Ha sido ponente el Magistrado don Francisco Javier Canabal Conejos, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto por la Asociación de Vecinos "El Balcón" contra la Sentencia de 28 de abril de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 8 de Madrid en el Procedimiento Ordinario 28 de abril, por la que se desestimaba su recurso interpuesto contra:
a.- la desestimación presunta por el Ayuntamiento de Mejora del Campo de su solicitud, de mayo de 2020, de adopción "de las decisiones adecuadas para poner en marcha las actuaciones precisas para la modificación del Plan General a los efectos de incluir la regulación necesaria, como suelo materialmente urbano, de "El Balcón", conservando las actuaciones precedentes a las que hemos aludido incluidas en el acuerdo de aprobación provisional ya adoptado hace años, con las modificaciones precisas para adecuar a dichas previsiones la situación actual, en particular en lo que al número de parcelas o viviendas se refiere, a los efectos de requerir de la Comunidad de Madrid su aprobación definitiva, incluyendo las decisiones precisas para el establecimiento de los servicios precisos y la actualización o mejora de los existentes"; y,
b.- contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto frente al Decreto 2020-1045, de 2 de agosto, por el que se denegó la adopción de medidas provisionales solicitadas por la Asociación en la referida petición, así como contra el referido Decreto. Las medidas solicitadas consistían en que se comunicase "a las Administraciones y poderes públicos actuantes la existencia del presente procedimiento y, en consecuencia, que la determinación de la naturaleza y condición de urbano del suelo incluido en "El Balcón" se encuentra pendiente de las presentes actuaciones, a los efectos de que no se adopten decisiones que pudieran impedir, imposibilitar o dificultar desproporcionadamente la ejecución y eficacia de la resolución final de las actuaciones".
SEGUNDO.- Impugna en apelación la Asociación de Vecinos "El Balcón" la citada Sentencia expresando que su solicitud no se instrumentó en el contencioso la pretensión del artículo 29.1 LJCA por lo que las consideraciones al respecto que incorpora la Sentencia no reclaman su aplicación ni resultan procedentes. También ataca las consideraciones que realiza sobre su posible falta de legitimación aunque no se haya trasladado al Fallo.
Tras relatar las vicisitudes de la Revisión del PGOU en relación con su aplazamiento, indica que el Ayuntamiento no cumplimentó el requerimiento de subsanación remitido y reiterado por la Comunidad de Madrid de ahí que se pretenda que el Ayuntamiento recurrido proceda, sin dilación, a dar cumplimiento al requerimiento de subsanación que efectuó la Administración madrileña, elaborando y remitiendo a la Comunidad el informe requerido, sobre la afectación que podría producir el vertedero, ya clausurado, ya que no puede, válidamente, limitarse a mostrar su discrepancia, a sostener que no le gusta o que no le parece correcto, ni tampoco tratar de justificar que ha cumplido cuando ha ejercido acciones con motivo del requerimiento, pero sin darle cumplimiento a lo que está obligado.
Aduce la incongruencia omisiva de la Sentencia al no pronunciarse sobre dos argumentos concretos empleados en instancia en relación con el principio que prohíbe ir contra los propios actos y del principio de protección de la confianza legítima.
Indica cuáles serían las consecuencias de la estimación el recurso, entendiendo que el Ayuntamiento debe mantener la consideración del suelo afectado como urbano, en atención a su naturaleza real en la realidad de las cosas lo que resulta procedente para garantizar la ejecución del fallo, evitando que en la tramitación ulterior el Ayuntamiento pudiera tratar de obviar esta circunstancia, objetiva y acreditada.
Por último, aduce que la desestimación de la solicitud de adopción de medidas provisionales era inválida, inicialmente, porque carecía de la exigible motivación, ya que no se produjo argumentación o razonamiento alguno sobre la medida provisional solicitada, ni sobre su manifiesta subsunción en la regulación legal citada, sino una mera constatación formal de que no se había aprobado la revisión del plan, lo que es tanto como prescindir del contenido de la solicitud de adopción de la medida provisional.
TERCERO.- El Ayuntamiento de Mejora del Campo se opuso al recurso de apelación señalando que la Sentencia ha dado contestación, que reproduce, a las tres peticiones contenidas en el suplico de la demanda, en contra de lo sostenido por la recurrente como también lo hace en relación con la pretensión referida al mantenimiento de la condición material de suelo urbano y sobre la pretensión instrumentada con respecto a la adopción de la medida provisional.
CUARTO.- En relación con la aducida falta de congruencia de la Sentencia de instancia, conviene traer a colación el contenido y alcance de la doctrina del Tribunal Constitucional concerniente al requisito de congruencia de las Sentencias, que sintetiza la STC 25/2012, de 27 de febrero (FJ 3) -con específica mención de la contenida en las SSTC 52/2005, de 14 de marzo; 4/2006, de 16 de enero; 40/2006, de 13 de febrero; 85/2006, de 27 de marzo; 138/2007, de 4 de junio; 144/2007, de 18 de junio; 44/2008, de 10 de marzo; y 165/2008, de 15 de diciembre-en los siguientes términos: "La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3; o 174/2004, de 18 de octubre, FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio, que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium (...)".
La incongruencia "extra petitum", en la que se incurre cuando el pronunciamiento recae sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses, provocando indefensión al defraudar el principio de contradicción.
