Sentencia Contencioso-Administrativo 203/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 160/2023 de 22 de abril del 2024

PRIMERO: El presente recurso de apelación se dirige por la representación procesal de D. Laureano contra la sentencia nº 2/2023, de 9 de enero de 2023, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 26 de Madrid, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, por el Ayuntamiento de Hoyo de Manzanares, del recurso de reposición interpuesto por el recurrente en fecha 26 de mayo de 2021 contra la resolución desestimatoria presunta, por silencio administrativo, del Ayuntamiento de Hoyo de Manzanares, de la solicitud de 4 de febrero de 2020, de revisión y anulación parcial del proyecto de ampliación del polideportivo municipal, en lo que atañe a la construcción de un rocódromo, colindante con la finca de la propiedad del recurrente, por no guardar el retranqueo mínimo de 4 metros, exigido por la normativa urbanística, conforme a la inspección realizada por el Servicio de Inspección y Disciplina Urbanística de la Comunidad de Madrid, con el consiguiente restablecimiento de la legalidad urbanística infringida con la ejecución de las obras.

La sentencia apelada, tras desestimar una alegación de inadmisiblidad planteada por la administración, sobre la que ninguna de las partes hace cuestión en este recurso de apelación, analiza el fondo del asunto y comienza afirmando que en sus escritos desestimados por silencio administrativo, el recurrente acude a los artículos 48 y 107 de la Ley 39/2015 y dice que "entiende esta Juzgadora que es materialmente imposible su aplicación", porque (previa transcripción del artículo 107) no se trata en ningún caso de un acto favorable para el interesado, más bien todo lo contrario; y entiende que, obviamente el recurrente lo que estaba solicitando era la revisión de un acto nulo, en concreto el proyecto de ampliación de polideportivo municipal, únicamente en la parte relativa a la construcción del rocódromo, siendo aplicables los artículos 47 y 106 de la misma Ley 39/2015. Transcribe los citados artículos y constata que, tanto en su escrito de solicitud de revisión, como en su escrito de recurso de reposición, la parte recurrente basa su solicitud de revisión en que, a la vista de un informe técnico elaborado por la SD de Inspección y Disciplina Urbanística de la DG de Urbanismo de la Consejería de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Sostenibilidad de la CM, obrante a los folios 35 a 48 del EA, en el que se basa la Resolución del Subdirector General de Inspección y Disciplina Urbanística de la Dirección General de Urbanismo de la Consejería de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Sostenibilidad de la Comunidad de Madrid obrante a los folios 63 a 66 del EA, el rocódromo, entonces en construcción y ahora ya terminado, no guarda el retranqueo de 4 metros sobre la finca colindante (propiedad del recurrente y su familia) que exigen las NNUU municipales, por lo que procede la revisión y anulación parcial de la aprobación del proyecto de ejecución de las obras de ampliación del polideportivo municipal, en lo que atañe a la construcción de un rocódromo que no guarda el retranqueo mínimo exigido por las NN.SS. Frente a ello, en el Ayuntamiento de Hoyo de Manzanares a los efectos de la posible aplicación del artículo 197 de la LSCM, se emitió en fecha 20 de noviembre de 2019 un informe técnico municipal obrante a los folios 52 a 55 del EA; y un informe jurídico que, si bien no consta en el EA, sí aparece firmado por el Letrado Asesor del Ayuntamiento recurrido, Don Francisco Javier Cardona Ayuso, en fecha 20 de noviembre de 2019, que concluyen que existe un error de Derecho en el anterior Informe de la Comunidad de Madrid, cuando se entiende que las NNUU municipales exigen que se deba aplicar un retranqueo mínimo de 4 metros hasta los linderos con otras parcelas. La sentencia apelada concluye que nos hallamos ante una cuestión compleja, en la que existen dos posiciones claramente enfrentadas, la de la CM y la del Ayuntamiento de Hoyo de Manzanares, sobre la cuestión relativa al incumplimiento o no de las normas sobre retranqueos por parte del Ayuntamiento en la construcción del rocódromo del polideportivo municipal, que no es ni mucho menos clara de manera que dos Administraciones diferentes están aplicando soluciones contrarias a la misma cuestión. En estas condiciones, considera que no es de aplicación el mecanismo de la revisión de actos nulos, pues el recurrente en ningún momento identifica cuál de los supuestos de nulidad del artículo 47.1 de la Ley 39/2015 cree que es aplicable al caso, y la juzgadora tampoco puede entender concurrente ninguna de estas causas de nulidad de los actos administrativos, que dada su gravedad, obviamente han de ser interpretadas de forma restrictiva. Ni tan siquiera está claro que el Ayuntamiento haya vulnerado la normativa en materia de retranqueos, con la construcción del rocódromo, con lo cual no puede en ningún caso afirmarse que el Ayuntamiento haya incurrido en alguna de las causas de nulidad que podrían dar lugar a la revisión del acto administrativo consistente en la aprobación del proyecto municipal tantas veces mencionado. Todo lo anterior, conduce necesariamente a la desestimación del recurso interpuesto.

