Sentencia Contencioso-Administrativo 197/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 855/2022 de 22 de marzo del 2024

PRIMERO. - Objeto del proceso: actuación, acto o disposición impugnados

Se impugna en el presente recurso la Resolución, de la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria y Salud Pública, de la Comunidad de Madrid, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la Resolución de 1 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del Servicio Madrileño de Salud (SERMAS), por la que se convocaron pruebas selectivas por el turno libre para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en la categoría de Facultativo Especialista en Medicina Intensiva del Servicio Madrileño de Salud.

SEGUNDO. - Pretensiones y argumentos de las partes

1.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla.

En concreto, solicitó en su demanda (i) la exclusión del puesto servido por los recurrentes de las Ofertas que las han computado como plaza vacante y de la convocatoria que es objeto del presente pleito, o, alternativamente, que se ordene a la Administración demandada que se abstenga de ofertar, llegado el momento de proveerlo, el puesto de los recurrentes, una vez finalizado el proceso selectivo; y (ii) que se ordene la afectación de dicho puesto al concurso de méritos previsto por las Disposiciones Adicionales Sexta y Octava de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, ya que cumple los requisitos legalmente exigidos para ello; previa su afectación en tiempo y forma, de ser necesario, a la tasa adicional de estabilización que autoriza la misma norma.

Para fundamento de tales pretensiones la parte actora expuso los antecedentes que consideró de interés destacando, en concreto, que es personal estatutario interino, prestando servicios actualmente para el SERMAS, con destino en el Hospital Gregorio Marañón de Madrid y con adscripción a la categoría de Facultativo Especialista en Medicina Intensiva. Sostiene, de entrada, que su relación de empleo ha de considerarse como abusiva toda vez que acreditan más de 11,14,16,17 y 20 años de servicios.

Entre los antecedentes a los que nos venimos refiriendo, la parte demandante menciona la vigencia del Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, para indicar que luego "dio lugar" a la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. Y ello para vincular la aprobación de las referidas normas estatales a uno de los motivos impugnatorios que luego articulará en el escrito rector, sobre desviación de poder (más adelante expondremos cómo se formula dicho motivo) y para afirmar que los puestos ocupados por ellas reúnen todos los requisitos previstos para su estabilización a través del sistema de concurso de méritos conforme a las Disposiciones Adicionales 6ª y 8ª de la Ley citada.

Tras la exposición de lo anterior, la parte demandante pasa a articular los motivos impugnatorios en que basa las pretensiones que ejercita en su escrito rector. Pueden sintetizarse aquéllos del modo siguiente:

(1.-1) La legitimación de la actora no se deriva de su condición de participante en el proceso selectivo impugnado sino de su condición de empleados públicos en situación de abuso, o, si se quiere, en su condición de empleados temporales de larga duración, cuyo puesto se ofrece en la convocatoria recurrida, de manera que los derechos que ejercitan dimanan directamente, tanto de la Directiva 1999/70/CE y de la jurisprudencia del TJUE respecto a la misma, como de la nueva Ley 20/2021 que viene a dar efectivo cumplimiento a la norma del Derecho de la Unión.

Sostiene que existe una relación material unívoca entre ellos y la convocatoria impugnada ya que tiene ésta por objeto los puestos de trabajo que han desempeñado tras prestar servicios para la demandada durante más de 11,14,16,17 y 20 años de forma continuada, lo que, añade, ni es inocuo a efectos de la Directiva 1999/70/CE, ni de la Ley 20/2021, al prever ésta última la convocatoria de procesos de estabilización por el sistema de concurso de méritos.

Añade la parte actora a lo anterior, que la exclusión de sus puestos de la convocatoria impugnada resultaría ser un efecto positivo para ellos al posibilitarse así su vinculación posterior al concurso de méritos previsto por la Disposición Adicional 6ª de la Ley 20/2021.

(1.-2) Reiterando que lo pretendido en el proceso es la exclusión de la convocatoria del puesto que ocupan interinamente, así como también su exclusión de las Ofertas de Empleo Público de las que traen causa, la parte demandante articula el motivo impugnatorio en el que pide la declaración de nulidad de las Ofertas de Empleo Público de 2017 y 2018, con base en las siguientes ideas que ahora extractamos:

- La Directiva 1999/70/CE no exige la transformación de la relación temporal en indefinida, en caso de abuso; pero sí impone esta consecuencia cuando el ordenamiento del Estado Miembro carece de otras alternativas sancionadoras frente al abuso.

- El deber de sancionar los abusos no se deriva de la Cláusula 5 exclusivamente, sino también, y, especialmente, del art. 2 de la Directiva 1999/70/CE, que conecta la sanción frente al abuso con el efecto útil de la norma del Derecho de la Unión.

- La sujeción de los empleados públicos víctimas de un abuso en la temporalidad a las mismas causas de cese que los empleados públicos fijos comparables permitiría conciliar el mandato de la Cláusula 5 del Acuerdo Marco con la normativa nacional, que no sería infringida sino interpretada de modo conforme para garantizar su plena efectividad.

- Actuación de los principios de tutela judicial efectiva y no discriminación cuando el principio de interpretación conforme no es suficiente.

- Desviación de poder por la Administración demandada al actuar ahora con tanta celeridad incluyendo en la convocatoria impugnada los puestos que interinamente ocupan los actores, tratando de evitar los mandatos contenidos en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, que ya estaba en tramitación, como Proyecto de Ley, cuando se aprobó la Orden recurrida en este proceso.

