.3 TREBEP permita contemplar dicha compensación económica por vacaciones no disfrutadas por bajas laborales para supuestos diferentes a la jubilación por incapacidad o el fallecimiento, ello no ampara el supuesto presente del mero pase a situación de reserva activa por edad sin mayor especificación ( art° 93.1 Ley 29/14), cual es el caso. Pues consta acreditado en el ramo de prueba, mediante informe emitido por el Teniente Coronel Jefe Accidental de la Comandancia de Albacete de la Dirección General de la Guardia Civil, con TIP NUM001...............de fecha de 10 de noviembre de 2023 , donde certifica que:" El citado cabo 1º' pasó a situación actual de reserva por edad el día 19 de septiembre de 2022, mediante Orden 160114795122, publicada en el B.O.D. núm. 171, de 1 de septiembre de 2022; con anterioridad a su pase a la reserva se encontraba prestando sus servicios en el Equipo de Policía Judicial de Almansa de esta unidad. Que "Durante el periodo 2021/22, tenía concedidas, y se encontraba disfrutando vacaciones de! 12 de agosto al 19 de septiembre de 2021, siendo interrumpidas el día 10 de septiembre de 2021, con motivo de causar baja para el servicio por enfermedad común, quedándole aún por disfrutar seis (6) días de vacaciones correspondientes a ese crédito anual, Y habiendo permanecido de baja para el servicio desde la fecha reseñada anteriormente.....Hasta su pase a la situación de reserva por edad el 19 de septiembre de 2022'.....Y sigue diciendo que "durante el periodo de vacaciones 2022/2023 y hasta la fecha del pase a Ia situación de reserva, generó un crédito de diecisiete (17) días de vacaciones, no habiendo disfrutado de ninguno de ellos al haberse encontrado de baja por enfermedad común....".

En el mismo sentido, no podemos olvidar que la presente la Sala ha fallado en sentencias de 30.06.23 (PO 1302/22-ROJ 9483) y en la de veintiséis de octubre de dos mil veintitrés del PO 883/2022, si bien es verdad que, en algún otro caso, donde no se había planteado esta cuestión en sí misma ni siquiera de forma explícita, se ha fallado en diferente sentido, al no haberse alegado ni desarrollado tal debate por ninguna de las partes intervinientes.

OCTAVO . -Lo expuesto conlleva la desestimación de las pretensiones de la parte recurrente, sin pronunciamiento alguno en las costas del presente recurso, dadas las dudas de derecho que han podido surgir en la materia, así como las circunstancias del caso ( art° 139.1 LJCA) .

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español