La parte apelante alega que en el escrito presentado ante el Ayuntamiento de El Boalo con fecha 4 de febrero de 2020, una vez se tuvo conocimiento de la conclusión obtenida por el Servicio de Inspección Urbanística y en el posterior recurso de reposición interpuesto ante el silencio del Ayuntamiento, se citaron como preceptos de aplicación, además del artículo 48 de la Ley 39//2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, plenamente aplicable a este asunto (sobre la anulabilidad de los actos de las Administraciones Públicas que infringen el ordenamiento jurídico), el artículo 107 de la misma Ley 39/2015, relativo a la declaración de lesividad de los actos anulables, que no es de aplicación al presente caso, dado que dicha declaración de lesividad para el interés público, sólo está prevista para la impugnación por las Administraciones Públicas ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos favorables para los interesado; circunstancia que en el presente caso no concurre. Pero el desatino en la invocación e inaplicación de dicho precepto legal en los escritos citados en vía administrativa (no en la demanda judicial), no invalidan ni los hechos ( el incumplimiento de la normativa urbanística del proyecto municipal a juicio del servicio de Inspección Urbanística y de mi representado), ni la solicitud o petición del recurrente, esto es, la anulación de la aprobación del proyecto de ampliación del polideportivo, en la medida que incumple el ordenamiento jurídico y por ello debe ser anulada. Los hechos y la petición formulada por el recurrente han permanecido invariables, tanto en vía administrativa como en el recurso contencioso- administrativo ( recurso contencioso en cuyos fundamentos jurídicos ya no se menciona el artículo 107 de la Ley 39/2015), y puesto que el proyecto, a tenor del Servicio de Inspección Urbanística, incumple la normativa, dicho proyecto debe ser anulado, si la Sala determina que contraviene el ordenamiento jurídico; y esta es sin duda la nulidad solicitada. Pero no es acertada la conclusión de la sentencia, al determinar que por haber citado el artículo 107 de la ley 39/2015 en los escritos dirigidos al Ayuntamiento en vía administrativa, sobre la declaración de lesividad del acuerdo, antes de acudir al orden jurisdiccional de lo contencioso-administrativo, lo que se está solicitando por el recurrente es la nulidad radical o absoluta del artículos 47 de la Ley 39/2015 (y menos aún la revisión de oficio de dicha nulidad del artículo 106 de la citada Ley) y como a su vez, concluye la sentencia no se identifica por cual o cuales de los supuestos tasados legalmente debe declararse la nulidad absoluta reclamada, se desestima el recurso. El recurrente nunca ha solicitado la declaración de la nulidad absoluta de la aprobación del proyecto municipal, inferirse, como entendemos hace la sentencia recurrida, con base en un fundamento jurídico erróneamente citado en los trámites previos al recurso contencioso-administrativo, estando claro y meridiano, cual es la cuestión sometida al debate jurídico (los hechos) y lo pretendido y solicitado en este caso por el recurrente. La sentencia recurrida ha desestimado una petición de nulidad absoluta de un acto administrativo, que el recurrente en ningún momento ha solicitado. Lo pretendido, como ya se ha dicho (basta con la lectura del Suplico de los escritos en vía administrativa, como del escrito de demanda), es la anulación de la aprobación del proyecto de ampliación del polideportivo, en lo concerniente al rocódromo, por incumplir la norma urbanística.