Conforme a dicha doctrina, no cabe confundir las pretensiones con las alegaciones sobre las que se sustentan aquellas. La sentencia resuelve sobre todas las pretensiones del demandante y da respuesta a sus alegaciones, rechazándolas, con base al criterio que sustenta expresado en los razonamientos que contiene, con independencia de que la parte apelante no los comparta. La discrepancia de la parte apelante con la sentencia resulta ajena al vicio de incongruencia que le reprocha, por lo que este motivo de apelación debe ser rechazado.
QUINTO.- Solventada la anterior cuestión, a los efectos de la resolución del presente recurso de apelación conviene precisar cuáles eran las pretensiones deducidas en demanda y que eran las siguientes:
"1º) que procede estimar la petición formulada por la Asociación recurrente, para que el Ayuntamiento recurrido proceda, sin dilación, a dar cumplimiento al requerimiento de subsanación que efectuó la Administración madrileña, elaborando y remitiendo a la Comunidad el informe requerido, sobre la afectación que podría producir el vertedero, ya clausurado; 2º) que procede que en el procedimiento administrativo el Ayuntamiento mantenga la condición material de suelo urbano que corresponde a El Balcón, y en su caso actualice las circunstancias fácticas producidas desde que se efectuó el requerimiento de subsanación; y 3º) que debió haberse acordado la medida provisional solicitada en vía administrativa por mi representada, con lo demás que en Derecho proceda".
Respecto de la primera de ellas, la Sentencia de instancia, tras analizar el alcance normativo y doctrinal del artículo 29.1 de la Ley de la Jurisdicción, se pronuncia en los siguientes términos:
"Por ORDEN de 27 de junio de 1997, de la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la Comunidad de Madrid, se hizo pública la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana del término municipal de Mejorada del Campo y el Catálogo de Bienes a Proteger, promovida por el Ayuntamiento de Mejorada del Campo cuyo acuerdo, en su punto Tercero, aplazaba la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana de Mejorada del Campo, a los efectos previstos en el artículo 48.c) de la Ley 9/1995, de 28 de marzo, de Medidas de Política Territorial, Suelo y Urbanismo de la Comunidad de Madrid, en tanto no sean subsanadas las deficiencias señaladas en los informes que obran en el expediente y mencionadas en el cuerpo de dicho Acuerdo en el ámbito, entre otros, de Suelo Urbanizable Incorporado denominado API-l y API-2 "El Balcón de Mejorada" y "Villaflores-El Tallar".
Respecto de dicho ámbito deberá cumplirse las determinaciones del informe emitido por la Dirección General de Educación y Prevención Ambiental que afectan a la protección y usos del mismo.
El de Prevención Ambiental lo era por su proximidad con el Vertedero de Residuos Sólidos Urbanos "La Rendija II" y hasta que no se demostrase fehacientemente la compatibilidad de los desarrollos previstos con las mencionadas instalaciones, la distancia de seguridad que habría de respetar el urbanizable respecto a esta, la de 2.000 m.
Dicho aplazamiento fue mantenido por Acuerdo de 30 de julio de 1998.
Lo cierto es que consta en el expediente que en fecha 31 de julio de 2012 el Ayuntamiento de Mejorada del Campo solicitó el levantamiento del aplazamiento de la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana en el ámbito de Suelo Urbanizable Incorporado denominado API-l y API-2 "El Balcón de Mejorada" y "Villaflores-El Tallar".
Que El 27 de noviembre de 2012 el Director General de Urbanismo y Estrategia Territorial dictó resolución, a la vista de la solicitud, por la que requería al Ayuntamiento la subsanación del expediente de levantamiento del aplazamiento mediante la aportación de documentación técnica en sustitución de la contenida en el Plan General para los dos ámbitos; informe favorable emitido por la Dirección General de Evaluación Ambiental a la vista de la actual situación del Vertedero de Residuos Sólidos Urbanos "La Rendija II"; y
El 5 y 7 de marzo de 2013 el Ayuntamiento contesta al requerimiento por sendos escritos, reiterada el 3 junio de 2013. En todos ellos manifiesta su discrepancia con el requerimiento efectuado.
Todo ello resulta detallado en la sentencia del TSJ de Madrid número 1187/2015 de fecha 11 de diciembre de 2015 PO 88/2014, recurso que interpuso el Ayuntamiento contra la inactividad de la Comunidad de Madrid. Del mismo modo también se aprobó por el pleno el ejercicio de acciones de responsabilidad civil contra la Comunidad de Madrid.