- La entrada en vigor de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, como también el Real Decreto-ley 14/2021, ofrece motivos adicionales y autónomos para operar la exclusión de los puestos que interinamente ocupan los recurrentes de la convocatoria impugnada. Afirma en este punto la parte actora que, dada la remisión que realiza la Disposición Adicional 6ª del citado Real Decreto-ley al artículo 2.1, tal llamada incluye también el contenido del párrafo segundo de este último precepto, de modo que el límite que representaba la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto-ley continúa vigente, a la luz de ese artículo 2.1.2ª.

(1.-3) Diferencia la actora, por último, entre los conceptos de "puesto" y "plaza" para afirmar que, ofertándose en la convocatoria un total de 193 plazas y habiendo recibido ella la notificación de que el puesto que ocupa ha quedado afecto a estabilización, cabría suponer que, pese a la diferencia conceptual que ha expuesto, es "su puesto" el que se ha computado como plaza vacante a efectos de la OEP y que, una vez finalizado el proceso selectivo, también será su puesto ofertado para ser adjudicado a los aspirantes que lo hayan superado determinando ello el cese de las recurrentes.

2.- Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita que se declare la inadmisibilidad del presente recurso, por falta de legitimación de los recurrentes para interponer este recurso por no constar su participación en el proceso selectivo cuya convocatoria pretenden impugnar, o, en su defecto, que se desestime en cuanto al fondo por entender que la Orden recurrida es plenamente ajustada a Derecho. Todo ello sobre la base de los amplios razonamientos que su representación procesal expuso y desarrolló en el escrito de contestación a la demanda que obra en autos y que, por tal motivo, se tendrá ahora por reproducido íntegramente.

TERCERO. - Delimitación de la controversia

La cuestión de fondo sobre la que ha girado el presente debate procesal se centra en la conformidad o no a Derecho de la Resolución de la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria y Salud Pública, de la Comunidad de Madrid, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la Resolución de 1 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del Servicio Madrileño de Salud (SERMAS).

En concreto, lo que en este caso debería decidirse en esta Sentencia, de entrarse a examinar y resolver tal cuestión de fondo, es si la convocatoria de estas pruebas selectivas, mediante el sistema de provisión del concurso-oposición, es contraria a lo previsto en la posteriormente aprobada Ley 20/2021, de 28 de diciembre, y si tal Orden se ha dictado por la Administración demandada con desviación de poder, para intentar evitar la aplicación del procedimiento de estabilización que preveía el Proyecto de Ley que entonces, cuando se aprobó la Orden aquí recurrida, era todavía la citada Ley 20/2021.

Todo ello unido a una pretensión de futuro que ejercita la parte actora para que, una vez se hubiese declarado en esta Sentencia que el puesto que interinamente ocupa ha de ser excluido de la convocatoria recurrida, se declare que dicho puesto reúne los requisitos previstos en las Disposiciones Adicionales Sexta y Octava de la repetida Ley 20/2021, de 28 de diciembre, y, más aún, se ordene la afectación de dicho puesto al concurso de méritos que debería entonces convocar la demandada en aplicación de lo previsto en tales Disposiciones Adicionales.

CUARTO. - Normativa de aplicación

Sin perjuicio de los preceptos, normas y jurisprudencia que, eventualmente, pudieran citarse más adelante, convendrá dejar expuesto ahora el marco jurídico y jurisprudencial del que ha partido la Sala para resolver este recurso.

Dispone el artículo 19.1.a) de la Ley Jurisdiccional que

"1. Están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo:

a) Las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo".

En cuanto a la Orden impugnada no estará de más recordar, de modo conforme con su Texto Introductorio, que su aprobación se realiza al amparo de lo previsto por los Decretos 144/2017, de 12 de diciembre y 170/2018, de 18 de diciembre, por los que, respectivamente, se aprueban las Ofertas de Empleo Público de la Comunidad de Madrid para los años 2017 y 2018.

Dispone, en particular, la Base Séptima ("Sistema Selectivo") en sus apartados 1, 2 y 3, que

"1. El sistema selectivo será el de concurso-oposición, siendo la fase de oposición de carácter eliminatorio y pudiendo acceder a la fase de concurso un número de aspirantes superior al de plazas convocadas.

En ningún caso, la puntuación obtenida en la fase de concurso podrá ser aplicada para superar la fase de oposición.

2. La fase de oposición de este proceso selectivo estará compuesta por dos ejercicios de carácter eliminatorio.

3. El contenido del programa de este proceso selectivo tendrá un número total de 40 temas, de acuerdo con el desarrollo que se recoge en el anexo de esta Orden".

Con la relevancia que después se dirá, también resulta oportuno dejar constancia aquí de lo que dispone la Base Primera de las Específicas por las que se rige la convocatoria que aquí nos ocupa:

"Primera

Normas generales

1. Se convocan pruebas selectivas del proceso extraordinario de estabilización de empleo temporal del personal funcionario para la cobertura de 193 plazas en el Cuerpo de Técnicos y Diplomados Especialistas, Escala de Asistentes Sociales, de Administración Especial, Grupo A, Subgrupo A2, de la Comunidad de Madrid, para su provisión por el sistema de acceso libre, correspondiendo 104 de ellas a la Oferta de Empleo Público de la Comunidad de Madrid para el año 2017, aprobada por Decreto 144/2017, de 12 de diciembre, (BOLETÍN OFICIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID número 297, de 14 de diciembre), 80 a la Oferta de Empleo Público de la Comunidad de Madrid para el año 2018, aprobada por Decreto 170/2018, de 18 de diciembre, del Consejo de Gobierno, (BOLETÍN OFICIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID número 303, de 20 de diciembre) y las 9 restantes a la Oferta de Empleo Público de la Comunidad de Madrid para el año 2020, aprobada por Decreto 123/2020, de 29 de diciembre, del Consejo de Gobierno (BOLETÍN OFICIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID número 317, de 30 de diciembre)