En el fallo de la sentencia recurrida, después de desestimar la causa de anulabilidad opuesta por la parte recurrida, añade "...y entrando a conocer el fondo del asunto, debo desestimar y desestimo el recurso...". Pero en realidad no se ha entrado a conocer el fondo del asunto. Como se ha dicho en la primera alegación de este escrito, la cuestión sometida a debate es simple, la construcción del rocódromo (y su proyecto), cumple o no cumple la normativa urbanística. Pero, lo verdaderamente complicado es determinar, cual es la interpretación correcta de la normativa urbanística, verdadero fondo del asunto, no siendo suficiente esgrimir la dificultad de su interpretación, como hace la sentencia recurrida (fundamento octavo). Tampoco entendemos que es suficiente la manifestación genérica, también contenida en la sentencia: " En este caso, ni tan siquiera está claro que el Ayuntamiento haya vulnerado la normativa en materia de retranqueos...". Todo parece indicar, que, ante la dificultad reconocida y cierta de determinar cuál es la interpretación correcta de la normativa urbanística y en definitiva concluir si la instalación municipal cumple, o no cumple el parámetro del retranqueo, la sentencia recurrida no ha entrado a dilucidar la verdadera cuestión sometida a la deliberación del Juzgado, utilizando como vía de escape, la atribución errónea al recurrente de una petición de declaración de nulidad absoluta o de pleno derecho respecto de la aprobación del proyecto de ampliación del polideportivo municipal, sin que esta parte, lógicamente, haya podido establecer la causa o causas determinantes de tal nulidad radical ( artículo 47-1 de la Ley 39/2025), porque esta petición, en realidad, nunca se ha producido. Tendrá que ser la Sala, quien asumiendo la instancia, quien se pronuncie y deslinde con claridad, si la instalación del rocódromo cumple o no cumple el retranqueo legal, anulando la aprobación del proyecto, en lo correspondiente al rocódromo, caso de determinarse su incumplimiento en cuanto al retranqueo necesario exigido por la normativa vigente.

En cuanto al fondo del asunto, se remite a las argumentaciones ofrecidas al respecto en los escritos de demanda y sobre todo de conclusiones, con apoyo en la inspección y dictamen concluyente realizado por el Servicio de Inspección Urbanística de la Comunidad de Madrid que obra en el expediente administrativo.

Se solicita que se revoque la sentencia recurrida, y se anule la aprobación municipal del proyecto de ampliación del polideportivo municipal, en lo concerniente al rocódromo proyectado, por incumplir dicha instalación la norma urbanística del retranqueo mínimo exigido respecto del colindante recurrente, con expresa condena costas al Ayuntamiento recurrido.

La administración apelada alega que el recurso de apelación, así como la demanda formulada en la instancia, consiste en una reiteración de los argumentos - adecuadamente contestados por el Ayuntamiento de Hoyo de Manzanares en vía administrativa (como judicial)-, sin aportar nuevos argumentos a los expuestos en la denuncia interpuesta ante la CAM, así como sin aportar informe pericial contradictorio, que permita siquiera discutir los argumentos técnicos y jurídicos de la administración municipal.

Al interpretar las NNSS con un criterio temporal, por el que las modificaciones posteriores son las que se encuentran vigentes, en atención al sistema establecido en el Ordenamiento Jurídico de aplicación e interpretación de las Fuentes del Derecho, queda acreditado que el proyecto aprobado por el Ayuntamiento consistente en la ampliación del edificio del Polideportivo, mediante la construcción del rocódromo en el edificio denominado Polideportivo Municipal, está perfectamente ajustado a las NNSS.

El litigio se reduce a interpretar la normativa urbanística para saber qué tipología de edificación corresponde al Polideportivo Municipal y, determinar qué tipología corresponde al Polideportivo Municipal, y, en atención a dicha decisión, concluir si el proyecto de ampliación del Polideportivo Municipal está o no conforme a derecho; al tener que guardar los retranqueos establecidos para la edificación abierta, o no tener que guardarlos de ser el Polideportivo Municipal edificación aislada. El apelante no aporta argumentos jurídicos sobre la vigencia, aplicación e interpretación de las normas; fundamentando la misma en las interpretaciones de un informe de un Técnico de la Comunidad de Madrid, sin respaldo Jurídico alguno; frente al informe técnico del Ayuntamiento, y sobre todo al Informe Jurídico que, describiendo el devenir normativo y las modificaciones de las NNSS, no dejan lugar a dudas a la conformidad del proyecto a las normas. Las NN.UU. establecen sin género de dudas y sin necesidad de interpretaciones complejas, que la edificación del Polideportivo Municipal es de tipología aislada y en consecuencia no está sujeta a los retranqueos de la edificación abierta, y por tanto es conforme a las NNSS.