En atención a las alegaciones relativas a que El Ayuntamiento recurrido debe dar cumplimiento al requerimiento de subsanación adoptado por la Comunidad de Madrid y que por tanto procede estimar la petición formulada por la Asociación recurrente, para que el Ayuntamiento recurrido proceda, sin dilación, a dar cumplimiento al requerimiento de subsanación que efectuó la Administración madrileña, elaborando y remitiendo a la Comunidad el informe requerido, sobre la afectación que podría producir el vertedero, ya clausurado. Decir que tal y como se ha planteado la cuestión y dado los antecedentes expuestos no debe confundirse el concepto de inactividad, con las razones aducidas para dicha exigencia. Consta en el expediente al folio 41 del complemento tercero que las razones por las que se aplazó la aprobación del Plan General en tanto no fuesen subsanadas las deficiencias en los ámbitos de suelo urbanizable incorporado. Estas eran demostrar la compatibilidad de los desarrollos con el vertedero estipulada en el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas. La citada sentencia del TSJ sí que destacaba que no existía el correspondiente plan de evaluación ambiental, no bastando el cierre del vertedero. Ahora bien, no puede hablarse de inactividad por tanto del Ayuntamiento por cuanto al citado motivo dio repetidas respuestas como se indica, siendo que por la Comunidad no se contestó. Ello motivo incluso acudir a la vía jurisdiccional, por cuanto se trataba de una inactividad entre administraciones. A ello hay que añadir, que ya en los citados plenos se instaba a que cuando se produjo el cierre del vertedero era necesario adecuar la solicitud a la ley de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid, en cuanto a la exigencia de análisis ambiental, a cuyo efecto se acordó requerir a la dirección general competente. Del mismo modo consta al folio 26 del expediente informe de los servicios jurídicos de 28 de mayo de 2020 en el que se hace constar que la dirección general de medio ambiente propone la realización y actualización del citado plan general, cuestión para la que en su caso deberán las administraciones concertarse. Por tanto en este punto, no cabe hablar de inactividad o pasividad del Ayuntamiento en relación a tales actos. En cualquier caso es discutible también que la recurrente pueda ejercitar esa acción de inactividad, en los términos señalados anteriormente, siendo que en cualquier caso el ayuntamiento no articula contra la misma".
SEXTO.- En relación con esta concreta pretensión, la Asociación apelante cuestiona que estuviera ejerciendo la acción prevista en el artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción. Lo cierto es que dicho ejercicio no se articula en demanda aun cuando el término "inactividad se reproduce constantemente a lo largo de la demanda.
La cuestión es si la solicitud, que se efectuó en vía administrativa y en demanda, de cumplimiento de un requerimiento de subsanación emitido por la Comunicad de Madrid con ocasión de la tramitación de un procedimiento de Revisión del PGOU que afecta, también al suelo de los propietarios que forman parte de la Asociación recurrente constituye o no una prestación concreta en favor de los mismos que pueda ser exigido por estos a fin de obtener una prestación concreta ejecutable a través de una Sentencia de condena, que es el alcance de dicho precepto.
Conforme a los artículos 57 y 62.2 b) de la Ley 9/2011, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid (LSCM) en la resolución de las Revisiones del Plan General el órgano competente de la Comunidad de Madrid podrá "aplazar, motivadamente, en todo o en parte, la aprobación definitiva del Plan, hasta la subsanación de los reparos que hayan impedido ésta o, en su caso, de las precisiones o modificaciones de determinaciones que se estimen procedentes o las deficiencias técnicas que hayan sido apreciadas. Sólo podrá exceptuarse del aplazamiento y aprobarse definitivamente concreta o concretas partes del Plan que sean susceptibles de gestión, aplicación y ejecución autónomas".
En realidad, lo que se pretende por la Asociación apelante no es la aprobación definitiva de la Revisión del Plan General sino la tramitación de un procedimiento por parte del Ayuntamiento en el que se subsanen las deficiencias detectadas para, posteriormente y, en su caso, se proceda a esa aprobación definitiva.
Desde esa perspectiva conviene traer a colación lo que ya dijimos en nuestra Sentencia de 12 de enero de 2022 (rec. 751/2022) en la que señalamos lo siguiente:
" Desde esa perspectiva, conviene dejar precisados una serie de conceptos básicos sobre los que sustentar la resolución del presente litigio, a saber:
a.- Resulta preciso recordar la doctrina del Tribunal Supremo en relación con los límites de la potestad de planeamiento y, a tales efectos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2020 (cas. 5958/2019 ) señala lo siguiente: " Para responder a la cuestión general suscitada, hemos de dejar constancia de nuestros posicionamientos jurisprudenciales en relación con los límites de la potestad de planeamiento, debiendo citar al respecto la reciente STS 1375/2020, de 21 de octubre ( ECLI:ES:TS:2020:3319 , RC 6895/2018):
"Debemos ratificar, desde nuestra perspectiva, la citada potestad de planeamiento de las administraciones locales y autonómica ---a través del clásico procedimiento bifásico--- para ordenar las ciudades, pero también para proceder a la modificación de la ordenación establecida en un determinado momento.
Paradigmática en la materia fue la clásica STS de 9 de julio de 1991 ( ECLI:ES:TS: 1991:7763 , RA 2218/1990):
"En cuanto a la primera de las indicadas cuestiones será de significar que el planteamiento es una decisión capital que condiciona el futuro desarrollo de la vida de los ciudadanos, al trazar el entorno determinante de un cierto nivel de calidad de vida. En otro sentido, integra una intensa regulación de la propiedad privada, dibujada, así, con rango reglamentario en virtud de la habilitación establecida en el art. 76 del Texto Refundido de la Ley del Suelo en relación con la expresa dicción del art. 33.2 de la Constitución . De aquí deriva ya la trascendental importancia del procedimiento de elaboración de los planes, precisamente para asegurar su "legalidad, acierto y oportunidad" - art. 129 de la Ley de Procedimiento Administrativo -. Entre sus trámites destacan aquellos que tienden a lograr la participación ciudadana, ya prevista en el art. 4.2 del Texto Refundido, y ampliada por el Reglamento de Planeamiento . Si esto era así antes de la Constitución, hoy resulta seriamente reforzada tal participación ciudadana por virtud de lo establecido en los arts. 9.2 y 105.a ) de la norma fundamental: la intervención de los ciudadanos contribuye a dotar de legitimidad democrática a los planes - Sentencias de 11 de julio , 6 de noviembre y 22 de diciembre de 1986 ; 18 de septiembre de 1987 ; 28 de octubre de 1988 ; 24 de julio de 1989 ; 30 de abril y 22 de diciembre de 1990 ; 12 de febrero de 1991 ; etc.-. El principio de interpretación, conforme a la Constitución, de todo el ordenamiento jurídico - art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial - ha de intensificar la importancia de los trámites que viabilizan aquella participación. En otro sentido es de destacar el carácter ampliamente discrecional del planeamiento - independientemente de que existan aspectos rigurosamente reglados-. Es cierto que el "genio expansivo del Estado de Derecho" ha ido alumbrando técnicas que permiten un control jurisdiccional de los contenidos discrecionales del planeamiento, pero aun así resulta claro que hay un núcleo último de oportunidad, allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas, en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial. Así las cosas, existen alegaciones de rigurosa y pura oportunidad que hechas ante la Administración en un trámite de información pública pueden dar lugar a que aquélla modifique su criterio, en tanto que alegadas en la vía jurisdiccional pueden resultar inoperantes".