2. De conformidad con la normativa vigente relativa al acceso de las personas con discapacidad a la Administración Pública, del total de las plazas ofertadas se reservan 14 para quienes tengan la condición legal de personas con discapacidad con un grado de discapacidad igual o superior al 33 por 100, siempre que se cumplan los requisitos que, a tal efecto, se establecen en dicha normativa. Las plazas reservadas para el cupo de discapacidad se acumularán a las del turno libre en caso de no haber personas aspirantes aprobadas por dicho cupo.

3. Del total de plazas incluidas en el presente proceso selectivo, 131 de ellas se convocan al amparo de lo recogido en el artículo 9 e) del Decreto 149/2002, de 29 de agosto, por el que se regula el procedimiento para la adquisición de la condición de funcionario por el personal laboral al servicio de la Administración de la Comunidad de Madrid, una vez aprobados los correspondientes catálogos definitivos de puestos susceptibles de funcionarización, mediante Orden 196/2021, de 26 de julio, de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo (BOLETÍN OFICIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID número 179, de 29 de julio)".

QUINTO.- Examen y decisión de las cuestiones controvertidas

Para resolver el presente recurso habremos de dar respuesta previamente a la causa de inadmisibilidad opuesta por la representación procesal de la Administración demandada relativa, en concreto, a la falta de legitimación ad causam, articulada al amparo de lo previsto en el artículo 69.b) en relación con el artículo 19.1.a), ambos de la Ley Jurisdiccional.

1.- Deberemos, para ello, comenzar recordando que el concepto de interés directo que antiguamente requería la Ley Jurisdiccional de 1956 para delimitar tal legitimación ante el orden contencioso administrativo quedó ampliamente superado por la interpretación que, en aplicación del principio de tutela judicial efectiva, realizó el Tribunal Constitucional de dicha norma preconstitucional. Sin embargo, la amplia interpretación de tal concepto, una vez sustituido por el de interés legítimo, que ya recoge expresamente el artículo 19.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, no permite ignorar la necesidad de su concurrencia a riesgo de que el proceso contencioso administrativo se convierta en otro distinto o con distinta finalidad que la pretendida por el legislador al delimitar su ámbito, esto es, el control de la actividad administrativa de conformidad con los postulados que se derivan del artículo 106.1 del propio Texto Fundamental.

Sobre la base de tal disposición legal será útil traer a colación la STC 52/2007, de 12 de marzo, que señala, en relación al orden contencioso-administrativo, que " el interés legítimo se caracteriza como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados), de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). Se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializaría de prosperar ésta. O, lo que es lo mismo, el interés legítimo es cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida ( SSTC 252/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 173/2004, de 18 de octubre, FJ 3 ; y 73/2006, de 13 de marzo , FJ 4; ...)".

De otro lado, el Supremo Intérprete de la Constitución remarca que el derecho a la tutela judicial efectiva impone a los órganos judiciales la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen en la atribución de legitimación activa para acceder a los procesos judiciales ( STC 73/2004, de 22 de abril, FJ 3 STC 226/2006, de 17 de julio, FJ 2). Mas también ha dicho que el principio "pro actione" no implica, en modo alguno, una relativización o devaluación de los presupuestos y requisitos procesales establecidos por las leyes, ni debe entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles ( STC 45/2004, de 23 de marzo, FJ 4 y ATC 430/2004, de 12 de noviembre).

Con apoyo en estas bases de doctrina constitucional, el Tribunal Supremo ha examinado detenidamente la causa de inadmisibilidad que ahora nos ocupa. Así, ya en STS de 8 de marzo de 2017 (Rec. 4451/2016), siguiendo la jurisprudencia constitucional de la que acabamos de dejar una muestra, dijo lo siguiente:

"Esta Sala define la legitimación activa como una titularidad que deriva de la posición peculiar que ostenta una persona física o jurídica frente a un recurso concreto, cuando la decisión que se adopte en el mismo es susceptible de afectar a su interés legítimo [ artículo 19.1 a) LJCA ].

El interés legítimo es el nexo que une a esa persona con el proceso de que se trata y se caracteriza como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados) de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). La comprobación de que existe en el caso legitimación " ad causam " conlleva por ello la necesidad de comprobar la interrelación existente entre el interés legítimo que se invoca y el objeto de la pretensión [ Sentencia del Pleno de esta Sala de 9 de julio de 2013 (Recurso 357/2011 ) y sentencias de 21 de marzo de 2012 (Casación 5651/2008), de 8 de junio de 2015 ( Rec. 39/2014 ) y de 13 de julio de 2015 ( Casaciones 2487/2013 y 1617/2013), con reflejo en las sentencias del Tribunal Constitucional - STC- 52/2007, de 12 de marzo , ( FJ 3) ó 38/2010, de 19 de julio , FJ 2 b).