Se solicita que se tenga por formulada oposición al recurso de apelación interpuesto, y previos los trámites oportunos con elevación de las actuaciones a la Sala correspondiente, en su día dicte sentencia confirmatoria de la recurrida, con imposición de las costas.

SEGUNDO: La adecuada resolución de este recurso de apelación exige una sucinta exposición de algunos hechos relevantes que han traído a las partes a la misma y que han de resultar decisivos para enjuiciar la cuestión sometida a conocimiento de esta Sala. La propia parte apelante reconocía en su demanda que:

- Don Laureano habita una vivienda unifamiliar de su propiedad, sita en la CALLE000 de Hoyo de Manzanares, colindante con la finca o parcela destinada a polideportivo municipal del Ayuntamiento de Hoyo de Manzanares, respecto de la que se aprobó por el Ayuntamiento de Hoyo de Manzanares un proyecto de ejecución de obras de ampliación, con instalación de un espacio cerrado destinado a rocódromo.

- Ante la proximidad de la instalación a la parcela de su propiedad (a un metro aproximadamente), en junio de 2022, la esposa del apelante, Doña Salvadora, denunció estos hechos ante la Consejería de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Sostenibilidad de la Comunidad de Madrid, incoándose el Expediente: NUM000, por el Servicio de Inspección y Disciplina Urbanística de la citada Consejería, en el que se requirió al Ayuntamiento la aportación del proyecto de ampliación del polideportivo municipal (folio 26 del expediente).

- El Servicio de Inspección y Disciplina Urbanística de la Comunidad de Madrid emitió informe a cargo de la Jefe del Servicio Técnico (folios 34 a 48 del expediente), que tuvo su entrada en el Ayuntamiento demandado con fecha 17 de diciembre de 2019, concluyendo que las obras de ampliación del polideportivo, respecto de la propiedad denunciante y colindante con las obras, debían estar retranqueadas cuatro metros, incumpliéndose este retranqueo en el presente caso, dado que el cerramiento proyectado y en ejecución se encuentra a 1, 2 metros de la finca del apelante.

- El Subdirector General de Inspección y Disciplina Urbanística de la Comunidad de Madrid dio traslado del informe al Ayuntamiento demandado y otorgó al Ayuntamiento tenía un plazo de 10 días para poder formular alegaciones (folio 34 del expediente). Por parte del Ayuntamiento se aportó un informe técnico (folios 52 a 55 del expediente), donde se dice que la normativa aplicable al presente caso es la vigente del artículo 6.1.6.2.Subzona IV.2 Equipamiento Local (EQ-2), coincidiendo en ello con el criterio del Servicio de Inspección y Disciplina Urbanística; pero informando, como también hiciera la Concejala de Urbanismo (folios 56 y 57 del expediente), que existe un error por parte del Servicio de Inspección y Disciplina Urbanística, al interpretar que la tipología edificatoria en el Polígono Z-32, es de edificación abierta, cuando en realidad, según el criterio del Ayuntamiento, es de edificación aislada y en consecuencia no sería aplicable el retranqueo a colindantes de 4 metros, como exige la normativa, respecto de los colindantes en la edificación abierta.

- El Servicio de Inspección y Disciplina Urbanística de la Comunidad de Madrid, después de recibir las alegaciones efectuadas por el Ayuntamiento de Hoyo de Manzanares, con fecha 2 de diciembre de 2019, realizó un inspección de las obras "in situ" (folio 82 del expediente) y con todos los elementos de juicio sobre los trabajos de inspección realizados, el Subdirector General de Inspección y Disciplina Urbanística, resolvió el expediente incoado, en el sentido ya apuntado por el informe técnico anteriormente realizado por la Jefe del Servicio Técnico de dicho organismo, contradiciendo de nuevo la interpretación realizada por el Ayuntamiento de Hoyo de Manzanares, en el sentido de que la tipología de la edificación en el ámbito Z-32, no es de edificación aislada (como sostiene el Ayuntamiento), sino de edificación abierta.

- El Servicio de Inspección y Disciplina Urbanística, dicta resolución archivando el expediente (folio 66), al considerar que no concurre en este caso la existencia de una infracción que pueda calificarse de "patente, notoria o evidente", ante la "clara complejidad interpretativa derivada de las diferentes modificaciones del planeamiento municipal", por lo que "no se dan en el presente caso los supuestos de claridad requeridos por la jurisprudencia para adoptar las medidas previstas en el artículo 197 (de la Ley 9/2001 del Suelo de la CAM) por la Comunidad de Madrid"; y todo ello "sin perjuicio de que por los particulares se insten las acciones que se consideren procedentes".

- Doña Salvadora (esposa del apelante), con fecha 4 de febrero de 2020 (un año después de la primera denuncia ante el Ayuntamiento), presentó un nuevo escrito en el Ayuntamiento de Hoyo de Manzanares (folios 85 a 87 del expediente), por el que, con base en la intervención de los servicios de inspección de la Comunidad de Madrid, entendiendo que las obras de ampliación del polideportivo (en lo referente al rocódromo) no guardaban el retranqueo mínimo con su propiedad, solicitaba la revisión y anulación parcial de la aprobación del proyecto ejecución (equivalente a la licencia de obras) de las obas de ampliación del polideportivo (en lo referente al rocódromo), declarando la lesividad del acuerdo, conforme a lo establecido en los artículos 48 y 107 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, además de la paralización, o cese inmediato de las obras que se estaban llevando a cabo, con objeto de proceder al restablecimiento de la legalidad urbanística infringida.

- Ante la falta de respuesta por parte del Ayuntamiento al anterior escrito y luego del posterior fallecimiento de la denunciante (esposa del apelante), el mismo aquí apelante, como sucesor hereditario de la misma, formuló recurso de reposición, al entender desestimada por silencio administrativo su solicitud de paralización de las obras y anulación parcial del acuerdo de aprobación del proyecto de ampliación del polideportivo (en lo referente al rocódromo colindante con su propiedad). La desestimación silente de dicho recurso de reposición trae a las partes a este contencioso-administrativo.

TERCERO: Dicho todo lo anterior, no es menos importante recordar la naturaleza jurídica y los límites de la "cognitio" en el recurso de apelación. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991, indican que "... el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso".

Por tanto, no es posible que esta sentencia enjuicie de nuevo la cuestión litigiosa en los términos en que se planteó inicialmente ante el juzgado "a quo"; sino que ha de atenerse a las concretas alegaciones o motivos por los que la parte apelante somete a crítica la sentencia que puso fin al enjuiciamiento en la primera instancia. La STS, Sala Tercera, de 15 de noviembre de 1996 (RJ 1996/7945) dice: " El recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de alegaciones del apelante ( artículo 100.5 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa [1956 ] [RCL 1956\1890 y NDL 18435], aplicable en virtud de la disposición transitoria tercera.2, de la Ley 10/1992, de 30 abril [ RCL 1992 \1027], de Medidas Urgentes de Reforma Procesal) ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos. El hecho de que la parte apelante no estime ajustada a derecho la decisión sobre la cuestión planteada contenida en la sentencia impugnada no autoriza a hacer caso omiso de ésta y a obligar al Juez de apelación a un "novum iudicium", convirtiendo la apelación en una reiteración de la primera instancia."

CUARTO: Sobre la base de los hechos que hemos sintetizado en el fundamento jurídico segundo y los principios o pautas de enjuiciamiento que hemos resumido en el tercero, la solución que debe darse a las pretensiones deducidas por la parte apelante en este recurso de apelación no puede ser favorable a las mismas. La causa de ello radica en el examen de los hechos que hemos sintetizado en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia y en que, a la vista de los mismos, no pueden aceptarse los primerísimos argumentos con los que sustenta el razonamiento impugnatorio de la sentencia "a quo".

Los antecedentes de hecho que traen a la "litis" no dejan lugar a duda y si tan siquiera son discutidos por la parte apelante. El origen del recurso contencioso-administrativo se encuentra en una solicitud efectuada por Doña Salvadora (esposa del apelante), con fecha 4 de febrero de 2020, mediante escrito (folios 85 a 87 del expediente), por el que expresamente solicitaba la revisión y anulación parcial de la aprobación del proyecto de las obas de ampliación del polideportivo (en lo referente al rocódromo), declarando la lesividad del acuerdo, conforme a lo establecido en los artículos 48 y 107 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que expresamente cita. El recurso de reposición interpuesto ante la desestimación presunta de dicha solicitud insistía de nuevo en la misma petición y expresamente solicitaba en el suplico del mismo que " ...procede la revisión y anulación parcial de la aprobación del proyecto de ejecución de las obras de ampliación del polideportivo municipal, en lo que atañe a la construcción de un rocódromo que no guarda el retranqueo mínimo exigido por las NNSS, perjudicando por ello a la finca de mi propiedad; revisión y anulación parcial del citado proyecto municipal, que deberá llevarse a efecto conforme a lo establecido en los artículos 48 y 107 de la Ley del procedimiento Administrativo Comñúin de las Administraciones Públicas...".

El escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se dirigió contra (sic) "... la desestimación presunta del Recurso de Reposición interpuesto por mi representado ante el AYUNTAMIENTO DE HOYO DE MANZANARES y presentado con fecha 26 de mayo de 2021, cuya copia se acompaña como documento nº 1".

Por tanto, no puede haber ninguna duda de que lo solicitado en vía administrativa fue el inicio de un procedimiento de declaración de lesividad previsto en el artículo 107 de la ley 39/2015, tendente a la anulación de un acto anulable (la aprobación del proyecto de ampliación del polideportivo), conforme al artículo 48 de la misma Ley; y de que la actuación administrativa impugnada en el contencioso-administrativo en que se dicta la sentencia apeada fue la desestimación silente de dicha petición.

Sin embargo, el examen de la demanda actora revela que en la misma, como ahora se hace en el recurso de apelación, ese objeto se desplaza y se sustituye por otro diferente. La fundamentación jurídica de la demanda sigue aludiendo a la existencia de una infracción urbanística por haberse incumplido el parámetro urbanístico del retranqueo de la obra municipal , pese a lo cual no se ha procedido a la revisión del acto de aprobación del proyecto; y es por ello que, con nueva invocación del artículo 48 de la Ley 39/2015, entiende que procede declarar la (sic) nulidad de la aprobación del proyecto de ampliación de polideportivo municipal, acordado por acuerdo del Pleno de la Corporación (apartado V de los fundamentos jurídicos), para terminar solicitando que se "... dicte sentencia estimando la presente demanda y acordando que el rocódromo construido por el Ayuntamiento incluido en las obras de ampliación del polideportivo, dentro del recinto del polideportivo municipal, incumple el retranqueo mínimo exigido (4 metros)por las vigentes NN.SS. de dicho Ayuntamiento, en su colindancia con la finca propiedad del demandante, procediendo por ello la anulación de la aprobación (licencia) del proyecto de construcción de dicha obras e instalaciones, al menos en lo concerniente al rocódromo construido, condenando al Ayuntamiento a adoptar las medidas oportunas para el restablecimiento de la legalidad urbanística y de la realidad física alterada como consecuencia de dicha actuación ilegal...".

Por tanto, la demanda se desvía por completo del objeto de impugnación y se dirige, no a justificar la procedencia de que se estimase la solicitud de puesta en marcha del procedimiento de lesividad, sino a combatir, de forma directa el mismo acto de aprobación del proyecto, que no es el acto objeto de impugnación en el recurso contencioso-administrativo.

El recurso de apelación reconoce expresamente que en el escrito presentado ante el Ayuntamiento de El Boalo con fecha 4 de febrero de 2020 y en el posterior recurso de reposición interpuesto ante el silencio del Ayuntamiento, se citó como precepto de aplicación, además del artículo 48 de la Ley 39//2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que sigue entendiendo plenamente aplicable a este asunto (sobre la anulabilidad de los actos de las Administraciones Públicas que infringen el ordenamiento jurídico), el artículo 107 de la misma Ley 39/2015, relativo a la declaración de lesividad de los actos anulables; y reconoce paladinamente que el mismo no es de aplicación al presente caso, dado que dicha declaración de lesividad para el interés público, sólo está prevista para la impugnación por las Administraciones Públicas ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos favorables para los interesado; circunstancia que en el presente caso no concurre. Sin embargo, pretende que ese error, que la misma parte apelante califica de "desatino" no impida que se examine el incumplimiento de la normativa urbanística del proyecto municipal y la solicitud del recurrente de que se proceda en esta sentencia a la anulación de la aprobación del proyecto de ampliación del polideportivo, en la medida que incumple el ordenamiento jurídico y por ello debe ser anulada.

Todo este argumentario debe ser rechazado, porque no puede aceptarse la premisa que acabamos de exponer. La sentencia de instancia es, en efecto, susceptible de reproche jurídico; pero no por las razones que se exponen en el recurso de apelación, es decir, por no haber entrado a conocer de lo que en realidad, en la demanda, se ha convertido en una impugnación directa del acto de aprobación por el Pleno municipal del proyecto básico y de ejecución de las obras en el polideportivo municipal, que nunca se planteó en sede administrativa y que no fue el objeto del recurso en el escrito inicial de interposición del recurso contencioso-administrativo. La sentencia de instancia merece reproche jurídico por todo lo contrario, esto es, por haber "reconstruido" de oficio toda la fundamentación jurídica y la petición que efectuó la parte actora en vía administrativa, transformando una petición de inicio de un procedimiento de lesividad al amparo del artículo 107 en otra totalmente diferente, de inicio de un procedimiento de revisión de actos nulos del artículo 106 de la misma Ley 39/2015, que nunca fue solicitado por el hoy apelante. En el fundamento jurídico quinto de la sentencia se dice " Si bien en sus escritos presuntamente desestimados el recurrente acude a los artículos 48 y 107 de la Ley 39/2015 , entiende esta Juzgadora que es materialmente imposible su aplicación", para explicar acto seguido las razones de esta afirmación, que son las mismas que, sintéticamente, se admiten como ciertas en el propio recurso de apelación. Una vez que hace esta declaración, añade " Obviamente el recurrente lo que estaba solicitando era la revisión de un acto nulo, en concreto el proyecto de ampliación de polideportivo municipal, únicamente en la parte relativa a la construcción del rocódromo, siendo aplicables los artículos 47 y 106 de la misma Ley 39/2015 ". Tal proceder de la sentencia no es aceptable en términos jurídicos. No puede el juez a quo "reconstruir" de oficio la actuación de la parte en vía administrativa o judicial, cuando constata que la misma es errónea; ni es posible admitir que en la sentencia se "cree" un nuevo recurso contencioso- administrativo y una nueva demanda, con base en consideraciones de hecho o de derecho que no han sido jamás planteadas por la propia parte. Esto es lo que hace la sentencia de instancia, para terminar concluyendo en su fundamento jurídico octavo, en relación con una nunca planteada petición de nulidad del artículo 106 de la LPA y con unos nunca invocados motivos de nulidad del artículo 47, que "... es obvio que no es de aplicación el mecanismo de la revisión de actos nulos, pues solo es aplicable en los supuestos previstos en el artículo 47.1 de la Ley 39/2015 (...) El recurrente en ningún momento identifica cuál de los supuestos cree que es aplicable al caso, y esta Juzgadora tampoco puede entender concurrente ninguna de estas causas de nulidad de los actos administrativos, que dada su gravedad, obviamente han de ser interpretadas de forma restrictiva".

El apelante tiene razón al quejarse de que " El recurrente nunca ha solicitado la declaración de la nulidad absoluta de la aprobación del proyecto municipal, inferirse, como entendemos hace la sentencia recurrida, con base en un fundamento jurídico erróneamente citado en los trámites previos al recurso contencioso-administrativo..."; pero la tiene por las razones exactamente contrarias a las que quiere hacer valer. La sentencia, es cierto, nunca debió "reconstruir" sus argumentos y peticiones, pero no porque debiera haber entrado a enjuiciar directamente si el acto de aprobación del proyecto de ampliación del polideportivo municipal es o no conforme a derecho en el particular relativo a los retranqueos establecidos por las NNUU; sino porque no debió hacer otra cosa, una vez constatada la improcedencia del inicio del procedimiento de lesividad (como de hecho explica correctamente la juzgadora a quo), que haber desestimado la demanda pura y simplemente. No era posible tampoco que la sentencia analizase (lo hace tangencialmente en una escueta referencia en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico octavo) la conformidad a derecho de un acto administrativo que no es objeto del contencioso-administrativo, que es lo que pretende el recurso de apelación. No puede admitirse tal cosa, porque no cabe admitir una mutación objetiva del objeto del proceso que pase por encima de todas las esenciales exigencias de tipo procesal, entre las que se cuenta el juego de los plazos. Repárese, por ejemplo en que al folio 24 del expediente consta que la administración dio respuesta a la inicial petición de información en los siguientes términos: " En contestación a su solicitud, RE nº 3163 de 17-5-19, se adjunta la siguiente documentación: Doc 1: Certificado de Acuerdo Pleno celebrado el 5 de junio de 2018 aprobando el Proyecto Básico y de Ejecución". Por tanto, consta que se le dio traslado del acuerdo aprobatorio del proyecto. Ante esta contestación, la parte ahora apelante pudo elegir entre diversas opciones: entender que era un acto firme y acudir al mecanismo de revisión del artículo 106 de la LPA; o bien considerar que no lo era para ella y haber impugnado directamente dicho acto; o bien acudir (como hizo) ante la Comunidad de Madrid, intentando poner en marcha el procedimiento del artículo 197 de la ley 9/2001 del Suelo de la CAM. Lo que hizo, sin embargo, fue acudir finalmente a una petición de inicio de un procedimiento de lesividad del artículo 107 de la Ley 39/2015 que era completamente inadecuado. La jurisprudencia de la Sala Tercera del TS nos recuerda que, mientras que en los casos del art. 106 de la LPA existe acción de nulidad, esto es, si la Administración no atiende a la petición de revisión de oficio, el ciudadano puede acudir al Juzgado o Tribunal contencioso-administrativo para que condene a la misma a incoar y tramitar hasta su resolución el procedimiento, en los casos del art. 107 no existe acción de anulabilidad, con lo que ante la desestimación de la petición de declaración de lesividad de un acto, el particular no podrá acudir a los tribunales para obligar a la Administración a ello (cfr, por todas, STS de 21/02/2007, recurso de casación nº 4640/2003) .

La sentencia, al constatar todo ello, debió desestimar sin más las pretensiones de la demanda de que se anulase el acto aprobatorio del proyecto. No lo hizo, aplicando " favor administrado" un razonamiento que no procedía efectuar, como ya hemos dicho. Lo que no es posible ahora, es este grado de apelación, es que la revisión de dicha sentencia que se pide por la parte apelante obtenga en esta segunda instancia lo que ya era de todo punto improcedente en la primera, es decir, un examen de la conformidad a derecho de un acto que no era el recurrido y una correlativa anulación del mismo que, por ello, no podía ser declarada, ni puede serlo tampoco ahora.

Es por todas estas razones que deben desestimarse todos los argumentos del recurso de apelación vinculados a la presunta infracción de las NNUU por parte del acto del Pleno que aprobó el proyecto de ampliación del polideportivo y el recurso de apelación debe ser desestimado, como se dirá en la parte dispositiva.

QUINTO: El artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reformado por Ley 37/2011 en materia de costas, determina su imposición a la parte apelante, si bien se fijará una suma máxima por este concepto, que se establecerá prudencialmente por esta Sala en atención a la cuantía y complejidad del pleito, conforme autoriza el apartado 4 de dicho precepto. Estableciendo el apartado 4 de dicho precepto que la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, este Tribunal, haciendo uso de esta facultad, fija las costas a abonar por la parte apelante a la administración apelada en la suma de DOS MIL EUROS (2.000 €) por todos los conceptos, más IVA, para lo que se ha valorado la cuantía y complejidad de la cuestión jurídica planteada.

Vistos los anteriores preceptos y razonamientos,