En nuestra STS de 25 de marzo de 2010 ( ECLI:ES:TS:2010:2806 , RC 1385/2006), recordando la anterior STS de 23 de febrero de 2010 , entre otras muchas, pusimos de manifiesto la posibilidad de modificación del planeamiento urbanístico, con la finalidad de conseguir ---en cada momento--- los intereses generales y colectivos de la ciudad, señalando al respecto que"[l]as posibilidades del "ius variandi" en el ámbito urbanístico que nos concierne, y los criterios al respecto de la Sala, en relación con el equilibrio necesario en tal operación de cambio, también son sobrada y suficientemente conocidos y reiterados: "ciertamente la ordenación urbanística ha de tratar de conjugar dos principios fundamentales, bien el de estabilidad y seguridad jurídicas, bien de modificación, revisión o incluso nuevo planteamiento, pues si bien es atendible la necesidad de permanencia de los Planes (con vocación de permanencia como señala el artículo 45 de la Ley del Suelo ), ello no debe conllevar posiciones y situaciones inmovilistas, en franca contradicción con los requerimientos derivados de las distintas concepciones culturales, sociales, económicas, ideológicas, políticas, entre otras, que van a manifestarse en orden a nuevas necesidades y conveniencias, y con respecto a las que la normativa urbanística debe dar adecuado cauce y desarrollo. (...) Y ello es así pues una concepción totalmente estática del urbanismo, en vez de dinámica y respetuosa con las futuras necesidades y conveniencias podría llevar a la negación del mismo, perpetuando ordenaciones obsoletas, erróneas o incluso perjudiciales al interés público y privado. Reconociéndose, por tanto, la potestad de la Administración para alterar, modificar, revisar o formular ex novo un planeamiento urbanístico, debe centrarse la cuestión en que la actividad en que se concreta esa potestad debe estar suficientemente justificada, y apoyada en datos objetivos, para impedir que la impropiedad en el ejercicio de que el ius variandi, atente a los límites racionales y naturales de la discrecionalidad que se reconoce".
Por su parte, en la STS de 12 de diciembre de 2014 ( ECLI:ES: TS:2014: 5164 , RC 3058/2012) ---recordando las anteriores SSTS de 30 de octubre de 2013 (RC 2258/2010 ), 26 de julio de 2006 (RC 2393/2003 ), 30 de octubre de 2007 (RC 5957/2003 ) y 24 de marzo de 2009 (RC 10055/2004 ), entre otras---, hemos insistido, en lo siguiente: "Las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales; no los intereses de uno o de unos propietarios; ni tan siquiera los intereses de la propia Corporación Municipal".
Más en concreto, en la STS de 20 de abril de 2011 ( ECLI:ES:TS:2011:2284 , RC 1735/ 2007) declaramos: "La potestad para establecer, reformar o cambiar la planificación urbanística no es sólo una potestad, sino que constituye, además, un deber administrativo de inexorable cumplimiento cuando las circunstancias del caso lo exijan, como señala el artículo 156.d) del Reglamento de Planeamiento . Estas circunstancias del caso vienen representadas por la satisfacción de los intereses generales, que pueden demandar los cambios precisos para mejorar y perfeccionar la ordenación del suelo. En definitiva, la potestad de planeamiento incluye la de su reforma o sustitución, para realizar los ajustes necesarios a las exigencias cambiantes del interés público. Esta doctrina tradicional, y consolidada por la jurisprudencia de esta Sala, sobre el ejercicio del "ius variandi" no está exenta de límites. Así, los contornos dentro de los cuales se ha de mover la decisión del planificador son, quizás el más significativo, la proscripción de la arbitrariedad, pues la decisión tiene un carácter discrecional, pero nunca arbitrario, de modo que resultan de aplicación las técnicas tradicionales del control de los actos discrecionales, como el control de los hechos determinantes, la motivación y no incurrir en desviación de poder. Además, ha de ajustarse en tal planificación al interés público que constituye el epicentro de toda su actuación, siempre tomando en consideración la función social que constitucionalmente cumple el derecho de propiedad, ex artículo 33.2 de la CE ".