Siguiendo esta uniforme e ininterrumpida línea jurisprudencial, razona más recientemente el Alto Tribunal así en su ATS de 22 de febrero de 2022 (RCA 460/2021) [y en el mismo sentido, el posterior ATS de 2 de marzo de 2022 (RCA 179/2021)]:

" Constituye la legitimación activa y, más precisamente, la legitimación ad causam que es a la que aquí nos referimos -como recuerda la reciente STS de 2 de noviembre de 2021 , en línea con una constante jurisprudencia- la cualidad que habilita a las personas físicas o jurídicas para actuar como parte demandante en un determinado proceso. Y se vincula, en nuestro orden jurisdiccional, a la relación que media entre el sujeto promotor del recurso y el objeto de la pretensión que se deduce. De modo que el recurso sólo puede iniciarse por quien tiene legitimación, pues no se reconoce con carácter general la acción pública, salvo previsión legal expresa.

Se comprende, por tanto, su indisociable vinculación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 CE , al que sirve de soporte, del que deriva la necesidad, en la medida en que permite el acceso a la jurisdicción, de evitar interpretaciones que dificulten de manera irrazonable o desproporcionada tal acceso.

A ella se refiere el artículo 19 LJCA que en sus diversos apartados desglosa un catálogo de supuestos en los que, como regla general, se vincula la legitimación activa a la defensa de un derecho o interés legítimo, tal y como deriva de la configuración en el artículo 24 CE del derecho a la tutela judicial efectiva "de los derechos e intereses legítimos".

Es así doctrina reiterada de esta Sala -que todas las partes conocen y citan en sus respectivos escritos- la necesidad de invocar la afectación de un interés en sentido propio, cualificado y específico, distinto del mero interés por la legalidad, de forma que concurra una relación entre el sujeto que acciona y el objeto de la pretensión que determine que la anulación de lo impugnado produzca un efecto positivo (un beneficio) o evite uno negativo (un perjuicio), actual o futuro, pero cierto, que debe repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acuda al proceso, criterio que reitera la jurisprudencia constitucional. El interés legítimo supone que la actuación administrativa impugnada pueda repercutir directa o indirectamente, o en el futuro, pero de un modo efectivo y acreditado, no meramente hipotético, en la esfera jurídica de quien la impugna, sin que baste la mera invocación abstracta y general o la mera posibilidad de su acaecimiento (por citar sólo algunas, SSTS de 25 de mayo de 2006, de Pleno, recurso 38/2004 ; de 3 de marzo de 2014, de Pleno, recurso 4453/2012 ; o la más reciente de 2 de noviembre de 2021, recurso 76/2020 , entre otras muchas).

El interés legítimo se delimita, así, caso a caso, en atención a la pretensión ejercitada, en función de si la anulación que se pretende de la actividad administrativa impugnada "supone un concreto beneficio o la evitación de un singular perjuicio a quien ejercita la acción, esto es, una utilidad específica que va más allá del interés genérico de que las Administraciones públicas actúen conforme a derecho" ( STS de 15 de julio de 2010, recurso 23/2008 ). Esta ventaja ha de ser concreta y efectiva, y ha de ser identificada en la interposición de cada recurso contencioso administrativo. No es suficiente, como regla general, que se obtenga el beneficio de carácter cívico que lleva aparejado el cumplimiento de la legalidad ( STS de 18 de enero de 2005, recurso 22/2003 ). Con éstas u otras palabras similares se pronuncia desde antiguo una constante jurisprudencia.

La concurrencia de un interés legítimo es, pues, la regla general para el reconocimiento de la legitimación activa a una persona física o jurídica en la interposición de un recurso contencioso administrativo y así se expresa en el apartado a) de artículo 19.1 LJCA . Sin que se aparte de esta regla, de la que es una especificación, su apartado b), relativo a los entes colectivos -"corporaciones, asociaciones, sindicatos y grupos y entidades a que se refiere el artículo 18 (grupos de afectados, uniones sin personalidad o patrimonios independientes o autónomos)"-, como nos recuerdan las SSTS de 18 de enero de 2005, recurso 22/2003 y de 2 de noviembre de 2021, recurso 76/2020 .

Sólo como excepción, y así lo recuerda la STS de Pleno de 3 de marzo de 2014, recurso 4453/2012 , "en determinadas ocasiones, ese concreto y especifico interés legítimo que vincula al recurrente con la actividad objeto de impugnación, no resulta exigible. Por ejemplo, ese requisito legitimador no resulta de aplicación en algunos ámbitos sectoriales de la actividad administrativa, en los que se permite que cualquier ciudadano pueda interponer un recurso sin ninguna exigencia adicional. Es lo que se denomina "acción popular" en el artículo 19.1.h) de la Ley de esta jurisdicción , y que la mayor parte de nuestras leyes sectoriales tradicionalmente la han denominado "acción pública" tan habitual, por ejemplo, en el ámbito del urbanismo o en determinados supuestos relacionados con el medio ambiente. El entronque constitucional de esta acción está en el artículo 125 de nuestra Carta, y exige que una norma con rango de ley así la reconozca expresamente, con la finalidad de "(r)obustecer y reforzar la protección de determinados valores especialmente sensibles, haciendo más eficaz la defensa de los mismos, ante la pluralidad de intereses concurrentes" como dijeron las SsTS de 14 de mayo de 2010 (casación 2098/06, FJ 5 ) y 6 de junio de 2013 (casación 1542/10 , FJ 5º). Se considera que la relevancia de los intereses en juego demanda una protección más vigorosa y eficaz que la que puede proporcionar la acción de los particulares afectados. Por ello, cualquier ciudadano que pretenda simplemente que se observe y se cumpla la ley, puede actuar, siempre y cuando así le haya sido previamente reconocido. Fuera de estos supuestos, expresamente reconocidos y previstos por la ley, es necesario el concurso del interés legítimo como presupuesto habilitante para poder acceder a la jurisdicción".

