Sentencia Contencioso-Administrativo 244/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 642/2021 de 22 de abril del 2024

PRIMERO. - Se impugna en esta litis, cual se señaló, la desestimaci6n presunta por silencio administrativo de recurso de alzada suscitado contra la Resoluci6n de 27-08-20 de la DG de Política Energética y Minas (S.G. Energías Renovables), por la cual se acordó la incautaci6n parcial de la garantía otorgada por la recurrente ante la Caja General de Depósitos en relaci6n con la instalaci6n fotovoltaica "Kolmer VALDEMORO " de 300 KW. de la entidad Miralbaida Energía V, S.L. (expte NUM000), asociada a la convocatoria del tercer trimestre de 2011.

Ha de añadirse que obra en autos la Resolución de 23-07-21 de la Secretaria General Técnica del citado Ministerio, que desestima el citado recurso de alzada, habiéndose ampliado el presente recurso contra la misma.

SEGUNDO. - Los antecedentes fácticos del caso se resumen en cuanto ahora procede, cual sigue en cuanto a sus hitos principales:

1.- Con fecha 17 de diciembre de 2009, tuvo entrada en la Dirección General de Industria, Energía y Minas la solicitud formulada por la mercantil "MONTEALTO ENERGÍA, S.L.U." para la obtención de la autorización administrativa correspondiente a la construcción de una central de energía solar fotovol¬taica. De igual forma, con fecha 1 de marzo de 2010, "MONTEALTO ENERGÍA, S.L.U." presentó otro escrito ante la Dirección General de Industria, Energía y Minas por el que se acompañaba el Proyecto de Ejecución de media tensión visado en fecha 26 de febrero de 2010 por el Colegio Nacional de Ingenieros Industriales.

2.- Posteriormente, con fecha 20 de julio de 2010 -Expte. NUM001-, la Dirección General de Industria, Energía y Minas emitió la correspondiente Resolución por la que autorizaba a "MONTEALTO ENERGÍA, S.L.U." la construcción de una central de energía fotovoltaica que llevaría el nombre de "KOLMER VALDEMORO", al situarse, precisamente, en el término municipal de Valdemoro, Madrid.

Dicha Resolución fue firmada por don Constantino, Director General de Industria, Ener¬gía y Minas.

3.- Ulteriormente, con fecha 30 de julio de 2010, se solicitó por parte de "MONTEALTO ENERGÍA, S.L.U." la inscripción en el Registro de Preasignación de retribución de energía solar fotovoltaica con número de expediente NUM002.

4.- Con fecha 15 de febrero de 2011, la sociedad "MIRALBAIDA ENERGIA IX, S.L." remitió un escrito a la Dirección General de Política Energética y Minas poniendo de manifiesto que el día 12 de julio de 2010 fue firmado un acuerdo de cesión de derechos con la sociedad "MONTEALTO ENERGÍA, S.L.U." para la citada instalación "KOLMER VALDEMORO". A tal fin, también puso de manifiesto que el 17 de noviembre de 2010, mi representada "W.R. ERKLEY" sustituyó a "ASEFA, S.A" como com¬pañía aseguradora garante de la instalación a través del seguro de caución nº CA10-0013-0006 por importe de 150.000 euros. Por todo ello, "MIRALBAIDA ENERGIA IX, S.L." solicitaba la cancelación del aval a "ASEFA S.A.".

5.- El día 31 de octubre de 2011, el Director de Política Energética y Minas, emitió Resolución indicando que se procedía a la inscripción en el Registro de Preasignación de retribución, del proyecto o instalación "KOLMER VALDEMORO" cuyo titular era "MIRALBAIDA ENERGIA IX, S.L." por un total de 300,00 kW, asignándole el número de expediente NUM003. Además, se establecía una retribución a dicha instalación de 19,8353 c€/kWh.

6.- Posteriormente, en fecha 11 de abril de 2012, se procedió a cancelar (por sustitución) el aval prestado por la entidad "ASEFA S.A.", continuando vigente el aval -seguro de caución- otorgado por la demandante "W.R. BERKLEY".

7.- En fecha 17.09.12 Miralbaida Energia V, S.L. presentó escrito significando que no podía construir una instalación que vertiera más de 300 kw de potencia por las circunstancias que indicaba, instando la reducción de la potencia instalada a 300 kw., lo que fue desestimado por Resolución de 22.10.12, por implicar tal reducción la modificaci6n de los parámetros para los que la instalaci6n resultó inscrita el correspondiente registro.

8.- En fecha 27.11.12 la citada instaladora solicit6 la cancelaci6n de la garantía al haber completado el vertido de energía por un total de 300 kw de potencia, emitiéndose no obstante en fecha 19.03.13 una orden cancelación parcial de la garantía por valor de 250.000 euros, quedando un importe subsistente de 100.000 euros.

9.- Con fecha 19 de febrero de 2013, esto es, antes de la fecha límite para obtener la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalación de producción en régimen especial, que era el día 11 de marzo de 2013 (Doc. 04 del Expte. Admin), D. Abel, de "MIRALBAIDA ENERGIA IX, S.L." remitió el siguiente escrito a la Dirección General de Política Energética y Minas, indicando que desistía del proyecto y solicitaba la devolución del aval. El escrito rezaba lo siguiente:

"En las últimas semanas se han aprobado las siguientes normas, con impacto sobre

las instalaciones de régimen especial y en particular, las instalaciones solares fotovoltaicas:

1.- Ley 15/2012: entre otras medidas, crea un impuesto del 7% sobre la generación eléctrica.

2.- Real Decreto-Ley 2/2013: entre otras, crea un IPC reducido aplicable a la remuneración de actividades reguladas e instalaciones de régimen especial.

Como consecuencia de ciertos proyectos que tenían previsto alcanzar una rentabilidad suficiente para su puesta en explotación se van a ver afectados y van a quedarse por debajo de los umbrales de rentabilidad que justifican su desarrollo y operación.

Existen numeroso precedentes (RD 1565/2010, RDL 1/2012) en los que cambios normativos de impacto similar a los ahora mencionados fueron considerados por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio como razón suficiente para justificar la retirada de los proyectos entendiendo que no se debía a la voluntad del promotor, sino a circunstancias ajenas al mismo y, por tanto, aceptándose por la Administración la renuncia a los proyectos y la retirada de los avales depositados para cumplir las exigencias de la normativa de acceso y conexión y de preasignación.

Si bien la Ley 15/2012 y el RDL 2/2013 no mencionan este extremo, se entiende

que las circunstanciad son las mismas y, por tanto, los cambios de remuneración permiten la retirada de los proyectos sin que elo dé lugar a la ejecución de los avales.

Mi representada, Miralbaida Energía IX, es titular del proyecto "Instalación Fotovoltaica sobre Cubierta de Kolmer Valdemoro", de 300 kW, con número de expediente NUM003, inscrito en el registro de preasignación en la convocatoria del tercer trimestre de 2011, con fecha 10/11/2011, y que estaba siendo construido para cumplir los plazos previstos de puesta en operación. A raíz de los citados cambios, mi representada ha considerado pertinente no continuar adelante con dicho proyecto, por no alcanzar los mínimos umbrales de rentabilidad.

Por ello, se comunica a ese órgano que se va a desistir del proyecto citado, y al mismo tiempo,SE SOLICITA la devolución de la garantía constituida mediante seguro de caución con nº de registro NUM004, prestando ante la Caja General de Depósitos del Ministerio de Economía y Hacienda, con fecha 17/11/2010, de conformidad con lo previsto en el artículo 9 del RD 1578/2008.

Por tanto, el desistimiento se produjo a consecuencia de un cambio regulatorio que impidió hacer rentable el proyecto a construir.

10.-Por Resoluci6n de 2.12.16 se acordó por la Administración, previo procedimiento iniciado por Resolución de 14.07.16, la cancelación por incumplimiento de dicha

inscripción en cuanto a 200 kw de potencia, en tanto que la potencia inscrita con carácter definitivo en el registro administrativo de instalaciones de producci6n de energía eléctrica (RAIPRE) es inferior a la potencia inscrita en el citado y extinto registro de preasignaci6n correspondiente (PREFO), con las consecuencias correspondientes.

Contra dicha Resolución de 2.12.16 no se formula recurso de alzada y quedo firme.

En abril de 2016 la CNMC aprobó la remisión a la Dirección General de Política Energética y Minas de la propuesta de inicio del procedimiento de cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de Régimen retributivo especifico del expediente NUM003 correspondiente con la instalación denominada "KOLMER VALDEMORO"

11.- Con fecha 24 de enero de 2017, la Dirección General de Política Energética y Minas emitió una Resolución por la que acordaba la iniciación del procedimiento de cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de Régimen retributivo especifico del expediente NUM003 correspondiente con la instalación denominada "KOLMER VALDEMORO" por una potencia total de 300 kW.

El motivo principal de la iniciación del procedimiento de cancelación fue: "Resultando que en el Registro administrativo de instalaciones de régimen especial no consta fecha de inscripción definitiva de la instalación."

Lo anterior se sustentaba en la Propuesta de Resolución del procedimiento de cancelación por incumplimiento de la inscripción en el registro de preasignación de retribución adoptada con fecha 28 de abril de 2016 por la Comisión Nacional de Mercados y de la Competencia (CNMC).

11.-A continuación, la Dirección General de Política Energética y Minas, en fecha 5 de julio de 2017, emitió una Resolución por la que acordaba lo siguiente :

1° Cancelar por incumplimiento, la inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación asociada al número de expediente NUM005, correspondiente a la instalación denominada "KOLMER VALDE¬MORO", cuyo titular es MIRALBAIDA ENERGIA IX, SL, con CIF:B85209633 y número de expediente NUM003 en el extinto Registro de preasignación de retribución de instalaciones fotovoltaicas por los motivos que se indican: - La instalación no dispone de inscripción definitiva en el actual Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica, incumpliendo lo establecido en la disposición adicional séptima del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio.- La instalación no ha iniciado la venta de energía, incumpliendo lo establecido en la disposición adicional séptima del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio

2º Declarar que para el resto de la potencia de la instalación, 1280,00 kW, se han cumplido los requisitos de inscripción definitiva y comienzo del vertido en el plazo previsto.

3º Revocar el derecho a la percepción del régimen retributivo específico regulado en el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, y del régimen económico primado otorgado al amparo del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, desde el momento de su concesión.

4° Comunicar la presente resolución a la Caja General de Depósitos o al órgano autonómico según proceda, a favor del cual se encuentre depositada la garantía, al objeto de que se inicie el procedimiento de ejecución parcial de la misma."

12.-Es claro, pues, que fue con fecha 5 de julio de 2017 con la Resolución de esa fecha, se acordó la cancelación -por incumplimiento- de la inscripción en el Registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación de la instalación denominada "KOLMER VALDE¬MORO".

13.-Posteriormente, ya en el año 2020, con fecha de 17 de junio, la Dirección General de Política Energética y Minas, remitió a la demandante el Acuerdo de iniciación del procedimiento para solicitar la incautación del importe subsistente de la garantía con número de registro otorgada por valor de 150.000 euros asociado al proyecto NUM003 cuyo garantizado era la sociedad "MIRALBAIDA ENER¬GIA IX, S.L." (documento 09.0 del expediente administrativo).

14.-Frente a dicho Acuerdo, la actora realizó una serie de alegaciones en un escrito de fecha 24 de julio de 2020 (documento 09.09.2 del expediente administrativo), en el que sucintamente se solicitaba la cancelación del procedimiento de incautación con base en dos motivos:

- la caducidad en la iniciación del procedimiento para incautar la garantía; invocando artículos 8.4 y 9.2 del Real Decreto 1578/2008 ( un mes desde la cancelación de la inscripción o desde la recepción de la comunicación de dicho hecho ) en relación con el 25.1 de la LPAC. Y el artículo 26.1 del real Decreto 161/1997 de 7 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de la Caja General de depósitos. Y cita también jurisprudencia del TS y de este Tribunal.

- el desconocimiento de la causa del incumplimiento por parte de "MIRALBAIDA ENERGIA IX, S.L.", solicitando por ello copia del expediente administrativo.

15.-Frente a dicho Escrito, con fecha 27 de agosto de 2020, la Dirección General de Política Energética y Minas dictó Resolución por la cual desestimaba esas alegaciones y consideraba pertinente la continuación del procedimiento de incautación de garantías.

16.-Frente a dicha Resolución, la demandante formuló recurso de alzada con fecha 10 de septiembre de 2020, que tras informe de ls DGPEM, fue desestimado por silencio administrativo, y por resolución en fecha 24 de febrero de 2021, y después en forma y plazo se interpuso el recurso contencioso-administrativo que ha dado lugar a las presentes actuaciones.

TERCERO. - En su demanda, la parte recurrente invoca, para la impugnación de dichas resoluciones , en breve síntesis, la caducidad de la iniciación del procedimiento para la incautación de la garantía sin que pueda primarse la inactividad de la Administración, dado el tiempo transcurrido desde la cancelación parcial de la inscripción hasta dicha iniciación, así como la improcedencia de la ejecución de la garantía por concurrir circunstancias sobrevenidas imprevisibles o inevitables que dieron lugar a la reducción del potencia inicialmente asignada a la instalación, no concurriendo un desistimiento voluntario por parte de la citada Miralbaida Energia V, S.L. que diera lugar a la citada cancelación parcial.

El Abogado del Estado contesta la demanda, significando en síntesis que la modificación de las condiciones inicialmente comunicadas al PREFO fue por causa imputable a la propia sociedad interesada, no concurriendo un supuesto equiparable a fuerza mayor o caso fortuito, asi como que no concurre caducidad ni prescripción del derecho a instar la ejecución de la garantía.

CUARTO. - .- El presente procedimiento tiene por objeto la desestimación tácita del recurso de alzada interpuesto por la parte recurrente contra resolución de 27 de agosto de 2020, de la Dirección General de Política Energética y Minas, solicitando incautación a la Caja General de Depósitos de la garantía constituida a efectos de inscripción en el Registro de preasignación de retribución que fue cancelada por incumplimiento de las condiciones legalmente establecidas en el art. 8 del RD 1578/2008.

La entidad aseguradora recurrente -distinta a la empresa titular de la instalación que en su día instó la inscripción en el registro de preasignación- aduce, en sustancia:

1---- CADUCIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE INCAUTACIÓN, pues la la caducidad del procedimiento de incautación de la garantía otorgada por "W.R. BERKLEY" constituye un vicio de nulidad o de pleno derecho al amparo del art. 47.1 apartado e) de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas . En el presente caso, resulta evidente que han transcurrido más de más de tres años entre la adopción por parte de la administración de la cancelación por incumplimiento de la inscripción y el primer acto encaminado a incautar la garantía otorgada sobre el proyecto "KOLMER VALDEMORO" por mi representada. Invoca los artículos 8.4 y 9.2 del Real Decreto 1578/2008 en relación en el 25 de la LPAC, y el Reglamento d e la Caja General de depósitos, asi como sentencias de este mismo Tribunal de 10 y 12 de febrero de 2015 y del TS. De 2 de octubre de 2007, con base en la información facilitada, la resolución de cancelación de la inscripción se dictó en fecha 5 de julio de 2017 y el primer acto encaminado a la ejecución del aval -incautación de la garantía- se acordó el pasado día 27 de agosto de 2020, habiendo caducado por tanto el procedimiento de incautación al haber transcurrido un periodo de más de tres años, plazo muy superior al de un mes reseñado legalmente.

Las referidas sentencias de este Tribunal de 2015 manifiestan......" Con independencia de las causas de cancelación previstas legalmente, y sin perjuicio de que la causa que ha operado en el presente caso no es el desistimiento ni la falta de atención a requerimiento sino el no haber atendido el requisito previsto en el apartado 8.1 en el tiempo previsto legalmente el apartado 4 "in fine" contempla un plazo máximo para iniciar el procedimiento de ejecución o cancelación del aval que es de un mes desde la cancelación de la inscripción o desde la recepción de la comunicación de dicho hecho. Este plazo, al establecer un tiempo máximo, viene a configurarse como un plazo preceptivo para la Administración más allá del cual la consecuencia ha de ser la pérdida de la facultad de iniciar el procedimiento de ejecución o cancelación del aval ,es decir, de hacer efectiva la decisión adoptada respecto del aval cuando se ha cancelado la inscripción. La razón de la imposición de dicho plazo pudiera ser que habiéndose exigido el aval como garantía de la observancia de unos requisitos algunos en relación con cumplimiento de plazos, no como contraprestación por la propia inscripción, cuando los mismos se incumplen la ejecución del aval prevista como consecuencia de la cancelación está justificada si la Administración actúa con celeridad no con la misma demora que, respecto del particular, determinó la cancelación convirtiéndose en un elemento de equilibrio en la relación entre ambas partes.

"No impiden esta interpretación la mención a los artículos 14.1, 20.1 y 26.1 del R.D. 161/1997 Reglamento de la Caja General de Depósitos, reflejados en la última comunicación dirigida a la Caja General de Depósitos, en los que se establecen los requisitos que debe contener la resolución de incautación del órgano administrativo competente para adoptar tal decisión, porque obviamente el plazo para la solicitud es un presupuesto no ya un requisito para actuar sobre el aval, y lo cierto es que en el presente caso no se ha observado dicho plazo."

2--- LA CADUCIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE INCAUTACIÓN DE LA GARANTÍA OTORGADA POR "W.R. BERKLEY" CONSTITUYE UN VICIO DE NULIDAD O DE PLENO DERECHO AL AMPARO DEL ART. 47.1 APARTADO E) DE LA LEY 39/2015, DE 1 DE OCTUBRE, DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO CO¬MÚN DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. Medió un periodo de tiempo de más de tres años entre la adopción por parte de la administración de la cancelación por incumplimiento de la inscripción y el primer acto encaminado a incautar la garantía otorgada por mi mandante sobre el proyecto "KOLMER VALDEMORO". El propio art. 8.4 en correlación con el 9 del mismo artículo del Real Decreto 1578/2008 y 59 bis y 66 bis del Real Decreto 1955/2000, señalan un plazo de un mes desde que se produce la cancelación para que la administración actuante inicie el procedimiento correspondiente para ejecutar la garantía que se ha otorgado.

-------Pues bien, resulta clarificador traer a colación la sentencia del TRIBUNAL SUPREMO, SALA DE LO CON¬TENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE 19 DE MARZO DE 2018 (Nº Rec. 2412/2015) que, de una vez por todas, clarifica que la caducidad del procedimiento imputable a la Administración en los procedimientos iniciados de oficio, constituyen un claro vicio de nulidad. En tal sentido, la falta, dejadez o abandono en la iniciación del procedimiento de ejecución, conlleva la caducidad del mismo por causa imputable a la Administración (al ser un procedimiento iniciado de oficio), siendo una forma de terminación del procedimiento no incluida expresamente en el art. 84 de la LPAC, pero sí en art. 25.1.b) del mismo texto legal, de modo que con el transcurso del plazo máximo para dictar resolución, ope legis se produce la perención, terminando el procedimiento administrativo ya en dicho momento. La sentencia referida del TS dice : "Sostener que en un procedimiento caducado la Administración puede dictar una resolución de fondo valida implica desconocer la propia institución de la caducidad y sus efectos, tal y como ha sido entendida y definida por el legislador y avalada en su interpretación y aplicación por una constante jurisprudencia. Esta interpretación desvirtúa la institución de la caducidad de los procedimientos, atacando su esencia hasta dejarla irreconocible y la priva de todo efecto práctico, pues pese al transcurso del plazo de caducidad la Administración no estaría obligada a declararla ni a dar por finalizado el procedimiento y podría dictar una resolución de fondo válida".

La sentencia señalada es clara: la caducidad de los procedimientos en los que se ejercitan potestades de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables, en este caso, a "MIRALBAIDA ENERGIA" se erigen como vicios de nulidad de pleno derecho previsto en el 47.1 e) LPAC por el mero transcurso del plazo máximo para dictar resolución y notificarla, sin necesidad de que se produzca una declaración expresa de caducidad. Dicho extremo podrá considerar como una terminación del procedimiento al amparo del art. 84 de la LPAC.

3---- SOBRE LA IMPOSIBILIDAD DE PRIMAR LA INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN: es una cuestión pacífica en nuestra Jurisprudencia, respecto de la cual se han pronunciado diversas resoluciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, entre las cuales podemos señalar entre otras, la sentencia de 15 de septiembre de 2009 (Nº Rec. 2609/2008) y todas las que en dicha resolución se citan. En el presente caso, resulta evidente que han transcurrido más de más de tres años entre la adopción por parte de la administración de la cancelación por incumplimiento de la inscripción y el primer acto encaminado a incautar la garantía otorgada sobre el proyecto "KOLMER VALDEMORO"por la actora. La imposibilidad de primar la inactividad de la administración es una cuestión pacífica en nuestra Jurisprudencia, respecto de la cual se han pronunciado diversas resoluciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, entre las cuales podemos señalar entre otras, la sentencia de 15 de septiembre de 2009 (Nº Rec. 2609/2008) y todas las que en dicha resolución se citan.

Otorgar validez a la actuación administrativa, supone primar de facto la evidente inactividad de la administración demandada y resulta inaceptable desde cualquier punto de vista, y, dicho sea de paso, también se estaría legitimando actuaciones de la administración que resultan absolutamente contrarias a los principios que deben regir nuestro sistema jurídico.

El Abogado del Estado, por el contrario, solicita la confirmación de las resoluciones recurridas, tras analizar y motivar la adecuación a Derecho de las resoluciones impugnadas.

En concreto aduce:

--INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DEL PROCEDIMIENTO. El hecho de que la Administración iniciase el proceso de incautación de la garantía transcurrido más de un mes desde la cancelación de la inscripción, como prevé el artículo 8.4 del R.D. 1578/2008, de 26 de septiembre no lleva aparejado como consecuencia la "caducidad de la acción" para la ejecución, ya que dicho precepto no anuda semejante -y desproporcionada- consecuencia al incumplimiento del plazo para iniciar el procedimiento de ejecución.

--El plazo de caducidad del procedimiento administrativo para la incautación del aval no computa, como pretende la parte actora, desde la fecha en que se notificó al promotor del proyecto la resolución acordando la cancelación de la inscripción en el registro de preasignación de régimen especial por incumplimiento del plazo máximo establecido para el inicio de la actividad de producción y vertido de energía a la red; como hemos dicho anteriormente, el garante no tiene la condición de interesado en dicho procedimiento, puesto que su relación con la Administración es la que deriva de su condición de garante del cumplimiento de las obligaciones del promotor asegurado, frente a quien podrá ejercitar, en su caso, las acciones de regreso que pudieran haberse pactado en el contrato por el que se articuló esa relación de aseguramiento de las obligaciones de aquél, o ejecutar las contragarantías aportadas por el asegurado para obtener el aval, en su caso.

--En este sentido cabe traer nuevamente a colación la STSJM (Sección 6ª) de 14 de octubre de 2019 (P.O. 283/2018) y de 28 de noviembre de 2021.

QUINTO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de la Secretaría de Estado de Energía de 23 de julio de 2021 (dictada, en ejercicio de competencias delegadas por ésta, por la Secretaría General Técnica del Ministerio) desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la dictada por la Dirección General de Política Energética y Minas con fecha 27 de agosto de 2020, acordó la incautación de la garantía constituida en relación a la instalación fotovoltaica denominada KOLMER VALDEMORO, con número de expediente NUM003, proyecto asociado a la convocatoria del tercer trimestre de 2011.

En su demanda, la parte recurrente invoca, en breve síntesis, la caducidad de la iniciación del procedimiento para la incautación de la garantía sin que pueda primarse la inactividad de la Administración, dado el tiempo transcurrido desde la cancelación parcial de la inscripción hasta dicha iniciación, así como la improcedencia de la ejecución de la garantía por concurrir circunstancias sobrevenidas imprevisibles o inevitables que dieron lugar a la reducción de la potencia inicialmente asignada a la instalación, no concurriendo un desistimiento voluntario.

Matizaremos el tema de las circunstancias sobrevenidas y riesgos regulatorios , muy relacionado con éste, y que en palabras del Tribunal Supremo en sus SSTS de 23 de octubre de 2017 (recurso núm. 1611/2015) y 19 de julio de 2016 (recurso núm. 548/2014) dice: "La Sala considera que la incertidumbre regulatoria a que se refiere la demanda, derivada según se acaba de exponer de noticias relacionadas con un recorte de los incentivos de las energías renovables, forma parte del riesgo regulatorio propio de esta actividad, sobre el que se ha pronunciado con reiteración esta Sala, que supone la admisión de que los parámetros retributivos de las instalaciones de energías renovables no son inamovibles, sino que pueden ser modificados en atención a las circunstancias concurrentes, y al respecto la sentencia de la Sala de 25 de octubre de 2016 (recurso 12/2005), señalaba que "Las empresas que libremente deciden implantarse en un mercado como el de generación de electricidad en régimen especial, sabiendo de antemano que es en gran parte dependiente de la fijación de incentivos económicos por las autoridades públicas, son o deben ser conscientes de que éstos pueden ser modificados, dentro de las pautas legales, por dichas autoridades. Uno de los "riesgos regulatorios" a que se someten, con el que necesariamente han de contar, es precisamente el de la variación de los parámetros de las primas o incentivos, que la Ley del Sector Eléctrico atempera -en el sentido antes dicho- pero no excluye...".

En igual sentido, la sentencia de 12 de abril de 2012 (recurso 40/2011) recuerda que es criterio jurisprudencial mantenido por esta Sala que el valor de seguridad jurídica no puede oponerse sin más, como argumento invalidante de una modificación reglamentaria, por más que desde otras perspectivas (también desde la muy frecuentemente invocada, del favorecimiento de las inversiones) sea deseable una cierta estabilidad de los marcos reguladores de las actividades económicas. La seguridad jurídica no resulta incompatible con los cambios normativos desde la perspectiva de la validez de estos últimos, único factor sobre el que nos corresponde decidir en derecho.' Y de la misma forma que dicho valor de seguridad jurídica no es argumento suficiente para invalidar una modificación de los parámetros retributivos de una instalación de energía renovables, tampoco puede serlo para dejar sin efecto el compromiso adquirido por un promotor para llevar a cabo una determinada inversión en dicho sector.

Añade la sentencia de esta Sala citada en último lugar que 'La concepción de la seguridad jurídica (o del artículo 9.3 de la Constitución) como freno a las modificaciones normativas es particularmente inapropiada en un sector como el de las energías renovables que, precisamente por su novedad, requiere de ajustes sucesivos, en paralelo no sólo a las evoluciones de las circunstancias económicas generales, sino en atención a las propias características de la actividad."

Pues bien, sentado lo anterior, en materia de ejecución de garantías prestadas en los procedimientos de inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación, el citado art. 8.4 del RD 1578/2008 establece que: "será cancelado cuando el peticionario obtenga la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas. Si a lo largo del procedimiento, el solicitante desiste voluntariamente de la tramitación administrativa de la instalación o no responde a los requerimientos de la Administración de información o actuación realizados en el plazo de tres meses, se procederá a la ejecución del aval. Se tendrá en cuenta a la hora de valorar el desistimiento del promotor, el resultado de los actos administrativos previos que puedan condicionar la viabilidad del proyecto. Entre otras, se considerará razón suficiente para la cancelación del aval, la no inclusión en el Registro de preasignación de retribución de un proyecto o instalación para la que se solicite su inclusión en dicho registro en todas las convocatorias que se celebren durante un periodo de doce meses, o la cancelación de la solicitud por parte del titular antes del cierre de la primera convocatoria en la que se presente".

"El artículo 8 del Real Decreto 1578/2008 establece:

"1. Las instalaciones inscritas en el Registro de preasignación de retribución dispondrán de un plazo máximo de doce meses a contar desde la fecha de publicación del resultado en la página Web del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar a vender energía eléctrica de acuerdo con cualquiera de las opciones del art. 24.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo .

2. En caso de incumplimiento de la obligación establecida en el apartado 1 anterior, se procederá, por parte de la Dirección General de Política Energética y Minas, a la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución.

No obstante, no se producirá esta cancelación en el caso de que a juicio de la Dirección General de Política Energética y Minas, existan razones fundadas para que esta inscripción permanezca en el registro. A modo enunciativo y no limitativo, podrían considerarse razones fundadas a estos efectos, entre otros, retraso injustificado en la inscripción definitiva en el registro o en la firma del acta de puesta en servicio, por parte del órgano competente, y las posibles incidencias con el gestor de la red eléctrica a la que se conecta. A estos efectos, el promotor deberá remitir antes de que finalice el plazo establecido en el apartado 1, a esa Dirección General, una solicitud acompañada de la documentación que estime oportuno para justificar dichas razones. La Dirección General resolverá la solicitud, en el plazo máximo de 30 días a contar desde la fecha de finalización del plazo establecido, fijando una prórroga de una duración máxima de cuatro meses a contar desde la comunicación de la misma al interesado.

Igualmente será causa de cancelación por incumplimiento de un proyecto en el Registro de preasignación de retribución el desistimiento voluntario de la tramitación administrativa de la instalación o la falta de respuesta a los requerimientos de la Administración de información o actuación realizados en el plazo de tres meses. En estos casos, el órgano competente comunicará a la Dirección General de Política Energética la procedencia de dicha cancelación, para que ésta ejecute la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el citado Registro.

3. [...]

4. La cancelación por incumplimiento de la inscripción de un proyecto en el Registro de preasignación supondrá la ejecución del aval depositado, de acuerdo con el art. 59 bis o 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre (RCL 2000, 2993y RCL 2001, 630) , o del previsto en el art. 9 de este Real Decreto. Lo anterior, sin perjuicio de la no procedencia de ejecución del aval, de conformidad con lo establecido en los artículos citados. El órgano competente procederá a iniciar el procedimiento de ejecución o cancelación, según corresponda, de dicho aval en el plazo máximo de un mes a contar desde la cancelación de la inscripción, o en su caso desde la recepción de la comunicación de dicho hecho.

5. La inscripción definitiva de una instalación en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas supondrá, la cancelación de oficio de su inscripción en el Registro de preasignación de retribución." [...]"

El precepto contempla dos formas de cancelación: de oficio y por incumplimiento. La primera (artículo 8.5) se producirá cuando, por cumplirse las condiciones del apartado 1 del precepto, la instalación obtenga la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas. La segunda (artículo 8.2), cuando se incumplan las condiciones del apartado 1 del precepto, así como en los supuestos de desistimiento voluntario de la tramitación administrativa de la instalación y de falta de respuesta a los requerimientos de la Administración de información o actuación realizados en el plazo de tres meses.

Las consecuencias de la cancelación por incumplimiento de la inscripción de un proyecto en el Registro de preasignación de retribución consisten en la pérdida de los derechos asociados a la inscripción, entre ellos el derecho a la retribución especial, y la ejecución del aval, en su caso.

A su vez, y en cuanto a la cancelación o ejecución del mismo, el art. 9.2 del mismo texto RD 1578/2008 también citado por la actora, regula que el aval necesario para participar en el procedimiento de preasignación:" El aval ....será cancelado cuando el peticionario obtenga la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas. Si a lo largo del procedimiento, el solicitante desiste voluntariamente de la tramitación administrativa de la instalación o no responde a los requerimientos de la Administración de información o actuación realizados en el plazo de tres meses, se procederá a la ejecución del aval. Se tendrá en cuenta a la hora de valorar el desistimiento del promotor, el resultado de los actos administrativos previos que puedan condicionar la viabilidad del proyecto. Entre otras, se considerará razón suficiente para la cancelación del aval, la no inclusión en el Registro de preasignación de retribución de un proyecto o instalación para la que se solicite su inclusión en dicho registro en todas las convocatorias que se celebren durante un periodo de doce meses, o la cancelación de la solicitud por parte del titular antes del cierre de la primera convocatoria en la que se presente".

De la interpretación conjunta de ambos artículos se desprende que la ejecución del aval procederá para aquellas instalaciones que no hubieran obtenido la inscripción definitiva en el actual registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica, ni hubieran vertido energía en el plazo máximo a tal fin señalado, lo que se ha puesto de manifiesto, se da en el presente caso.

Es necesario recordar, al efecto, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, dictada en el recurso de casación 393/2018, que fija como doctrina casacional:

"SEPTIMO: En virtud de lo que llevamos expuesto, la respuesta a la cuestión que en el auto de admisión del presente recurso se consideró que presenta interés casacional ha de ser la siguiente:El artículo 9.2 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre (RCL 2008, 1663, 1752) , puesto en relación con el artículo 8.2 del mismo Real Decreto, ha de interpretarse en el sentido de que cuando la inejecución de la instalación fotovoltaica no sea debida al desistimiento voluntario del solicitante sino imputable a un tercero la cancelación de la inscripción en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial no ha de llevar aparejada la ejecución del aval sino que procede su devolución."

La sentencia citada, llega a la conclusión expuesta en base al siguiente razonamiento:

"En el caso que ahora nos ocupa lo que combate la recurrente es la denegación de la devolución del aval, alegando la concurrencia de una causa ajena a su voluntad, cual es el cambio unilateral y sobrevenido de las condiciones técnicas del proyecto obtenidas con Iberdrola en relación con los derechos de conexión a la red. Y en efecto, de lo actuado se desprende que la mercantil recurrente al iniciar los trámites para la puesta en marcha de las instalaciones acordó con Iberdrola una serie de condiciones técnico económicas de acceso y conexión a la red de distribución para la instalación fotovoltaica y seguidamente también figura en autos, que en Iberdrola en su respuesta a la solicitud de prórroga de las condiciones técnicas originariamente pactadas, estableció unas nuevas y diferentes condiciones que implicaron un cambio sobrevenido y no previsible de las condiciones de acceso por parte de Iberdrola y estas nuevas condiciones impidieron continuar y finalizar en plazo la instalación diseñada. No cabe apreciar que se tratara de la asunción de un riesgo empresarial, como indica la sala, que sigue el criterio de la Administración, pues se observa que la sociedad recurrente, en efecto, interesó y obtuvo de Iberdrola una serie de condiciones en la conexión de la instalación diseñada, siendo lógico y coherente considerar que tales condiciones de conexión iniciales iban a mantenerse durante el tiempo de tramitación del expediente administrativo, sin que quepa exigir una actuación adicional, como la que establece la sentencia, que considera la concurrencia de un riesgo empresarial imputable a la solicitante. Antes bien, consideramos que existió una actuación de un tercero, en este caso Iberdrola, que alteró a posteriori, de forma sustancial y relevante las condiciones iniciales de acceso y conexión acordadas con la recurrente y que fué esta alteración relevante y no previsible de las condiciones técnico económicas inicialmente definidas la causa determinante de la inviabilidad de la instalación."

La jurisprudencia manifiesta al efecto:"será cancelado cuando el peticionario obtenga la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas. Si a lo largo del procedimiento, el solicitante desiste voluntariamente de la tramitación administrativa de la instalación o no responde a los requerimientos de la Administración de información o actuación realizados en el plazo de tres meses, se procederá a la ejecución del aval. Se tendrá en cuenta a la hora de valorar el desistimiento del promotor, el resultado de los actos administrativos previos que puedan condicionar la viabilidad del proyecto. Entre otras, se considerará razón suficiente para la cancelación del aval, la no inclusión en el Registro de preasignación de retribución de un proyecto o instalación para la que se solicite su inclusión en dicho registro en todas las convocatorias que se celebren durante un periodo de doce meses, o la cancelación de la solicitud por parte del titular antes del cierre de la primera convocatoria en la que se presente".

"Tal inacción del actuar administrativo, no instando en dicho plazo la ejecución del aval, cual procedía, no determina que, cuando se inicie o haya iniciado tal actuación, el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

"Únicamente ocurrirá que por el transcurso del tiempo podrá haber transcurrido el plazo de prescripción correspondiente, lo que cuestión diferente, no planteada en autos, debiendo partirse para ello en principio de la Resolución denegatoria de la alzada previa sustentada (10.04.17).

"Estamos así en el campo de las denominadas irregularidades no invalidantes, conforme a la tesis al efecto sustentada por la defensa pública, citando jurisprudencia al efecto que damos por reproducida por lo conocida".

Ciertamente, del primer precepto transcrito se refiere la existencia de un plazo máximo para la ejecución del aval -un mes- a contar desde que fue acordada la cancelaci6n de la inscripci6n en cuesti6n o, en su caso, desde el momento en que se notifica dicho hecho. Ahora bien, ello no implica necesariamente la existencia de un plazo de caducidad o prescripci6n, si se considera lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP):

"1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracci6n del ordenamiento jurídico, incluso la desviaci6n de poder,

2. No obstante, el defecto de forma s6lo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensi6n de los interesados.

3. La realizaci6n de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas s6lo implicará ia anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo".

En suma, cabrá determinar la anulabilidad de una actuación administrativa en la que se constate un defecto de forma cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a indefensión de los interesados; y, para el supuesto de aquellas actuaciones administrativas realizadas habiendo excedido el tiempo establecido, sólo operará la consecuencia de la anulabilidad del acto en tanta en cuanto venga así impuesto expresamente la naturaleza del término o plazo. Por lo que no constituye un vicio de nulidad o de pleno derecho al amparo del art. 47.1 apartado e) de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo co¬mún de las administraciones públicas como dice el actor

En materia de las consecuencias de la no iniciación o resolución por la administración en plazo del procedimiento de ejecución de avales del art. 8.4 del RD 1578/2008 esta misma Sala tiene dicho, por todas al FJ 5 de nuestra Sentencia de 14 de octubre de 2019 (Rec. núm. 283/2018), que:

" "las consecuencias del incumplimiento de tal plazo de 1 mes para instar de dicha Caja General la ejecución de la garantía no entendemos razonablemente que pueda alcanzar las consecuencia que postula la parte actora, esto es que no proceda tal ejecución, debiendo procederse en cambio a la devolución del aval prestado por el mero transcurso de tal breve plazo", considerando que "se trata en efecto de un plazo no ya para ejecutar el aval sino para iniciar el procedimiento de ejecución del mismo que ha de llevar a cabo, a solicitud del órgano administrativo de gestión, la citada Caja General, adscrita al Ministerio de Hacienda". "se trata de la fijación a nivel reglamentario de un plazo para que el órgano administrativo inicie, mediante la correspondiente solicitud, la ejecución del aval a efectuar a través de dicha Caja General, pero sin que su incumplimiento conlleve la consecuencia de decaer la garantía establecida, debiendo en consecuencia devolverse a quien obtuvo y constituyó el aval en garantía de la obligación correspondiente, que posteriormente incumple, dando lugar a la cancelación correspondiente, que conlleva como lógica y legal consecuencia la ejecución de la garantía prestada al efecto", y concluye que "tal inacción del actuar administrativo no instando en dicho plazo la ejecución del aval, cual procedía, no determina que, cuando se inicie o haya iniciado tal actuación, el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados".

"En nuestro caso se trata de la fijación a nivel reglamentario de un plazo para que el órgano administrativo inicie, mediante la correspondiente solicitud, la ejecución del aval a efectuar a través de dicha Caja General, pero sin que su incumplimiento conlleve la fatal consecuencia de decaer la garantía establecida, debiendo en consecuencia devolverse a quien obtuvo y constituyó el aval en garantía de la obligación correspondiente, que posteriormente incumple, dando lugar a la cancelación correspondiente, que conlleva como lógica y legal consecuencia la ejecución de la garantía prestada al efecto".

"Tal inacción del actuar administrativo, no instando en dicho plazo la ejecución del aval, cual procedía, no determina que, cuando se inicie o haya iniciado tal actuación, el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

"Únicamente ocurrirá que por el transcurso del tiempo podrá haber transcurrido el plazo de prescripción correspondiente, lo que cuestión diferente, no planteada en autos, debiendo partirse para ello en principio de la Resolución denegatoria de la alzada previa sustentada (10.04.17).

"Estamos así en el campo de las denominadas irregularidades no invalidantes, conforme a la tesis al efecto sustentada por la defensa pública, citando jurisprudencia al efecto que damos por reproducida por lo conocida."

Y que más recientemente recoge sin precisión de mayor detalle la STS 18.07.18 (varias), entre tantas otras:

".Para que tales alegaciones resultaran relevantes a efectos de la pretendida anulación del acto impugnado, sería necesario, como la propia parte indica con la referencia a los arts. 47 y 48.2 de la Ley 39/2005, que las deficiencias denunciadas constituyeran un supuesto de nulidad absoluta, impidieran al acto alcanzar su fin o dieran lugar a indefensi6n, ninguna de cuyas circunstancias resulta apreciable en este caso, según se desprende del examen de la solicitud formulada por la República Popular China, que se ha aportado a las actuaciones, en la que constan de manera ordenada y circunstanciada: los datos generales del sujeto a la extradici6n; la autoridad competente que requiere la extradici6n; una amplia relaci6n de hechos, que comprende los de carácter general, atendiendo a la circunstancia de que se trata de operaci6n de alcance internacional, y los que en particular se atribuyen a cada uno de los más de doscientos ciudadanos chinos afectados por la extradición; la fundamentación jurídica, con indicación de la jurisdicción penal, plazo de prescripción, del concreto delito, estafa, precepto que lo tipifica, art. 266 del Código Penal de la República Popular China y sus penas; derecho de investigación penal; y condiciones aplicables y límites de conmutación y libertad condicional. La solicitud viene acompañada de los anexos correspondientes a los datos generales del presunto delincuente, la autorización de detención de la correspondiente fiscalia, orden de detención e información sobre algunos casos delictivos cometidos en el centro de operación en que actuaba el interesado. Todo ello en español con doble sello, uno de ellos el mismo que figura en los documentos redactados en el idioma del pais requirente y el otro que identifica la autoría de la traducción'.

A mayor abundamiento, esta sentencia recaída en el procedimiento nº 283/2018, sustanciado ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 14 de octubre de 2019, recordada por AE, y que trata de forma expresa un asunto idéntico al planteado por el recurrente, resuelve ademas:"Las consecuencias del incumplimiento de tal plazo de 1 mes para instar de dicha Caja General [la Caja General de Depósitos] la ejecución de la garantía no entendemos razonablemente que pueda alcanzar las consecuencias que postula la parte actora, esto es que no proceda tal ejecución, debiendo procederse en cambio a la devolución del aval prestado por el mero transcurso de tal breve plazo", entendiendo que "se trata en efecto de un plazo no ya para ejecutar el aval sino para iniciar el procedimiento de ejecución del mismo que ha de llevar a cabo, a solicitud del órgano administrativo de gestión, la citada Caja General, adscrita al Ministerio de Hacienda" ( Sentencia de 14 de octubre de 2019, RCA núm. 283/2018; F.D. SEXTO).

A la luz de lo dispuesto en el referido artículo 48 de la LPACAP, el Tribunal entiende que "en nuestro caso, se trata de la fijación a nivel reglamentario de un plazo para que el órgano administrativo inicie, mediante la correspondiente solicitud, la ejecución del aval a efectuar a través de dicha Caja General, pero sin que su incumplimiento conlleve la fatal consecuencia de decaer la garantía establecida, debiendo en consecuencia devolverse a quien obtuvo y constituyó el aval en garantía de la obligación correspondiente, que posteriormente incumple, dando lugar a la cancelación correspondiente, que conlleva como lógica y legal consecuencia la ejecución de la garantía prestada al efecto".De este modo, el Tribunal concluye que "tal inacción del actuar administrativo, no instando en dicho plazo la ejecución del aval, cual procedía, no determina que, cuando se inicie o haya iniciado tal actuación, el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados". Tales consideraciones resultan de plena aplicación al caso que nos ocupa".

Pues bien, no existe ninguna razón que permita entender que dicho pronunciamiento de la Sala no sea aplicable al caso de autos, pues se trata de la interpretación de una norma jurídica en el marco de unas circunstancias fácticas extrapolables al caso de autos.

Pues bien, se ha de señalar además que el artículo 48.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece que:

"3. La realización de actuaciones administrativas fuera del plazo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o del plazo."

De la dicción de este artículo, se desprende también que la realización de actuaciones administrativas fuera del plazo establecido para ello, sólo implica la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo y, en consecuencia, la regla general que se establece no es otra que la capacidad de la Administración de poder iniciar el procedimiento de ejecución de la garantía depositada más allá del plazo establecido en el artículo 8.4 del Real Decreto.Así pues, se ha de reiterar que nos encontramos con que el mencionado plazo es un plazo procedimental. En ningún caso se trata de un plazo de caducidad o prescripción. Por tanto, el inicio del procedimiento de ejecución de la garantía más allá del plazo procedimental fijado en el artículo 8.4 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, no haría decaer la actuación administrativa, significando por tanto que la ejecución de la garantía, aún iniciada fuera del mencionado plazo, se trataría de acto no anulable por dicha causa.

SEXTO.-Pues bien, las cuestiones que plantea el presente recurso relativa a la caducidad de la iniciación de la incautación de la garantía y la inactividad de la Administración, han sido en definitiva ya abordadas y resueltas en varias sentencias precedentes de esta Sala y Sección, contradiciendo las emitidas en 10 y 12 de febrero de 2015 ya expresadas.

Asi a modo de ejemplo la reciente sentencia de 30-09-22(PO 1099/21), que versa también sobre incautación de la garantia relativa a instalación de la entidad Fotovoltaica Siglo XXI S.L., con cita de precedentes de Sala, y remitiéndose a la que alega el AE ,establece cual sigue:

"CUARTO- La reciente sentencia de esta Sección 6ª, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ Madrid, de 18 de noviembre de 2021, procedimiento ordinario 307/2021, con remisión a la previa, también de esta Sección 6ª, de 14 de octubre de 2019 (PO 283/2018), resuelve un caso idéntico al de autos, con los siguientes razonamientos, que coadyuvan a la desestimación del presente recurso:

"El presente procedimiento tiene por objeto la desestimación expresa del recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra resolución de 5 de junio de 2020, de la Dirección General de Politica Energética y Minas, solicitando incautación a la Caja General de Depósitos de la garantia constituida a efectos de inscripción en el Registro de preasignación de retribución que fue cancelada por incumplimiento de las condiciones legalmente establecidas en el art. 8 del RD 1578/2008.

"La entidad aseguradora recurrente -distinta a la empresa titular de la instalación que en su dia instó la inscripción en el registro de preasignación- aduce, en sustancia, prescripción de la acción para instar la incautación -ejecución- de la garantia, ex art. 33.6 del RD 937/2020, de 27 de octubre; incumplimiento del plazo para instarla; circunstancias relativas a la falta de concurrencia de los requisitos apreciados en su dia por la administración para la cancelación original de la inscripción, no existiendo perjuicio sufrido por la administración y enriquecimiento sin causa. El Abogado del Estado, por el contrario, solicita la confirmación de las resoluciones recurridas, tras analizar y motivar la adecuación a Derecho de las resoluciones impugnadas.

"Segundo.- En materia de ejecución de garantías prestadas en los procedimientos de inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación, el art. 8.4 del RD 1578/2008 establece que:

"La cancelación por incumplimiento de la inscripción de un proyecto en el Registro de preasignación supondrá la ejecución del aval depositado, de acuerdo con el art. 59 bis o 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, o del previsto en el art. 9 de este real decreto. Lo anterior, sin perjuicio de la no procedencia de ejecución del aval, de conformidad con lo establecido en los artículos citados. El órgano competente procederá a iniciar el procedimiento de ejecución o cancelación, según corresponda, de dicho aval en el plazo máximo de un mes a contar desde la cancelación de la inscripción, o en su caso desde la recepción de la comunicación de dicho hecho".

"A su vez, y en cuanto a la cancelación o ejecución del mismo, el art. 9.2 del mismo texto regula que el aval necesario para participar en el procedimiento de preasignación: "será cancelado cuando el peticionario obtenga la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas. Si a lo largo del procedimiento, el solicitante desiste voluntariamente de la tramitación administrativa de la instalación o no responde a los requerimientos de la Administración de información o actuación realizados en el plazo de tres meses, se procederá a la ejecución del aval. Se tendrá en cuenta a la hora de valorar el desistimiento del promotor, el resultado de los actos administrativos previos que puedan condicionar la viabilidad del proyecto. Entre otras, se considerará razón suficiente para la cancelación del aval, la no inclusión en el Registro de preasignación de retribución de un proyecto o instalación para la que se solicite su inclusión en dicho registro en todas las convocatorias que se celebren durante un periodo de doce meses, o la cancelación de la solicitud por parte del titular antes del cierre de la primera convocatoria en la que se presente".

Y la sentencia referida de 18 de noviembre de 2021 dice profundizando en el análisis de la naturaleza de la relación entre el garante de las obligaciones del promotor de un proyecto y la Administración:

"cumple razonar que el art. 23 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro (LCS) hace alusi6n a la prescripci6n en 2 o 4 años de "las acciones que se deriven del contrato de seguro" entre aseguradora y tomadora, id est, a aquellas acciones, predominantemente civiles, que se den entre las partes del contrato, mas no a las que tengan lugar con ajenidad a dicha relaci6n como la que nos ocupa, que se da entre la aseguradora y la administraci6n a cuyo favor se ha constituido la garantia, debiendo recordar al respecto la doctrina sentada en torno al seguro de cauci6n -como la demanda califica especialmente a la presente garantia en su pág. 13- por el Tribunal Supremo, por todas en su Sentencia de 5 de febrero de 2001 (rec. núm. 7610/1996), en relaci6n con avales dados a las empresas para garantizar la ejecuci6n de las obras públicas que contraten, a cuyo FJ 2 el alto Tribunal reiteraba, con referencia a su previa sentencia de 10 de octubre de 2000, que:

"Es patente que el denominado 'aval cauci6n' refleja que la entidad aseguradora avala, en los términos y condiciones generales establecidos en la Ley de Contratos del Estado y en el articulo 375 de su Reglamento, a una entidad constructora ante la Administraci6n que la haya contratado, hasta la cantidad máxima que se haya establecido y en concepto de fianza definitiva, para responder de las obligaciones derivadas de la ejecuci6n de determinadas obras, señalando, a continuaci6n, que la diferencia entre contrato de fianza y contrato de seguro de cauci6n podria tener interés en ámbitos diferentes, pero no en aquel en el que el 'afianzamiento' se concreta en lo que es propio de los contratos administrativos del Estado, a cuya normativa ha de estarse.

De esta concepci6n del vinculo entre la entidad avalista y la Administraci6n contratante, como propia de una fianza sometida a las condiciones de la legislaci6n de contratos del Estado, surge la inaplicabilidad a la relaci6n entre ambos entes del articulo 23 citado de la Ley del Contrato de Seguro y la consiguiente desestimaci6n del motivo".

Así pues, el plazo de caducidad del procedimiento administrativo para la incautación del aval no computa, como pretende la parte actora, desde la fecha en que se notificó al promotor del proyecto la resolución acordando la cancelación de la inscripción en el registro de preasignación de régimen especial por incumplimiento del plazo máximo establecido para el inicio de la actividad de producción y vertido de energía a la red; como hemos dicho anteriormente, el garante no tiene la condición de interesado en dicho procedimiento, puesto que su relación con la Administración es la que deriva de su condición de garante del cumplimiento de las obligaciones del promotor asegurado, frente a quien podrá ejercitar, en su caso, las acciones de regreso que pudieran haberse pactado en el contrato por el que se articuló esa relación de aseguramiento de las obligaciones de aquél, o ejecutar las contragarantías aportadas por el asegurado para obtener el aval, en su caso. Y el hecho de que la Administración iniciase el proceso de incautación de la garantía transcurrido más de un mes desde la cancelación de la inscripción, como prevé el artículo 8.4 del R.D. 1578/2008, de 26 de septiembre no lleva aparejado como consecuencia la "caducidad de la acción" para la ejecución ya que dicho precepto no anuda semejante -y desproporcionada- consecuencia al incumplimiento del plazo para iniciar el procedimiento de ejecución.

SEPTIMO.-En consecuencia con lo anterior no podemos dar lugar a la impugnación actora por el presente motivo de la caducidad de la incautación de la garantía, apartándonos asi de lo que alega en su interés la actora.

En lo atinente al tema incidental de la prescripción de la acción de ejecución de los avales a examen, aunque no es tema abordado en este pleito, señalaremos a efectos meramente ilustrativos, que el art. 33.6 del RD 937/2020, de 27 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Caja General de Depósitos, sienta que:

"La solicitud de incautación deberá presentarse dentro del plazo previsto en el articulo 23 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro"

Finalmente, el articulo 23 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro (LCS) establece que "las acciones que se deriven del contrato de seguro prescribirán en el término de dos años si se trata de seguro de dafios y de cinco si el seguro es de personas".

Con lo cual la jurisprudencia nuestra al respecto, plasmada por todas en nuestra Sentencia de 14 de octubre de 2019, (PO 283/2018), transcrita en el Fundamento que precede , resuelve un caso idéntico al de autos, con los siguientes razonamientos, siendo plenamente aplicable. Decayendo tal motivo.

En todo caso cumple razonar que el art. 23 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del

Contrato de Seguro (LCS) hace alusión a la prescripción en 2 o 4 años de "las acciones que se deriven del contrato de seguro" entre aseguradora y tomadora, id est, a aquellas acciones, predominantemente civiles, que se den entre las partes del contrato, mas no a las que tengan lugar con ajenidad a dicha relación como la que nos ocupa, que se da entre la aseguradora y la administración a cuyo favor se ha constituido la garantia, debiendo recordar al respecto la doctrina sentada en torno al seguro de caución por el Tribunal Supremo, por todas en su Sentencia de 5 de febrero de 2001 (rec. núm. 7610/1996), en relación con avales dados a las empresas para garantizar la ejecución de las obras públicas que contraten, a cuyo FJ 2 el alto Tribunal reiteraba, con referencia a su previa sentencia de 10 de octubre de 2000, que:"Es patente que el denominado 'aval caución' refleja que la entidad aseguradora avala, en los términos y condiciones generales establecidos en la Ley de Contratos del Estado y en el artículo 375 de su Reglamento, a una entidad constructora ante la Administraci6n que la haya contratado, hasta la cantidad máxima que se haya establecido y en concepto de fianza definitiva, para responder de las obligaciones derivadas de la ejecuci6n de determinadas obras, señalando, a continuaci6n, que la diferencia entre contrato de fianza y contrato de seguro de cauci6n podría tener interés en ámbitos diferentes, pero no en aquel en el que el 'afianzamiento' se concreta en lo que es propio de los contratos administrativos del Estado, a cuya normativa ha de estarse. De esta concepci6n del vínculo entre la entidad avalista y la Administración contratante, como propia de una fianza sometida a las condiciones de la legislación de contratos del Estado, surge la inaplicabilidad a la relación entre ambos entes del artículo 23 citado de la Ley del Contrato de Seguro y la consiguiente desestimación del motivo".

Procede pues, por todo lo expuesto, el decaimiento de sendos motivos de prescripción y nulidad por falta de incoación del procedimiento de solicitud en el plazo normativamente establecido...o sea la caducidad.

OCTAVO.- Finalmente, y en cuanto a las supuestas lesiones o perjuicios que la recurrente anuda a la inexistencia de perjuicio sufrido por la Administración y a un pretendido enriquecimiento sin causa, ha lugar a manifestar que la incautación del aval recogida en el art. 8.4 del RD 1578/2008 es una consecuencia ex norma de la cancelaci6n por incumplimiento de la inscripci6n de un proyecto en el Registro de preasignación, que como establece dicho artículo "supondrá" imperativamente la ejecuci6n del aval depositado de acuerdo con el art. 59 bis o 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, o de lo previsto en el art. 9 de dicho real decreto, en cuya virtud la cancelaci6n del aval solo procederá bien cuando el peticionario obtenga la inscripci6n definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producci6n en régimen especial, bien en caso de que se acredite debidamente que el desistimiento no ha sido voluntario sino por causas imprevisibles, ajenas a su voluntad e imputables bien a circunstancias extraordinarias o bien a la actuaci6n probada de un tercero, especialmente en casos en que la administraci6n participante sea la responsable de los retrasos en la inscripci6n definitiva o en el primer vertido. De lo que se concluye que la naturaleza del aval no es indemnizatoria, sino aseguradora del buen fin de la inscripci6n, decayendo tal motivo en vista igualmente de que, al solicitar la inscripci6n, el recurrente acept6 las condiciones y naturaleza del citado aval lo que, a su vez, conlleva la inexistencia del enriquecimiento injusto pretendido

Aplicando la normativa y la jurisprudencia expuestas en el ordinal previo al caso concreto, a la vista de la prueba admitida y practicada, ha lugar a reseñar, en primer lugar en relación con la caducidad del procedimiento lo expuesto en reiterada doctrina de la Sala al respecto, recordando que la inacción administrativa no instando en dicho plazo la ejecución del aval, cual procedía, no determina que, cuando se inicie o haya iniciado tal actuación, el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados. Únicamente ocurrirá que por el transcurso del tiempo podrá haber transcurrido el plazo de prescripción correspondiente, lo que es cuestión diferente no planteada en los presentes autos y que no concurre como hemos visto, insistiendo el AE en la caducidad del procedimiento si bien manifestando que entre la cancelación de la inscripción e fecha 5 de julio de 2017 y el primer acto dirigido a la incautación el 17 de junio de 2020 habría transcurrido casi tres años, abundando al respecto que el art. 23 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro (LCS) hace alusión a la prescripci6n en 2 o 4 años de "las acciones que se deriven del contrato de seguro" entre aseguradora y tomadora, id est, a aquellas acciones, predominantemente civiles, que se den entre las partes del contrato de seguro, mas no a las que tengan lugar con ajenidad a dicha relación como la que nos ocupa, que se da entre la aseguradora y la administración a cuyo favor se ha constituido la garantía.

Por todo lo anterior, el presente recurso, se adelanta, ha de ser desestimado, puesto que, se añade ahora, no ha transcurrido, de resultar aplicable, el plazo de prescripción de cuatro años previsto en el artículo 15 de la LGP, ya que la Resolución acordando la cancelaci6n de la inscripción en el citado registro administrativo se dictó el 5.07.17, acordándose la incautación de la fianza en fecha 27.08.20, previa incoación del oportuno procedimiento en fecha 17.6.20.

Asi pues, desde dicha fecha (5.07.17) hasta el 17-06-20, en que se notifica a la recurrente el inicio del procedimiento para la incautación de la garantía, no transcurrió siquiera el plazo de cuatro años.

NOVENO.- Pero es que -por agotar todas las posibles aristas de la argumentación del actor - tampoco estamos ante un supuesto de caducidad procedimental,pues así resulta del precedente antes trascrito, habiendo incumplido la Administración únicamente el plazo para iniciar el procedimiento para solicitar la incautación, pero ni mucho menos el plazo máximo para tramitar el procedimiento de solicitud de incautación (algo que tampoco alega la actora), dadas las fechas en consideración (iniciación en 17.06.20 y terminación en 27.08.20, con notificación a 1.09.20).

Cabe añadir al efecto que, habiendo accedido la instalación al registro de régimen retributivo especifico en estado de preasignación, conforme al RD 413/14, de 6-06, que regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, resulta de aplicación lo previsto en su DT 8ª , que determina cual sigue:

"8. Las garantías depositadas para solicitar la inscripción en el registro de preasignación de retribución serán canceladas cuando el peticionario acredite la inscripción definitiva en el registro administrativo de instalaciones de producción de energia eléctrica y la venta de energia eléctrica con anterioridad a la fecha limite, al menos por el 95 por ciento de la potencia preasignada, siempre que la fracción de garantia correspondiente a la diferencia entre la potencia inscrita en el registro administrativo de instalaciones de producción y la potencia preasignada sea inferior a 1000 euros.".

Por otra parte, respecto de la procedencia de la ejecución o devolución del aval prestado en su día en estos casos, tenemos que la cercana STS, Sección 3ª, del 19 de julio de 2021 (rec. 7234/20), con cita de precedentes en la materia, establece la siguiente doctrina jurisprudencial:

"Así dando respuesta a las cuestiones planteadas debe afirmarse que el incumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 4.8 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, en el plazo marcado por la norma, lleva aparejada también, como regla general, la incautaci6n por parte de la Administración de la garantía aportada por el solicitante al inscribirse en el Registro de preasignación.

"Ahora bien, la caución o garantía depositada debe ser devuelta cuando el incumplimiento no es imputable al solicitante sino a la conducta de un tercero o de la Administraci6n que resulta determinante para poder ejecutar en plazo el proyecto pretendido.".

Así, cual hemos señalado en nuestra sentencia de 28.01.22 (PO 1196/19), F°D° 6° in fine, en recurso sobre esta misma materia:

"Por tanto, la regla general es la prevista, y solo si estuviera claro que no es imputable al interesado el incumplimiento cabe llegar a otra conclusi6n. En este caso, no consta tal situación, puesto que como se ha expuesto, las razones alegadas en su día no son suficientes en modo alguno, no se ha recurrido frente a la desestimaci6n presunta de la petici6n, ni contra la resolución de cancelación, y sobre todo ello, la ahora recurrente no puede realizar otra alegación que la relativa a su posición, puesto que no es la entidad solicitante de inscripción en el registro".

Y es mas , es interesante reseñar además los fundamentos de la reciente sentencia del TS de fecha 7 de noviembre de 2023 que declaran en este tema y con relación al recurso de casación número 2966/2022, que : "Todo lo anterior lleva a la conclusión de que la acción para ejecutar el aval únicamente surge una vez se dicta el previo acuerdo de cancelación por incumplimiento de la inscripción del proyecto en el registro de preasignación de retribución. Hasta el momento en el que se pronuncia la resolución de cancelación no se conoce si la Administración va a realizar o no la garantía, pues en dicho expediente se adopta la decisión de dejar sin efecto la inscripción que, en principio, tiene como consecuencia la ejecución del aval, si bien, cabe su excepción en aquellos supuestos de desistimiento en los que concurre alguna circunstancia impeditiva no imputable al interesado. Es a partir de la resolución de cancelación de la inscripción -si lleva aparejada la pérdida del aval- cuando se incoa el expediente de ejecución de la garantía y la entidad fiadora asume la condición de parte interesada al resultar afectados de forma directa sus intereses. No cabe entender que la empresa que garantiza el proyecto tuviera la condición de parte en el procedimiento precedente que resuelve sobre la cancelación de la inscripción, en la medida que no se había concretado todavía una afectación material y real a sus intereses propios, que se ven concernidos y perjudicados a partir de la declaración de cancelación de la inscripción, pero no antes, pues hasta ese momento no se conoce si, en efecto, procede la cancelación de la inscripción ni, en fin, la devolución del aval. Como indica el abogado del Estado, la condición de avalista y el interés legítimo del que es titular le habilita para comparecer en el procedimiento, pero no le autoriza a reclamar ser emplazado en el procedimiento precedente. En fin, el procedimiento de cancelación de la inscripción se entiende con el titular de la inscripción, es un procedimiento diferente del de ejecución de la garantía y con arreglo al artículo 8 del Real Decreto 1578/2008 , la incautación de la garantía no es consecuencia necesaria de la cancelación de la inscripción en todos los casos".

"Cuando se acuerda realizar la garantía económica prestada por la sociedad aseguradora, ésta pasa a adquirir la condición de parte interesada y por ende, se sigue con ella la tramitación del expediente dirigido a tal finalidad, en el que puede exponer las razones de su oposición a la incautación de la garantía. Y así sucedió, pues Millennium Insurance fue debidamente emplazada al procedimiento y alegó todas aquellas cuestiones que consideró convenientes en defensa de sus intereses propios, entre las que se suscitó el desistimiento de la empresa instaladora -que no acredita ninguna circunstancia impeditiva imputable a un tercero- la prescripción de la acción de la Administración, y la caducidad del expediente. Tales alegatos fueron expresamente resueltos por la Sala, singularmente el argumento relativo al desistimiento de la sociedad Sant Gregory Solar 09 S.L., que la Sala de instancia contesta valorando la falta de impugnación del acuerdo de cancelación de la inscripción -que fue debidamente notificado a la entidad solicitante- y extrae las consecuencias que se derivan con arreglo a la ley. La discrepancia con la solución dada por la Sala de instancia y los efectos derivados de la actitud de la empresa que no desarrolló el proyecto en los términos suscritos, no sustentan la pretensión deducida por la recurrente de que debió ser emplazada en el procedimiento de cancelación de la inscripción".

"De acuerdo con los anteriores razonamientos, consideramos aplicable a la acción de la Administración para reclamar la ejecución del aval el plazo de prescripción de 4 años, establecido por el artículo 15 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria , que en el ámbito del Derecho administrativo constituye la regulación de carácter general sobre el plazo prescriptivo en materia de reclamaciones de la Administración frente a los particulares".

"Es claro que el plazo de prescripción de 4 años de la acción para ejecutar el aval no ha llegado a completarse, pues si tal acción pudo ejercitarse a partir de la cancelación de la inscripción, que se produjo por resolución de 19 de mayo de 2015, el cómputo del citado plazo quedó interrumpido por la resolución de 20 de marzo de 2019 que acordó la iniciación del procedimiento para solicitar la incautación de la garantía".

"No cabe, por tanto, apreciar la infracción por la sentencia impugnada del artículo 15 de la Ley General Presupuestaria , porque después de razonar la inaplicabilidad del RD 937/2020 por haber entrado en vigor, como se ha dicho, el 2 de enero de 2021, con posterioridad por tanto a la resolución que declaró procedente la incautación del aval impugnada, añade la sentencia recurrida (FD 5º) que "se ha de acudir a la regulación anterior al respecto" , con cita del artículo 8.4 del RD 1578/2008 , bien entendido que el plazo de un mes es procedimental y no de caducidad, "y a las normas generales en materia de prescripción" .

"Es de observar que el plazo que establece el artículo 8.4 del RD 1578/2008 , para iniciar el procedimiento, opera tanto cuando se trate de la cancelación como de la ejecución del aval. En efecto, el propio artículo 8.4 citado alude indistintamente al inicio del procedimiento de ejecución o cancelación;, sin establecer un régimen diferente en uno y otro supuesto, y en el propio precepto se efectúa una referencia a los supuestos en los que no resulta procedente la ejecución del aval, de acuerdo con lo establecido en los artículos 59 bis y 66 bis del RD 1955/2000, de 1 de diciembre , o en el artículo 9 del mismo RD 1578/2008 .

"Como decimos, el artículo 8.4 del RD 1578 establece el plazo de un mes para el inicio del procedimiento de ejecución o cancelación del aval, sin ninguna distinción en relación con los efectos del incumplimiento del plazo, y no puede sostenerse razonablemente que, en los casos en los que no proceda la ejecución del aval sino su cancelación y devolución, la demora de la Administración por más de un mes en el inicio del procedimiento produzca el efecto de pérdida y extinción del derecho del titular de la instalación a que le sea devuelto el aval.

"Por ello consideramos que el incumplimiento del plazo de un mes para el inicio del procedimiento de ejecución o cancelación del aval, establecido en el citado artículo 8.4 del RD 1578/2008 , no conlleva consecuencias anulatorias de la resolución que ponga fin al referido procedimiento de ejecución o cancelación del aval, de acuerdo con la regla del artículo 63.3 de la Ley 30/1992 (hoy artículo 48.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ), que establece que "La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo".Por ende, la infracción de los artículos 4 y 47 LPAC , que, por vez primera se plantea en esta instancia, no puede prosperar".

Por tanto, la consecuencia acordada en la actuación impugnada debe entenderse conforme con el ordenamiento jurídico.

En consecuencia y por todo lo expuesto, el recurso ha de correr suerte adversa

DECIMO. - En consecuencia con todo lo anterior, procede pues la desestimaci6n del presente recurso, en los términos señalados, con confirmación de la actuaci6n impugnada.

En cuanto a las costas el art° 139.1 LJCA dispone:

"1. En primera o única instancia, el 6rgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho....".

Concluimos que no ha lugar a pronunciamiento alguno en las costas del presente recurso, en tanto que cabe entender que concurren serias dudas de Derecho para solventar la presente controversia.

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constituci6n y el pueblo español.