Por último, tenemos que hacer referencia a nuestra STS 1561/2017, de 17 de octubre ( ECLI:ES:TS:2017:3653 , RC 3447/2015): (...) "Para resolver la cuestión planteada en estos términos se ha de tener presente que la Administración dispone de un amplio margen de discrecionalidad en el ejercicio de sus competencias en materia de ordenación del territorio y urbanística. Así se entiende que es la Administración con competencia en materia de ordenación urbanística la que asume monopolísticamente la tarea de observar el progreso de las necesidades de la ciudad y ofrecerles soluciones que considere más acordes para la mejor satisfacción en último término de los intereses generales de la comunidad. Como consecuencia de lo anterior se deduce la proscripción generalmente considerada de alteración del planeamiento en base a pronunciamientos judiciales, que solo deben valorar con arreglo a su función revisora, la conformidad a derecho del planeamiento, y en su caso anularlo sin sustituirlo por prescripciones propias, usurpando la genuina función de la Administración planeadora, lo que determina que no sean antendibles en sede jurisdiccional pretensiones que persigan la mutación del planeamiento mediante la sustitución de sus determinaciones.
Como toda potestad de ejercicio discrecional por la Administración, ésta se sujeta a las prescripciones de los artículos 9.3 ) y 103.1 de la CE , en la medida que el primero proscribe la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos, con sometimiento a la Ley y al Derecho, y el segundo impone a las Administraciones que sirvan con objetividad los intereses generales. En concordancia con estos mandatos constitucionales de genérica aplicación a la actividad de las Administraciones, se deduce que el ejercicio del ius variandi urbanístico debe estar presidido por el respeto a los principios de congruencia, racionalidad y proporcionalidad, y en concreto debe evitar la indeseada discordancia entre la solución elegida y la realidad a la que se aplica, como advirtió en su día la STS de 28 de marzo de 1990 .
Así, la potestad de planeamiento es una potestad discrecional de la Administración, que como indica el Tribunal Supremo debe observarse dentro de los principios del art. 103 de la Constitución ; de tal suerte que el éxito de una impugnación de la potestad de planeamiento, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones. En igual sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1991 destaca el carácter ampliamente discrecional del planeamiento, independientemente de que existan aspectos rigurosamente reglados. Es cierto que el genio expansivo del Estado de Derecho, ha ido alumbrando técnicas que permiten un control jurisdiccional de los contenidos discrecionales del planeamiento, pero aun así resulta claro que hay un núcleo último de oportunidad, allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas, en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial. La misma sentencia haciendo una referencia concreta a la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1977 subraya la importancia de la Memoria como documento integrante del Plan, art. 12.3 a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo y 38 del Reglamento de Planeamiento y advierte que la Memoria integra ante todo la motivación del plan, es decir, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido y, por consecuencia, las determinaciones del planeamiento".
b.- Se ha de tener en cuenta que la Modificación es una disposición de carácter general, al ser una norma de rango reglamentario, pues tal es la naturaleza de los planes de urbanismo, según viene declarando desde antiguo el Tribunal Supremo (sentencias de 7 de febrero de 1987 , 17 de octubre de 1988 , 9 de mayo de 1989 , 6 de noviembre de 1990 , 22 de mayo de 1991 , etc.", por todas, STS de 9 de julio de 1991, recurso de apelación nº 478/1989 recogidas en la más recientes de 21 de diciembre de 2017, casación 128/2016).
c.- Recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2021 (cas. 307/2019 ) la doctrina relativa a la omisión reglamentaria y lo hace en los siguientes términos:
"Esta Sala ha señalado en relación con la omisión reglamentaria, en sentencia de 28 de junio de 2004 (recurso 74/2002 ), 14 de mayo de 2013 (recurso 173/2013 ), 5 de abril de 2018 (recurso 4267/2016 ), 6 de julio de 2020 (recurso 253/2019 ), 23 de julio de 2020 (recurso 266/2019 ) y 10 de diciembre de 2020 (recurso 306/2019 , entre otras:
"Las pretensiones deducidas frente a la omisión reglamentaria han encontrado tradicionalmente en nuestra jurisprudencia, además de la barrera de la legitimación, un doble obstáculo: el carácter revisor de la jurisdicción y la consideración de la potestad reglamentaria como facultad político- normativa de ejercicio discrecional.
Ahora bien, tales reparos no han sido óbice para que, ya desde antiguo, se haya abierto paso una corriente jurisprudencial que ha admitido el control judicial de la inactividad u omisión reglamentaria. En el ejercicio de esta potestad son diferenciables aspectos reglados y discrecionales (Cfr. SSTS 8 de mayo de 1985 , 21 y 25 de febrero y 1o de mayo de 1994), y no es rechazable ad limine, sin desnaturalizar la función jurisdiccional, una pretensión de condena a la Administración a elaborar y promulgar una disposición reglamentaria o que ésta tenga un determinado contenido, porque el pronunciamiento judicial, en todo caso de fondo, dependerá de la efectiva existencia de una obligación o deber legal de dictar una norma de dicho carácter en un determinado sentido. En el bien entendido de que únicamente es apreciable una ilegalidad omisiva controlable en sede jurisdiccional cuando el silencio del Reglamento determina la implícita creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico o, al menos, cuando siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación legal establecida por la Ley o la Directiva que el Reglamento trata de desarrollar y ejecutar o de transponer.
Por otra parte, es éste un problema sustantivo diferenciable del alcance del control judicial, pues constatado el deber legal de dictar una regulación por la Administración y el incumplimiento de aquél resulta ciertamente más difícil admitir la posibilidad de una sustitución judicial de la inactividad o de la omisión administrativa reglamentaria hasta el punto de que el Tribunal dé un determinado contenido al reglamento omitido o al precepto reglamentario que incurre en infracción omisiva, siendo significativo a este respecto el artículo 71.2 de la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, Ley 29/1998, de 13 de julio que, abandonando la previsión establecida para el limitado supuesto de las Ordenanzas fiscales en el artículo 85 de la Ley jurisdiccional de 1956 , dispone que "los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados". Y ello es así porque el poder de sustitución no puede llegar allí donde la ley reserva a la Administración un poder discrecional de decisión que responde a su específica posición político-constitucional. O dicho en otros términos, tal poder sólo alcanza hasta donde la ley regla la actividad administrativa que en el ámbito de la potestad reglamentaria no suele alcanzar hasta la imposición del contenido con que ha de quedar redactada la norma reglamentaria, aunque exista la obligación legal de dictarla (Cfr. SSTS 16 y 23 de enero y 14 de diciembre de 1998 ).
Por consiguiente, la doctrina de esta Sala es, sin duda, restrictiva en relación con el control de las omisiones reglamentarias, tanto desde el punto de vista formal de su acceso a la jurisdicción como desde el punto de vista material o sustantivo, referido al contenido y alcance que corresponde a la función revisora del Tribunal. En efecto, la consideración de que la potestad reglamentaria se encuentre íntimamente vinculada a la función político-constitucional de dirección política del Gobierno reconocida en el artículo 97 de la Norma Fundamental ( STS 6 de noviembre de 1984 ), dificulta que aquél pueda ser compelido por mandato derivado de una sentencia a su ejercicio en un determinado sentido, o dicho en otros términos que pueda ser condenado a dictar un Reglamento o un precepto reglamentario con un determinado contenido, lo que excedería de las facultades de la Jurisdicción ( STS 26 de febrero de 1993 ). En definitiva, como se ha dicho anteriormente, únicamente cabe apreciar una ilegalidad omisiva controlable jurisdiccionalmente, cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata de desarrollar o ejecutar, o cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico. Aunque, en ocasiones, para la omisión reglamentaria relativa, el restablecimiento de la supremacía de la Constitución o de la Ley, pueda consistir en negar simplemente eficacia jurídica al efecto derivado de dicho silencio del reglamento contrario al ordenamiento jurídico (Cfr. SSTS 16 y 23 de enero de 1998 , 14 de diciembre de 1998 y 7 de diciembre de 2002 )."
Por tanto, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala que se acaba de reseñar, el control jurisdiccional de las omisiones reglamentarias, que es de carácter restrictivo, es viable en los dos casos siguientes: i) cuando la omisión reglamentaria constituya un incumplimiento de una obligación expresamente prevista por la ley y ii) cuando esa omisión reglamentaria suponga la creación implícita de una situación jurídica contraria al ordenamiento jurídico".
Salvo la remisión doctrinal y la razón expresada por el acuerdo de aplazamiento no hay verificación fáctica en el litigio que determine que la clasificación del suelo de los recurrentes, que se corresponde con la establecida en el Plan que se revisaba y que se mantiene por mor del aplazamiento hasta la subsanación, sea contraria a la Ley pues a dichos suelos les resultaría de aplicación, en todo caso, las previsiones recogidas en la Disposición Transitoria primera de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , si las determinaciones que se revisan fueran contrarias a dicha norma.
Por otro lado, dentro de aquella estructura procedimental bifásica en la tramitación, en este caso, de los Planes Generales, en la competencia propia de la Comunidad autónoma, conforme al artículo 61.1 de la LSC , su decisión relativa a la aprobación definitiva del citado instrumento lo puede ser con el alcance que se ha adoptado pues, según el artículo 62.2 b) de la LSCM, dentro de sus competencias está el de "aplazar, motivadamente, en todo o en parte, la aprobación definitiva del Plan, hasta la subsanación de los reparos que hayan impedido ésta o, en su caso, de las precisiones o modificaciones de determinaciones que se estimen procedentes o las deficiencias técnicas que hayan sido apreciadas".
No regula la citada Ley autonómica la situación que se plantea por la parte recurrente dado que el contenido de los preceptos que se entienden infringidos, 63 bis y 68.4 de la LSCM, vienen, por un lado, a regular la subrogación competencial por el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid en los casos de grave incumplimiento por los municipios en el ejercicio de competencias urbanísticas que impliquen una manifiesta afectación a la ordenación del territorio y urbanismo y, por otro lado, la capacidad del Gobierno de la Comunidad de Madrid de ordenar la revisión de aquellos instrumentos que deban adaptarse por razones de urgencia. La Comunidad de Madrid ni ha iniciado el procedimiento de subrogación allí fijado ni consta Orden dictada con aquella otra finalidad. Tampoco se insta en este recurso ninguna de las dos actuaciones por parte de la citada Comunidad por lo que no puede la Sala analizar el alcance de dicha obligación a los efectos ahora pretendidos.
Tampoco el artículo 132 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, viene a recoger los efectos del incumplimiento por la Corporación local de introducir las modificaciones que hubiese ordenado.