Sobre esta base general debe examinarse el posible interés, expresado en términos de eventual beneficio a obtener o perjuicio a evitar, del que habría de estar investida la actora en este caso para la interposición y mantenimiento del presente recurso contencioso administrativo; más allá, ha de aclararse, de la posible consideración de "interesada" que pudiera, en su caso, reportarle su condición de empleada pública con vínculo laboral para con la Administración demandada. Y es que, aunque la condición de "interesado" derivada del ámbito material del Derecho Administrativo suele ser coincidente con la de "legitimado/a" en sede jurisdiccional, no son ambos conceptos asimilables hasta el punto de tener que aceptar que en quien concurre la primera también está adornado, correlativa y automáticamente, con la segunda. El concepto de "legitimación" es, por su construcción jurisprudencial, como se ha visto, más amplio que el otro del que tratamos pues se corresponde el primero con un interés susceptible de tutela por los órganos jurisdiccionales que habría de comportar el que la anulación de un acto o resolución produzca de modo inmediato un efecto positivo o la evitación de uno negativo, cierto y actual, y no meramente hipotético o potencial.

2.- En este caso, ha de partirse de un hecho no controvertido entre las partes y es el de que, como la propia recurrente afirma en su demanda, ni siquiera es participante en el proceso selectivo convocado mediante la Orden que pretende impugnar. Una falta de participación en la que la Letrada de la Comunidad de Madrid basa prioritariamente su oposición a la demanda para hacer valer, en primer lugar, la causa de inadmisibilidad que ahora resolvemos.

Debe recordarse a estos efectos que la jurisprudencia es uniforme a la hora de considerar que la legitimación para la impugnación de la convocatoria y bases de un proceso selectivo ha de exigirse, como presupuesto necesario, no sólo la participación del/la demandante en el proceso selectivo en cuestión sino, más aún, conforme a lo razonado por el Tribunal Supremo en STS de 21 de junio de 2021 (Rec. Cas. 7173/2019) " que reaccione frente a actos posteriores respecto del impugnado. Ante todo evitando que se dicten" pues, añade el Alto Tribunal, " De no actuar de ninguna de estas maneras el efecto será que el acto que ponga fin al procedimiento gane firmeza".

Esta necesidad de que la legitimación en la impugnación de la convocatoria y bases de un proceso selectivo tenga como presupuesto la participación del demandante en tal proceso de selección se desprende también, sensu contrario, de lo expresado por el Tribunal Supremo en STS de 26 de noviembre de 2021 (RCA 262/2020). En ella, citando la anterior STS de 25 de febrero de 2021 (Rec. Cas. 3562/2019), afirma que, pese a no haber solicitado la allí recurrente la adjudicación en su favor de la plaza en litigio, "el interés de la recurrente queda acreditado desde el momento en que participó en la convocatoria" en cuestión.

Desde luego, no consta en estos autos que el proceso selectivo convocado por la Orden recurrida haya finalizado; pero lo que sí puede afirmarse, por lo afirmado a su vez por ella en su escrito rector, es que los demandantes no participaron en el mismo.

Considerando ya esta razón, la Sala entendió que el recurso debe ser declarado inadmisible pues carece la actora de la necesaria legitimación ad causam para su interposición y mantenimiento.

Respecto a la conclusión ya expresada es útil reseñar que no es la primera vez que esta Sala tiene ocasión de pronunciarse sobre similar presupuesto de hecho e idéntica consecuencia jurídica. Así, sobre la base de la misma doctrina jurisprudencial extractada como más reciente, la Sección de Apoyo a esta Sección Octava, en Sentencia de 9 de febrero de 2022 (Rec. 311/2020) traía a colación la nuestra anterior de fecha 19 de septiembre de 2019 (Rec. Apel. 395/2019) en la que razonábamos que el empleado público temporal (allí interino) "carece de legitimación ad causam para impugnar en juicio procedimientos selectivos en los que no participa, o aquéllos en los que participando, los impugna por cualquier motivo ajeno a su resultado". Tal criterio estaba, a su vez, basado en el expresado por el Tribunal Supremo en STS de 9 de marzo de 2006 (Rec. Cas 1913/2001), Sentencia que, considerando las circunstancias concurrentes, confirmó el Fallo de inadmisibilidad pronunciado por la Sala de instancia. El Alto Tribunal expresaba en esta última Sentencia mencionada que "El presupuesto de la legitimación, como sostiene esta Sala ha de analizarse caso por caso. Es frecuente en los procedimientos selectivos o en concurrencia, ya sean oposiciones o concursos, ya concursos para la adjudicación de contratos, negar legitimación a quienes están fuera de la relación o no participan como aspirantes en los mismos, en este sentido las Sentencias de este Tribunal de 4 de junio de 2001 , 15 de marzo o 20 de julio de 2005 , porque para quienes se encuentran fuera de esta relación no existe en principio un perjuicio o beneficio de la anulación del acto administrativo". Y, ante el intento de justificar el allí recurrente unos "beneficios indirectos" consistentes en que "siendo funcionario interino, de no cubrirse las plazas por titulares se vería posiblemente beneficiado con la ampliación de la duración de su situación y además no dependería de los funcionarios que ocuparían los cargos cuyo nombramiento impugna", todo ello para apoyar su legitimación ad causam puesta en duda, el Alto Tribunal explica que "este interés, difuso, aunque real, no es legítimo, máxime para quienes como el actor, pudiendo participar en el proceso selectivo, posteriormente lo abandona" y concluye que " sin perjuicio de que analizado caso por caso, se llegue a extender la legitimación para la impugnación de procedimientos selectivos de funcionarios a quienes no han participado en el mismo, pero ostenten un interés legítimo, (...) no parece irrazonable reducir en principio la legitimación procesal para la impugnación de los procesos selectivos a quienes participan en los mismos, o intentan participar sin éxito en ellos por impedírselo los requisitos de la convocatoria". Es más, el Alto Tribunal, para confirmar la falta de legitimación decidida por la Sala de instancia, llega a razonar, como aquí también haremos, en relación con la cuestión de fondo suscitada en el proceso y, así, termina por concluir afirmando que "no nos encontramos, en cuanto a los motivos de fondo, con alegaciones que afecten a presupuestos que impidieran la participación del recurrente y en última instancia la superación de las pruebas, supuestos en los que quizás la solución en cuanto a la legitimación hubiera sido distinta".

En este caso, como veremos más detalladamente a continuación, no consta que la parte actora haya intentado siquiera participar en la convocatoria que impugna; ni pretende en su demanda la anulación de la Resolución por la que se realiza dicha convocatoria; ni, en fin, se opone -por razones jurídicas de disconformidad de la convocatoria con el ordenamiento jurídico- al proceso selectivo con cuya continuación, por el sistema de concurso-oposición, se muestra conforme siempre que no sea para la recurrente, pues lo que pide es la exclusión del mismo de la que considera "su plaza". Todo ello lleva a la Sala a acoger, como se anunció, la falta de legitimación ad causam opuesta por la demandada dando lugar, por tanto, a la inadmisibilidad del presente recurso.

3.- Expuesto lo anterior y a mayor abundamiento, si cabe, sobre la concurrencia de la causa de inadmisibilidad que estamos examinando, los argumentos que a continuación desarrollaremos son resultado de las concretas circunstancias concurrentes en este recurso pues no ignora tampoco esta Sala que el Tribunal Supremo también ha reiterado posteriormente la necesidad de considerar cada caso concreto para decidir sobre la legitimación de las partes en el proceso. Así, en la ya citada STS de 8 de marzo de 2017 (Rec. 4451/2016), dice el Alto Tribunal lo siguiente:

"La alegación y prueba de la legitimación es carga procesal que incumbe a la parte que se la arroga cuando es cuestionada en el proceso [ Sentencias de 13 de julio de 2015 (Casaciones 2487/2013 y 1617/2013 ) y de 14 de septiembre de 2015 (Casación 2766/2013 )], por lo que para elucidar la legitimación de la (...) recurrente debemos atenernos a los alegatos formulados por ella. La respuesta al problema de la legitimación es, además, casuística. No resulta aconsejable una afirmación ni una negación indiferenciada para todos los casos. [Por todas, sentencia de 2 de junio de 2016 (Casación 2812/214 )]".

Pues bien, en este caso, según quedó recogido más arriba, la parte demandante trata de justificar su legitimación para interponer este recurso en la condición que tiene de empleada pública temporal en situación, dice, de abuso o de larga duración, y por haber sido convocado para su cobertura el puesto que interinamente ocupa. Una justificación que, a la postre, no guardaría relación con el objeto concreto de este recurso contencioso administrativo que no es otro que la Orden de convocatoria de un proceso de estabilización que prevé como sistema de provisión el de concurso-oposición; sistema al que, como veremos, la parte actora no se opone en realidad pues lo que en verdad pretendería es que se le facilitase por este Tribunal la ocupación de algunas de las plazas convocadas (las correspondientes, dice, al puesto -no "plaza" como afirma- que interinamente vendría sirviendo) con carácter fijo tras la superación sólo de un concurso de méritos. Y todo ello mediante la exclusión, en nuestra Sentencia, de dicha plaza de esta convocatoria, mediando además una orden de esta Sala a la Administración demandada (apartado segundo del suplico de la demanda) no sólo para que convoque un nuevo proceso de estabilización para ese concreto "puesto" una vez excluido sino para que, además, tal segunda convocatoria fuese realizada sólo para ella por el sistema de concurso de méritos.

Es de destacar, pues, que el interés que trata de vincular con el objeto del proceso no es ni siquiera contrario al sistema de concurso-oposición, que acepta; no para ella pero sí para el resto de participantes en el proceso de estabilización convocado y que impugna. Prueba de ello es la pretensión de que el puesto que interinamente ocupa sea excluido de esta convocatoria para, aplicándosele a ella una Ley posterior (la Ley 20/2021), se le facilite de tal modo el acceso a la misma estabilización y en ese mismo puesto, pero por un simple concurso de méritos. Y ello a diferencia del resto de los empleados públicos temporales a los que, como la demandante mantiene, les afectaría este proceso de estabilización y que sí habrían de pasar, para la consolidación en "sus" respectivos puestos, por el sistema de acceso del concurso-oposición que, una vez más lo diremos, la parte actora no discute para su aplicación en este caso, siempre que no sea para ella.