Sabido es que la Comunidad de Madrid ostenta competencias exclusivas en materia de ordenación del territorio, urbanismo y vivienda (art. 26.1.4 EAM), así como en materia de procedimiento administrativo (art. 26.1.3 EAM) y fomento del desarrollo económico (art. 26.1.17 EAM), además de la de desarrollo legislativo en materia de protección del medio ambiente (art. 27.7 EAM) y dichas competencias se articulan a través de la correspondiente iniciativa y posterior desarrollo legislativo y que, en lo que ahora nos atañe, tiene su reflejo, entre otras, en las vigentes leyes 9/2001 y 2/2002 y sus modificaciones posteriores y sin perjuicio de la aplicación estatal y comunitaria en la materia que esta regula, así como toda la normativa regulatoria en materia de vivienda (Ley 6/1997, Ley 4/2012, Ley 9/2015 Decreto 74/2009, Decreto 11/2005, Decreto 52/2016, etc...) y ello, sin perjuicio, de las elaboradas en relación con la actividad económica con incidencia tanto pública como privada.
El entendimiento de dicha competencia debe vincularse, necesariamente, con el principio de autonomía local, reconocido en los artículos 137 y 140 de la Constitución , al que se ha referido con profusión nuestro Tribunal Constitucional y que ha de tener un contenido mínimo que el legislador debe respetar y que se concreta, básicamente, en el "... derecho de la comunidad local a participar a través de órganos propios en el gobierno y administración de cuantos asuntos le atañen, graduándose la intensidad de esta participación en función de la relación existente entre los intereses locales y supralocales dentro de tales asuntos o materias" ( STC 240/2006, de 20 de julio , que recoge lo declarado en las anteriores SsTC 32/1981 y 40/1998 ). Noción ya acogida, en términos similares, por la Carta Europea de la Autonomía Local de 1985, ratificada por España a través de Instrumento de ratificación de 20 de enero de 1988, depositado el 8 de noviembre de 1988, y entrada en vigor para España el 1 de marzo de 1989.
Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2018 (casación 1804/2017 ) estamos "ante "un concepto jurídico de contenido legal" que se concreta en una garantía institucional de los elementos primarios o fundamentales, es decir, del núcleo esencial del autogobierno de los entes públicos territoriales de ámbito local, que debe necesariamente ser respetado por el legislador para que dichas Administraciones sean reconocibles como entes dotados de autogobierno. Respeto igualmente exigible a las demás Administraciones en la aplicación de las leyes y en las relaciones con los entes locales, de conformidad con la interpretación realizada por la doctrina del Tribunal Constitucional".
Es cierto, como han indicado las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2104 (casación 3872/2012 ) y 15 de noviembre de 2012 (casación 3162/2010 ), que "La potestad de alteración del planeamiento tiene por finalidad adaptar el contenido de los planes a las necesidades, cambiantes, del interés general y no es una potestad exclusivamente autonómica, como parece entender la Administración recurrente, sino compartida con los Ayuntamientos, pues, con independencia de que la aprobación definitiva del planeamiento general -en el que se contienen las líneas esenciales y estructurantes del modelo territorial- es competencia autonómica, no puede olvidarse que el urbanismo ha sido y es esencialmente una competencia municipal y que, incluso, tratándose de planeamiento general la intervención de los Ayuntamientos es trascendente, intensa y esencial..." pero ello implica que debe, imperativamente, configurarse en un sistema de complicidad de intereses legales que han de respetarse.
Lo anterior supone que si la autonomía local se proyecta sobre intereses locales y competencias municipales, siendo el urbanismo un asunto de interés de los municipios y sobre el cual, por tanto, extienden éstos sus competencias (véase a tales efectos la STC 240 /2006 en relación con lo declarado en la STC 40/1998 ), dicha autonomía se enmarca dentro un ámbito en el que pueden confluir intereses de diferente naturaleza, de distinta intensidad y de diferente ámbito territorial y es cuando dichos intereses públicos incumbidos rebasan el ámbito puramente local y cuando debe existir un control por parte de otras administraciones implicadas en la correspondiente ordenación.
Si el control jurisdiccional de las omisiones reglamentarias, que es de carácter restrictivo, es viable solo cuando la omisión reglamentaria constituya un incumplimiento de una obligación expresamente prevista por la ley o cuando esa omisión reglamentaria suponga la creación implícita de una situación jurídica contraria al ordenamiento jurídica. Si de la falta de cumplimiento del acuerdo no aparece, como ya hemos indicado, que la clasificación correspondiente a sus suelos sea contraria a norma alguna, pues no se indica ni prueba en las actuaciones y si la norma no obliga a la subsanación de los reparos el control solo puede verificarse en los términos expresados en los artículos 63 bis y 68.4 citados si la Comunidad entendiera que dicha falta supusiera un caso de grave incumplimiento por el municipio en el ejercicio de competencias urbanísticas que implique una manifiesta afectación a la ordenación del territorio y urbanismo, competencia de la Comunidad de Madrid, o si existieran razones de urgencia que exigieran la adaptación del Plan a los de la ordenación del territorio o se hayan incumplido los plazos de revisión, pero, como ya hemos indicado, tal no es la pretensión que se sustenta en el presente recurso y lo que, en suma, nos lleva a su desestimación".
En base a esta doctrina ya podemos establecer dos consecuencias: por un lado, la Asociación no podía ejercer la acción prevista en el artículo 29.1 de la LJCA pues está fuera de su beneficio prestacional el cumplimiento por el Ayuntamiento de la subsanación de deficiencias adoptadas por el órgano competente de la Comunidad de Madrid de ahí que el término "inactividad" que profusamente utilizan en demanda no se realizara en el ejercicio de dicha acción sino como reflejo del incumplimiento por el Ayuntamiento de la subsanación. Por otro lado, la segunda consecuencia es que no puede la Asociación compelir al Ayuntamiento a que realice dicha actividad toda vez que entra dentro de sus potestades reglamentarias las relativas al ejercicio del ius variandi sin que dicho ejercicio, cuando es de iniciativa pública, genere un derecho al trámite de los particulares al ejercerse una potestad de carácter discrecional que le viene atribuida legalmente. Es por ello, que, como señalamos en la Sentencia antes transcrita, el control jurisdiccional de las omisiones reglamentarias, que es de carácter restrictivo, es viable solo cuando la omisión reglamentaria constituya un incumplimiento de una obligación expresamente prevista por la ley o cuando esa omisión reglamentaria suponga la creación implícita de una situación jurídica contraria al ordenamiento jurídico. La primera no se produce dado que nos encontramos ante un procedimiento bifásico tal y como hemos desarrollado; la segunda, tampoco dado que nos encontramos ante una urbanización ilegal en los términos de la Ley 9/1985, de 4 de diciembre, Especial para Tratamiento de Actuaciones Urbanísticas Ilegales en la Comunidad de Madrid, cuyo Plan de Ordenación nunca llegó a ejecutarse. Recordar que la jurisprudencia exige que estemos ante " un claro e incondicionado deber legal de dictar normas o disposiciones de carácter general incumpliendo un deber jurídico impuesto por una norma de rango superior" ( STS 5 de abril de 2018, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 4267/2016). La STS nº 300/2023, de 8 de marzo (rec. 431/2021) identifica esa obligación " cuando la ley encarga a la Administración un determinado desarrollo reglamentario y le fija un plazo para ello, está imponiéndole unos deberes jurídicos de obligado cumplimiento de los que no puede sustraerse el Gobierno invocando su naturaleza político- constitucional, ni el carácter discrecional de la potestad reglamentaria".
Por el contrario, la jurisprudencia ha negado que el cauce especifico previsto en el art. 29 de la LJ sea una vía adecuada para pretender una regulación general de una determinada materia o la modificación de lo previamente regulado en una norma reglamentaria anterior. Así, la STS nº 1332/2021, de 15 de noviembre de 2021 (rec. 338/2020) ha señalado que " para que pueda hablarse de inactividad de la Administración en el sentido del referido precepto legal, es preciso que la Administración esté obligada a hacer algo a favor de una o varias personas determinadas y que no haya ningún margen de discrecionalidad. Estas dos condiciones suelen estar ausentes en el ejercicio de la potestad reglamentaria, que normalmente tiene una pluralidad indeterminada de destinatarios y, casi por definición, entraña elegir discrecionalmente entre varias soluciones normativamente posibles. Véanse en este sentido, entre otras, las sentencias de esta Sala de 18 de febrero de 2005 (rec. nº 24/2003 ) y de 14 de diciembre de 2007 (rec. nº 7081/2004 )".
En suma, aunque lo sea por motivos distintos a los especificados en la Sentencia de instancia, este motivo de impugnación tampoco puede ser estimado.
SÉPTIMO.- Por último, resta analizar la impugnación de la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto frente al Decreto 2020-1045, de 2 de agosto, por el que se denegó la adopción de medidas provisionales solicitadas por la Asociación en la referida petición, así como contra el referido Decreto. Las medidas solicitadas consistían en que se comunicase "a las Administraciones y poderes públicos actuantes la existencia del presente procedimiento y, en consecuencia, que la determinación de la naturaleza y condición de urbano del suelo incluido en "El Balcón" se encuentra pendiente de las presentes actuaciones, a los efectos de que no se adopten decisiones que pudieran impedir, imposibilitar o dificultar desproporcionadamente la ejecución y eficacia de la resolución final de las actuaciones".
Dicha medida se encuentra entre las previstas en el artículo 56.1 y 3 de la Ley 39/2015 cuando expresa: "1. Iniciado el procedimiento, el órgano administrativo competente para resolver, podrá adoptar, de oficio o a instancia de parte y de forma motivada, las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficientes para ello, de acuerdo con los principios de proporcionalidad, efectividad y menor onerosidad.
(...)
3. i) Aquellas otras medidas que, para la protección de los derechos de los interesados, prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la resolución".
Desde el mismo momento en que la pretensión principal ha sido desestimada carece de interés la posible adopción de dicha medida. No obstante ello, se ha de manifestar que la petición, lejos de ser concreta, se basa en una presunción de la naturaleza y condición de suelo urbano del suelo lo que no deja de ser una cuestión que excede del ámbito y naturaleza de las medidas cautelares ya que exige ese reconocimiento de una situación fáctica que no aparece constatada, máxime si tenemos en cuenta el contenido de la propia demanda en relación con los servicios con los que cuenta la urbanización que distan mucho de alcanzar la consolidación en los términos legalmente exigidos, a lo que se ha de sumar que la solicitud, también, se fundamentaba en una hipótesis de futuro sobre la que nada se argumentaba dado que el hecho de que la Modificación esté suspendida no conlleva, per se, ninguna actuación que no sea el ejercicio de las potestades de disciplina urbanística que no constan se hayan hecho efectivas.
En suma, tampoco procederá estimar este motivo de impugnación de la Sentencia de instancia.
OCTAVO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, procede imponer al apelante las costas causadas en esta alzada, en aplicación del criterio del vencimiento ya analizado, al no apreciarse la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, con el límite ( artículo 139.4 LJCA) de 1.500 €, más IVA, como la cantidad máxima a repercutir por la parte apelada.
VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