Siendo así lo anterior, la Sala no puede sino considerar que el interés que pudiera conllevar el ejercicio de la acción así ejercitada en la demanda, en los términos en que ha sido formulada y a la vista de las pretensiones ejercitadas en ella, tampoco desde esta perspectiva alcanza al exigible para integrar la legitimación necesaria a fin de que el proceso iniciado a instancias de la parte actora continuase y no fuera declarado inadmisible.

4.- Por último pero no con una relevancia menor a lo ya razonado, también desde la casuística que debemos tener en cuenta para resolver sobre la inadmisibilidad opuesta por la demandada, aun considerando, hipotéticamente, que las pretensiones ejercitadas por la actora mantuvieran la "relación unívoca" que exige la jurisprudencia, la misma tampoco podría considerarse acreditada siendo, como es, de carga de la parte que se la arroga, su alegación y prueba cuando, como es aquí el caso, ha resultado cuestionada en el proceso.

Ya se ha dicho que el Tribunal Constitucional (en STC 52/2007, más arriba citada) y, siguiéndolo, también el Tribunal Supremo, utilizan tales términos ("relación unívoca") para delimitar el interés legítimo que servirá a determinar la concurrencia o no de la legitimación, en tanto que relación material, no meramente formal, entre el sujeto y el objeto de la pretensión. Una relación que queda así anudada de modo directo al hecho de que la anulación del objeto del recurso produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o evite un efecto negativo (perjuicio) actual o futuro pero cierto. Se trataría, pues, de que la parte que lo invoca acreditase ese interés en sentido propio, cualificado, específico, actual y real, no potencial ni hipotético.

En este caso, es necesario reiterarlo, la parte actora no ha ejercitado pretensión alguna anulatoria de la Convocatoria -de cuyas bases y disposiciones generales no discrepa, así hay que entenderlo, puesto que no insta ni su nulidad ni su mera anulación- sino que lo que pretende es que esta Sala impida, por vía de su exclusión, la afectación a la misma del puesto que ocupa interinamente. Una pretensión que, también hay que dejarlo sentado, sería de principio inaceptable pues su acogida por sí sola vulneraría los principios de igualdad, mérito y capacidad que rigen el acceso al empleo público. Recuérdese que la convocatoria aquí concernida es tan sólo de estabilización (no es conjunta con la correspondiente a una eventual tasa de reposición), lo que conllevaría de principio que todas las plazas afectadas por ella estén siendo servidas por personal temporal de larga duración; la misma condición que para ella, y para su favorecimiento por un simple concurso de méritos, reclama la parte recurrente; lo que además, según pretenden, resultaría de la aplicación de una norma legal (Ley 20/2021, de 28 de diciembre), promulgada con posterioridad a la Resolución aquí recurrida, de 1 de diciembre de 2021.

En todo caso, volviendo a la necesaria acreditación de la relación unívoca que invoca la parte actora en pos de su legitimación, debe recordarse que en el presente recurso se limitó su representación procesal a solicitar (y así se acordó por la Sala) la práctica de una prueba documental adjunta a la demanda y de otra documental a practicar mediante certificación de la demandada sobre vacantes de la categoría del puesto que ocupa; una proposición de prueba, pues, que no estuvo nunca dirigida a acreditar que el concreto puesto que sirve en la actualidad está efectivamente incluidos dentro de la convocatoria de plazas a las que se refiere la Resolución frente a la cual se dedujo este recurso contencioso administrativo; puesto cuya exclusión se pretende.

Siendo así lo anterior, ninguna conclusión es posible alcanzar sobre la existencia de la relación material unívoca que invoca la actora para su legitimación considerando, especialmente, que la pretensión principal ejercitada es, no la anulación de la Orden, sino meramente la exclusión de la convocatoria de la plaza correspondiente al puesto que interinamente ocupa la recurrente. No existiendo, en fin, certeza alguna de que, del total de plazas convocadas, algunas de ellas sean las que, en concreto, ocupan las actoras, también por este motivo debe acogerse la causa de inadmisibilidad opuesta por la demandada, declarándose la falta de legitimación de la parte actora a tenor de lo dispuesto en el artículo 69.b), en relación con el artículo 19.1, ambos de la Ley Jurisdiccional.

Y todo ello recordando por último, con el Tribunal Constitucional, entre otras muchas, desde su STC 256/2007, de 10 de diciembre, hasta la más reciente STC 112/2019, de 3 de octubre, que

"Es doctrina constitucional que el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24.1 CE "incluye el derecho a obtener una resolución judicial de fondo cuando no existen obstáculos legales para ello" ( SSTC 107/1993, de 22 de marzo, FJ 2 , y 148/2016, de 19 de septiembre , FJ 3, entre otras muchas). Este derecho, al ser un derecho de configuración legal, ha de ejercerse mediante los cauces procesales existentes y cumpliendo los presupuestos y requisitos establecidos por el legislador en cada caso. Por tal razón, queda también satisfecho cuando se emite un pronunciamiento de inadmisión siempre y cuando esta respuesta sea consecuencia de la aplicación razonada de una causa legal en la que se prevea esta consecuencia ( SSTC 182/2004, de 2 de noviembre, FJ 2 ; 279/2005, de 7 de noviembre, FJ 3 , y 6/2018, de 22 de enero , FJ 3)".

2.- Finalmente, dado que la parte actora parece ejercitar, aunque no formalmente, una pretensión de nulidad, por vía de impugnación indirecta, de las Ofertas de Empleo Público de los años 2017 y 2018, descartaremos también la posibilidad de acoger dicha pretensión por las razones siguientes:

A.- En primer lugar, ha de recordarse que la impugnación indirecta de disposiciones generales está directamente vinculada con la procedibilidad de la pretensión de impugnación directa de un acto administrativo de ejecución de dicha disposición general. Siendo así pues que, conforme a lo ya resuelto, no procede la admisión de este recurso en tanto que dirigido a la impugnación de una convocatoria en la que la actora no ha acreditado su participación, de principio tampoco existiría la posibilidad de examinar y decidir dicha impugnación indirecta.

B.- En segundo lugar, y no menos importante que lo anterior, aun en el caso de que pudiera haberse entrado a decidir sobre tal pretensión relativa a la impugnación indirecta de las mencionadas Ofertas de Empleo Público, lo cierto es que la misma nunca podría haber prosperado a la vista de la más reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la imposibilidad de atribuir a las Ofertas de Empleo Público la naturaleza de disposiciones generales.

La cuestión ha sido resuelta por esta Sala en Sentencia de 9 de enero de 2024 (Rec. Apel. 550/2022) con razonamientos que, ahora, en aplicación del principio de unidad de doctrina y en aras de la necesaria seguridad jurídica, habremos de reiterar.

Cabe señalar que esta misma Sala y Sección, en Sentencia de 27 de septiembre de 2023 (Rec. 1537/2021) ya expresaba dudas sobre esta concreta cuestión en la medida en que el Tribunal Supremo no había dictado ninguna Sentencia en la que hubiese definido, de modo definitivo, la naturaleza jurídica de las Ofertas de Empleo Público y su posibilidad o no de impugnación indirecta.

En aquella Sentencia acudíamos a lo establecido en el artículo 70.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, pues caracteriza a la Oferta de Empleo Público como un instrumento de planificación/gestión en materia de recursos humanos encaminado a recoger las necesidades de personal que, con asignación presupuestaria, deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso. Un instrumento cuya aprobación se realizará con periodicidad anual por los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas y se publicará en el Diario Oficial correspondiente, pudiendo, incluso, contener medidas derivadas de dicha planificación. A partir de aquí, afirmábamos que esta Ley no caracteriza, desde luego, más allá de lo recogido, a estos instrumentos para determinar con precisión si se trata de disposiciones generales o de actos administrativos generales; por ello, entendíamos necesario acudir a la jurisprudencia en la que el Tribunal Supremo se había pronunciado, no obstante, de modo indirecto, y no siempre uniforme, sobre esta cuestión.

Citábamos en este sentido la STS nº 357/2019, de 18 de marzo de 2019 (Rec. Cas. 2528/2016) en la que, resolviendo la causa de inadmisibilidad opuesta por la parte recurrida por considerar que lo impugnado en la instancia (sendos Decretos del Gobierno de Aragón por los que, respectivamente de aprobaban Ofertas de Empleo Público Complementarias a las de los años 2007 y 2011) no eran disposiciones generales, reconocía que su jurisprudencia (a través de sus propias Sentencias, que mencionaba el Alto Tribunal) no era uniforme ni clara.

De igual modo, hacíamos referencia a la más reciente STS de 24 de enero de 2023 (Rec. Cas. 3960/2021) en la que el Tribunal Supremo resolvió un recurso de casación en el que la disposición administrativa, que no acto, que constituía el objeto de la Sentencia dictada en la instancia era un Acuerdo del órgano de gobierno autonómico que aprobaba la Oferta de Empleo Público para la estabilización del empleo público temporal, sin hacer el Alto Tribunal objeción alguna, ni siquiera mención, de modo expreso a dicha declaración del órgano sentenciador en la instancia.

Por ello, con las dudas que nos surgían debido al hecho de que la conclusión alcanzada sobre la naturaleza de disposiciones generales de las OEP era puramente deductiva a partir de tales pronunciamientos jurisprudenciales, basados en decisiones de la Sección de Admisión de la Sala Tercera, resolvimos tener por caracterizadas a las OEP como disposiciones generales y admitir su posible impugnación indirecta por la vía prevista en el artículo 26 de la Ley Jurisdiccional.

Ocurre, sin embargo, que el Tribunal Supremo, con posterioridad a las Sentencias citadas, ha tenido ocasión de pronunciarse de nuevo sobre esta cuestión y en su más reciente STS de 26 de octubre de 2023 (Rec. Cas. 6831/2021) ha señalado lo siguiente, poniendo en duda de nuevo la naturaleza de disposiciones generales de las Ofertas de Empleo Público pero diciendo así:

"Abordando ya el tema litigioso, es útil comenzar por la idea que sirve de presupuesto a todo el razonamiento de la sentencia impugnada, a saber: que las ofertas de empleo público tienen naturaleza de disposiciones generales. Si bien nuestra sentencia nº 543/2018, citada por la Sala de instancia, puede dar cierta base para afirmar la naturaleza reglamentaria de las ofertas de empleo público, esta caracterización dista de ser un criterio jurisprudencial inequívocamente establecido".

En esta Sentencia que hemos citado, el Alto Tribunal prosigue con sus ulteriores razonamientos, introduciéndolos así: " aun admitiendo a efectos puramente argumentativos dicha caracterización...". Tal expresión induce a considerar que la postura sostenida ahora, sin pronunciarla de modo explícito desde luego, es proclive a negar a las OEP la naturaleza de disposiciones generales y, por tanto, la posibilidad de que sean impugnadas directamente.

SEXTO. - Costas procesales

De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la inadmisibilidad que, ya se ha razonado, declararemos a continuación hace improcedente un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en este recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo