Sentencia Contencioso-Administrativo 332/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 1059/2023 de 22 de abril del 2024

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por don Ildefonso, nacional de Colombia, se dirige contra la sentencia de 13 de julio de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 574/2022, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por él interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 25 de marzo de 2022, dictada en el expediente nº NUM000, que desestimó el recurso de reposición formulado contra la resolución de 15 de junio de 2021 por la que se denegó su solicitud de autorización de residencia de larga duración por motivos de orden público, por considerar que su conducta es una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta al interés de la sociedad.

SEGUNDO.- Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Ildefonso por considerar que incurre en error en la valoración de la prueba, que la denegación del permiso supone una vulneración de lo previsto en el Real Decreto 557/2011 así como una vulneración del derecho a la familia y a la intimidad familiar, garantizado en el artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, del artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y, de los artículos 13, 10, 18 y 39 de la Constitución. Considera que la condena a la pena privativa de libertad de tres años que le fue impuesta en sentencia de fecha 27/11/2017, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, como autor de un delito de tráfico de drogas grave daño a la salud (fecha comisión: 16/12/2016), no debería ser un factor para la denegación del permiso habida cuenta de la fecha de comisión de los hechos; que trabaja en España y cumplir con sus obligaciones con la seguridad social; que no existe una amenaza actual contra el orden público; que no ha sido condenado con posterioridad por hecho delictivo. En definitiva, considera que reúne los requisitos para la concesión del permiso de residencia de larga duración.

Por su parte, la administración demandada solicita la desestimación del recurso de apelación porque la sentencia apelada está plenamente fundada y es conforme a derecho. Cita en su escrito de oposición al recurso de apelación la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2020 (RC 871/2019), al afirmar que "El precepto exige, únicamente, la carencia de antecedentes penales, lo que equivale a antecedentes cancelados o que, por el tiempo transcurrido, debieran haberlo sido". Y pone de relieve que el actor ha sido condenado en sentencia de fecha 27/11/2017, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, como autor de un delito de tráfico de drogas grave daño a la salud (fecha comisión: 16/12/2016, a la pena de 3 años de prisión), y que se trata de una condena por tráfico de drogas, delito que se considera de especial afección para el orden público y la seguridad pública. Concluye que los antecedentes penales son relevantes e impiden la autorización de la residencia.

TERCERO.- La sentencia apelada analiza en el segundo de sus fundamentos de derecho la cuestión relativa al silencio administrativo, motivo de impugnación formulado por el recurrente en su demanda en impugnación de la resolución administrativa recurrida.

Consideramos oportuno poner de relieve que la sentencia apelada desestimó dicho motivo de impugnación al considerar que no se había producido la figura del silencio administrativo positivo teniendo en cuenta la fecha en la cual presentó su solicitud y la fecha en la cual se realizó el primero de los intentos de notificación de la resolución recurrida. Las consideraciones al respecto expresadas en la sentencia apelada son del siguiente tenor:

"Con dicho escrito se inicia el procedimiento que concluyó con la resolución denegatoria dictada el 15 de junio de 2021, objeto de impugnación en este recurso como acto administrativo originario, que trató de notificarse en dos ocasiones en el domicilio del demandante (los días 18 y 21 de junio de 2021), con el resultado de " ausente reparto", por lo que " se dejó aviso llegada en buzón" y se procedió, a continuación, a la publicación del anuncio de notificación en el Boletín Oficial del Estado (documentos 5 y 6 del expediente administrativo).

De conformidad con lo establecido en la disposición adicional primera de la LO 4/2000, " las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas", plazo que en este caso no ha transcurrido, puesto que la solicitud tuvo entrada en el registro del órgano competente el 12/04/2021 (así consta en la resolución originaria impugnada) y el primer intento de notificación se produjo el 18/06/2021, teniendo en cuenta que, según lo dispuesto en el artículo 40.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), " a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente el intento de notificación debidamente acreditado"."

En el recurso de apelación que ahora venimos analizando el apelante no cuestiona la sentencia apelada en relación con el referido motivo de impugnación, esto es, el silencio administrativo, por lo cual no procede realizar análisis alguno en relación con dicho motivo.

Recordemos que la jurisprudencia de la Sala tercera del Tribunal Supremo (entre otras, muchas SSTS de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la parte recurrente en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.

El apelante ha expresado los motivos de impugnación de la sentencia apelada refiriéndose únicamente al motivo consignado en la resolución administrativa recurrida en la cual se denegó el permiso de residencia de larga duración por motivos de orden público o seguridad pública, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 32 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y 149.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, en relación con lo previsto en el artículo 6 de la Directiva 2003/109/CE.

La sentencia apelada, valorando las alegaciones formuladas por el recurrente en relación con la relevancia de los antecedentes penales, así como la actualidad de los antecedentes penales y motivos de orden público, ha concluido, en el tercero de sus fundamentos de derecho, considerando concurrente dicho motivo de denegación en atención a las siguientes consideraciones:

"Figura incorporada en el expediente administrativo certificación emitida por el Registro Central de Penados (documento 3), en la que consta que el demandante fue condenado en sentencia de fecha 27/11/2017, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, como autor de un delito de tráfico de drogas grave daño a la salud (fecha comisión: 16/12/2016), a la pena de 3 años de prisión.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 6.1 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, " los Estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública", para lo que se " tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia".

En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -Gran Sala- de 22 de mayo de 2012 (C-348/2009), al tiempo que se reproduce la doctrina recogida en su anterior sentencia de 10 de julio de 2008, se añade que " habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 TFUE , apartado 1, párrafo segundo (el terrorismo, la trata de seres humanos y la explotación sexual de mujeres y niños, el tráfico ilícito de drogas, el tráfico ilícito de armas, el blanqueo de capitales, la corrupción, la falsificación de medios de pago, la delincuencia informática y la delincuencia organizada), constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, y que por consiguiente, cabe incluir en el concepto de "motivos imperiosos de seguridad pública" que pueden justificar una medida de expulsión en virtud del referido artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38 , siempre que la forma de comisión de tales infracciones presente características especialmente graves, extremo éste que incumbe verificar al tribunal remitente basándose en un examen individualizado del asunto del que conoce, ya que toda medida de expulsión está subordinada a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro. Antes de tomar una decisión de expulsión, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en ese Estado y la importancia de los vínculos con su país de origen."

En el presente caso al demandante le constan los antecedentes penales a los que se ha aludido anteriormente, referidos a un delito que puede representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, en los términos expuestos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia que se acaba de citar y reproducir, lo que unido al hecho de que, en la valoración de sus circunstancias personales, no se aprecie un verdadero arraigo debidamente consolidado en nuestro país, debe conducir a la desestimación de este recurso, puesto que, como se dijo en el Auto dictado en la pieza separada de medidas cautelares:

"Frente a este antecedente, sin duda grave y desfavorable, puesto que supone, por los años de prisión impuestos, que el demandante delinquió al poco de obtener la residencia legal en España (la obtuvo en el año 2015, según así consta en la resolución originaria recurrida) y que solicitó la residencia de larga duración al poco de salir de prisión, lo único que se alega por su abogado en la demanda, como datos referidos al arraigo del solicitante, es que "lleva trabajando desde que decidió residir en España", que se trata "de un extranjero casado con nacional española desde hace más de 6 años" y que "recientemente se le ha adjudicado un puesto remunerado de trabajo". Sin embargo, en cuanto a esto último, nada se acredita en absoluto; respecto a lo primero, figura también en la resolución originaria recurrida que consta "únicamente de alta en Seguridad Social a partir del año 2018, es decir, mientras estuvo en prisión" y, por lo que se refiere al dato de su supuesto matrimonio con una ciudadana española, también consta en la citada resolución que "obtuvo su permiso anterior como pareja registrada de ciudadana comunitaria, constando dicha pareja cancelada" y que "no se justifica en el expediente que cuente con otros vínculos familiares en España", datos que no han quedado desvirtuados de contrario"."

En relación con la relevancia de los antecedentes penales como motivo de denegación del permiso de residencia de larga duración procede citar la STS núm. 1132/2020, de 29 de julio, dictada en el recurso de casación 4687/2019, Roj: STS 2733/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2733, de la Sección 5ª de la Sala Tercera, y, la STS núm. 1398/2019, de 21 de octubre, dictada en el recurso de casación 7229/2018, Roj: STS 3322/2019- ECLI:ES:TS:2019:3322, con cita de la sentencia núm. 1150/2018, de 5 de julio de 2018, dictada en el recurso de casación 3700/2017, pone de relieve la necesidad de ponderar los antecedentes penales así como el resto de circunstancias concurrentes a los efectos de concluir en su caso que no constituye una amenaza suficientemente grave y otorgar en consecuencia la indicada autorización. El tercero de los fundamentos de derecho de dicha sentencia es del siguiente tenor:

"TERCERO. - Respuesta a la cuestión interpretativa planteada por el auto de admisión:

Con base en lo que acaba decirse, la respuesta es que la existencia de antecedentes penales durante los últimos cinco años, impide, en principio y con arreglo a nuestro ordenamiento, la concesión de residencia de larga duración, respuesta que ha de ser matizada en el sentido de que ello no excluye, una previa ponderación, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, a la vista de las concretas y acreditadas circunstancias de arraigo socio-laboral y familiar". (FD Tercero)."

CUARTO. - Considera este tribunal que la sentencia apelada debe de ser confirmada habida cuenta de que los criterios expresados para la desestimación del recurso resultan ponderados y razonables en atención a las circunstancias que concurren en el caso, circunstancias que han sido debidamente valoradas.

No cabe duda de que la sentencia apelada ha partido de la consideración de que los antecedentes penales que obran en contra del recurrente no determinan de manera automática la denegación del permiso de residencia de larga duración, considerando que, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, procede valorar la gravedad de dichos antecedentes así como su actualidad; por otra parte, también ha puesto de relieve que procede atender al resto de circunstancias que concurren en el supuesto de hecho sometido a la valoración. Realizando dicha ponderación concluye que procede mantener la resolución cuestionada.

Viene al caso la cita que se realiza de la Directiva 2003/109 del Consejo, de 25 de noviembre, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, según la cual " el criterio principal para la adquisición del estatuto de residente de larga duración debe ser la duración de residencia en el territorio de un Estado miembro. Esta residencia debe ser legal e ininterrumpida, testimoniando con ello el enraizamiento de la persona en el país. Hay que contemplar la posibilidad de una cierta flexibilidad en función de las circunstancias que puedan impulsar a una persona a salir temporalmente del territorio. A los efectos de obtención del estatuto de residente de larga duración, los nacionales de terceros países deberán acreditar que disponen de recursos suficientes y de un seguro de enfermedad, para evitar convertirse en una carga para el Estado miembro. Al evaluar la posesión de recursos fijos y regulares, los Estados miembros podrán tener en cuenta elementos como las cotizaciones a un régimen de pensiones y el cumplimiento de las obligaciones fiscales. Además, los nacionales de terceros países que deseen adquirir y conservar el estatuto de residente de larga duración no deben constituir una amenaza para el orden público o la seguridad pública. El concepto de orden público podrá incluir una condena por la comisión de un delito grave. Las razones de orden económico no deben ser motivo para denegar la concesión del estatuto de residente de larga duración y no deben considerarse que interfieran en las condiciones pertinentes".

Y también viene al caso la cita de lo dispuesto en su artículo 6 que dispone que " Los Estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública. Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia (...)".

Esta sección ha venido considerando, entre otras, en sentencia de d 9 de julio de 2015, Rec. 312/2015, que " las autorizaciones de residencia de larga duración se rigen por las normas reguladoras de las renovaciones de los permisos de residencia temporal en lo relativo a la valoración de los antecedentes penales. Es cierto que la residencia de larga duración no es propiamente una renovación de la residencia temporal, pero también lo es que aquélla es una continuación de ésta, por lo que no hay motivo para hacer de peor condición, en el aspecto ahora analizado, a quien solicita la residencia de larga duración frente al que pide una renovación de la residencia temporal, ya que ambos están en una situación semejante que se distingue claramente de aquella en que se encuentra el ciudadano extranjero que solicita por vez primera la autorización de residencia temporal. Por tanto, mientras para obtener la autorización inicial se exige carecer de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, cuando se pide la renovación es posible analizar tales antecedentes a la hora de resolver la solicitud, pero esta valoración debe efectuarse teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el interesado y las condiciones que imponen las normas, es decir, que hubiese cumplido la condena, estuviese indultado, se encontrase en situación de remisión condicional de la pena o tuviese suspendida la pena privativa de libertad ( art. 31.7 de la Ley Orgánica de Extranjería )".

La STS de 21 de octubre de 2019, dictada en el recurso de casación 7229/2018, introduce matizaciones respecto del criterio automático de exclusión de la posibilidad de obtener el permiso de residencia de larga duración cuando consten antecedentes penales en contra del interesado, según el criterio establecido en una anterior STS de 5 de julio del 2018(RC 3700/17). Así, se dice en dicha sentencia que el objeto del recurso consiste en determinar si la sola existencia de algún antecedente penal determina sin más la denegación de la solicitud de autorización de residencia de larga duración o sí, por el contrario, procede considerar y ponderar las circunstancias concurrentes en la persona del extranjero concernido.

Considera el Tribunal Supremo que procede introducir matizaciones en relación con el criterio sentado en una anterior sentencia en la que se concluyó, como respuesta a la cuestión planteada, que " la sola existencia de algún antecedente penal determina sin más la denegación de la solicitud de autorización de larga duración".

Dichas matizaciones, como se expresa en sus fundamentos de derecho, se derivan de la valoración de las concretas circunstancias socio-laborales y familiares que concurran en cada caso, y su ponderación, a fin de determinar, si la denegación de la autorización de residencia de larga duración cumple el imprescindible canon de proporcionalidad.

En el tercero de los fundamentos de derecho la respuesta que ofrece el Tribunal Supremo respecto de la cuestión interpretativa planteada por el auto de admisión es la siguiente: " Con base en lo que acaba decirse, la respuesta es que la existencia de antecedentes penales durante los últimos cinco años, impide, en principio y con arreglo a nuestro ordenamiento, la concesión de residencia de larga duración, respuesta que ha de ser matizada en el sentido de que ello no excluye, una previa ponderación, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, a la vista de las concretas y acreditadas circunstancias de arraigo socio-laboral y familiar."

Y, en el cuarto de sus fundamentos de derecho, en atención a las concretas circunstancias que concurren en aquel caso dice:

" a) El solicitante fue condenado por conducir sin carnet a una pena leve de 30 días de trabajo en beneficio de la comunidad (pena ya cumplida;

b) Queda acreditado, también, su arraigo socio-laboral y familiar: tiene una hija de muy corta edad, nacida en España (y, como tal, ciudadana europea), con la que convive junto con la madre y pareja, circunstancias que, conforme a la interpretación que acaba de realizarse y desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, constituyen una excepción a la denegación de residencia de larga duración por razón de los concretos antecedentes penales aquí concernidos, lo que determina la desestimación del recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado."

Una posterior STS de 23 de julio de 2020, dictada en el recurso de casación 3698/2019 analiza si los antecedentes policiales consistentes en la mera mención del delito son suficientes para poder fundamentar un comportamiento personal del solicitante del permiso de residencia de larga duración contrario al orden público o a la seguridad pública. En el sexto de sus fundamentos de derecho la sentencia de 23 de julio de 2020, fija la interpretación en los siguientes términos:

"A la vista de los razonamientos precedentes, la respuesta que debemos dar a la cuestión que reviste interés casacional objetivo, en los términos en los que nos fue planteada en el auto de admisión, es que unos antecedentes policiales consistentes en la mera mención del delito, sin saber siquiera el devenir judicial de los mismos, no son suficientes para poder fundamentar un comportamiento personal del solicitante del permiso de residencia de larga duración contrario al orden público o la seguridad pública, en el sentido en el que tales conceptos han sido interpretados por el TJUE."

Los términos de la estimación del recurso de casación según las consideraciones expresadas en el quinto de los fundamentos de derecho de la sentencia de 23 de julio de 2020, son los siguientes:

La denegación de la autorización de residencia de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública se encuentra prevista en el art. 6 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 , relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, en los siguientes términos:

"1. Los Estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública.

Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia.

2. La denegación contemplada en el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico."

Asimismo, en el preámbulo de la Directiva, tras indicarse que "El criterio principal para la adquisición del estatuto de residente de larga duración debe ser la duración de residencia en el territorio de un Estado miembro" (parágrafo 6), se explica que "Además, los nacionales de terceros países que deseen adquirir y conservar el estatuto de residente de larga duración no deben constituir una amenaza para el orden público o la seguridad pública. El concepto de orden público podrá incluir una condena por la comisión de un delito grave." (parágrafo 8).

Así pues, la citada Directiva autoriza a denegar el estatuto de residente de larga duración cuando el solicitante suponga una amenaza para el orden público o la seguridad pública, tomando en consideración "la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública o el peligro que representa la persona en cuestión", pudiendo incluir el concepto de orden público la existencia de una condena por la comisión de un delito grave.

La jurisprudencia comunitaria se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre lo que deba entenderse por orden público y seguridad pública, indicando que "...el concepto de "orden público" requiere en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. Por lo que respecta al concepto de "seguridad pública", de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que ese concepto comprende tanto la seguridad interior de un Estado miembro como su seguridad exterior y que, en consecuencia, pueden afectar a la seguridad pública el hecho de poner en peligro el funcionamiento de las instituciones y de los servicios públicos esenciales, así como la supervivencia de la población, al igual que el riesgo de una perturbación grave de las relaciones exteriores o de la coexistencia pacífica de los pueblos o, incluso, la amenaza a intereses militares. El Tribunal de Justicia ha declarado asimismo que la lucha contra la criminalidad asociada al tráfico de estupefacientes mediante banda organizada o contra el terrorismo está comprendida en el concepto de "seguridad pública" (véanse en ese sentido las sentencias de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C-165/14 , EU:C:2016:675 , apartados 82 y 83, y CS, C- 304/14 , EU:C:2016:674 , apartados 37 a 39)." ( STJUE de 8 de mayo de 2018, C-82/16 , parágrafo 91).

Asimismo, son muchos sus pronunciamientos de los que se desprende que debe rechazarse cualquier automatismo en la aplicación de estos conceptos, que es necesaria la individualización en cada caso concreto y que ha de atenderse a la conducta personal del interesado, rechazándose las meras razones de prevención general ( SSTJUE de 10 de julio de 2008, C-33/2007 , parágrafo 24; 23 de noviembre de 2010, C-145/2009 , parágrafos 48 y ss; 8 de diciembre de 2011, C-371/08, parágrafos 80 y ss; o de 13 de septiembre de 2016 , parágrafos 83 a 86).

Por lo tanto, debe examinarse en cada caso de manera individualizada si el comportamiento personal del solicitante supone una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad, y tales circunstancias no pueden hacerse derivar, como aquí ocurre, de la sola y escueta mención a unos antecedentes policiales de los que se ignora su curso judicial, antecedentes que consisten en la mera mención a la fecha y al delito al que responden, sin que se refleje ninguna circunstancia particular de la que pueda deducirse un comportamiento personal del interesado que pueda suponer una amenaza para el orden o seguridad públicos en los términos expuestos.

La mera referencia a unos antecedentes policiales que consisten sólo en la mención del delito y la fecha de la detención, de los que se ignora si están caducados o no ni el curso judicial de los mismos, son insuficientes por sí solos para deducir un comportamiento personal contrario al orden público o a la seguridad pública. No se sabe cuál fue el concreto comportamiento personal que los motivó; si tales antecedentes, simplemente, caducaron; si dieron o no lugar a que se iniciara algún proceso penal contra el interesado; si el proceso penal que se hubiera iniciado se archivó o prosiguió por apreciarse judicialmente indicios bastantes de la comisión del delito; cuál fue la calificación judicial -y no policial- del delito investigado para apreciar su gravedad, así como la participación en el mismo del interesado; si se adoptó alguna medida cautelar; cuál es la fase en la que ese proceso penal se encuentra, etc.. Con estas lagunas no es posible llegar a una conclusión con un mínimo de rigor y certeza sobre la existencia misma de un comportamiento personal del solicitante que pueda calificarse de peligro o amenaza real, actual y grave para un interés fundamental de la sociedad como exige la norma comunitaria.

Así pues, para poder "tomar en consideración" "la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión", como exige el art. 6 de la Directiva 2003/109/CE , con la finalidad de examinar si esta persona constituye, efectivamente, una amenaza real, actual y suficientemente grave contra un interés fundamental de la sociedad no es bastante la sola y escueta referencia a unos antecedentes policiales consistentes en la mera mención del delito sin saber el devenir judicial de los mismos, porque de esta sola mención no es posible racionalmente deducir un comportamiento del solicitante que revista las características descritas.

En una línea similar nos hemos pronunciado ya recientemente en nuestra sentencia de 2 de marzo de 2020, rec. 871/2019 , en la que nos referimos a la incidencia de los antecedentes policiales en la solicitud de primera autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo, en la que concluimos que "[L]os antecedentes policiales -salvo que, por su reiteración y/o gravedad, evidencien que el solicitante representa un peligro para el "orden público" o la "seguridad pública", en el sentido que es interpretado por el TJUE, y que hemos transcrito más arriba- no constituyen causa de denegación de una solicitud de primera autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social".

Lo determinante será, pues, también aquí, que, huyendo de meras razones de prevención general, pueda evidenciarse una conducta personal del solicitante que suponga una amenaza, real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública en los términos interpretados por el TJUE, extremos que no es posible deducir de la mera mención del delito por parte de las autoridades policiales sin conocerse siquiera su devenir judicial."

Finalmente, en el séptimo de los fundamentos de derecho, concluye el Tribunal Supremo que la sentencia recurrida no se ajusta al criterio fijado porque (al igual que la resolución administrativa impugnada), deduce sólo y exclusivamente de los antecedentes policiales que se reflejan en dicha resolución que el comportamiento del recurrente constituye una amenaza real, actual y grave para la seguridad o el orden públicos.

También trae a colación dicha STS los antecedentes policiales que afectaban en aquel caso al interesado referentes en total a 5 antecedentes policiales, antecedentes de los que se valora que representan una mera mención del delito que se consideró cometido y su fecha, y, además, también se valora que " la mayoría son de fechas no cercanas a la resolución impugnada" y que " se ignora el curso judicial" que hubieran podido seguir a pesar de que el " tiempo transcurrido desde la mayoría de ellos bien hubiera permitido a la Administración tener conocimiento de su posible devenir judicial".

En el caso que ahora estamos examinando se ha constatado que el apelante fue condenado en el año 2017 por la comisión de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, a una pena privativa de libertad de tres años de prisión, condena que se ha tenido en consideración por la administración demandada, así como en la sentencia apelada, como motivo suficiente y acreditado de denegación del permiso. Sin duda dicha condena constituye una condena grave pues los hechos por los cuales ha sido condenado, así como el delito por el cual ha sido condenado el recurrente, resultan graves, y grave también resulta la condena a una pena privativa de libertad de tres años de prisión.

Cuestiona el apelante la actualidad de la amenaza que para el orden público puede representar su conducta tenido en cuenta que la fecha de comisión de los hechos delictivos se remonta al año 2016.

Ciertamente, como pone de relieve el apelante, ni la fecha de la condena ni la fecha de comisión de los hechos delictivos resultan inmediatos y absolutamente próximos a la fecha en la cual presentó su solicitud de residencia de larga duración. Sin embargo, no resulta tan alejada en el tiempo como pretende, ni la fecha en la que fue dictada la sentencia condenatoria, si tenemos en cuenta que formuló su solicitud el día 9 de abril de 2021 (escrito y justificante de presentación incluidos en el documento 2 EA), y si tenemos en cuenta la fecha de la resolución denegatoria dictada el 15 de junio de 2021.

No cabe duda de que el tiempo previo de residencia en España que debe ser valorado al efecto de obtener el permiso de residencia de larga duración no es cualquier tiempo de residencia ni cualquier situación de residencia sino que la que debe y puede ser computada es únicamente la calificada como residencia legal, criterio que no solamente opera, y debe de operar, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, respecto del permiso de residencia de larga duración en régimen ordinario, que es el permiso de residencia solicitado, sino también en relación con los permisos de residencia permanente de familiar de ciudadano comunitario en la interpretación realizada del artículo 7 del Real Decreto 240/2007.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2020, dictada en el recurso de casación número 1632/2020, con cita de lo declarado en las SSTS de 1/7/2020 (RC 1052/19) y 13/10/2020 (RC 3614/19) y, especialmente, 4/3/2020 (RC 5364/18), concluye que en este caso no se han cumplido las exigencias requeridas por el artículo 10.1 del Real Decreto 240/07, y 16.1 Directiva 2004/38/CE, que constituye condición imprescindible para poder obtener la tarjeta permanente, que ese período de residencia previo de cinco años sea legal, es decir, que durante el mismo se reúnan las condiciones enunciadas en el citado art. 7 del Real Decreto 240/2007.

Resulta relevante que el apelante no realice una mención específica en su recurso de apelación de sus circunstancias de vida en España, circunstancias familiares, circunstancias sociales, circunstancias laborales, y centre sus alegaciones únicamente en la que considera falta de actualidad y realidad de la amenaza que para el orden público y la paz social supone su conducta. Sin embargo, como hemos venido expresando, ha de considerarse actual, grave, y real el compromiso que para el orden público supone su conducta pues el delito por el cual fue condenado resulta grave y resulta también grave los hechos por él cometidos, y la pena que le fue impuesta. También resulta relevante la falta de aportación por parte del apelante de prueba alguna que resulte acreditativa respecto del periodo de tiempo durante el cual cumplió la pena de libertad que le fue impuesta. Desconocemos el tiempo durante el cual ha estado cumpliendo la condena a la pena privativa de libertad, así como la fecha de su libertad y licenciamiento definitivo, de tal manera que tampoco sabemos el pronóstico de respeto del orden público y paz social con posterioridad a la fecha en la que el aquí apelante recobró su libertad.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación y concluir, con la sentencia apelada, que con la conducta personal del apelante no demuestra respeto al orden y a la paz sociales y constituye una amenaza real, actual y grave incompatible con la prevención del orden y la seguridad pública y revela un comportamiento antisocial que menoscaba gravemente un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y seguridad públicas.

QUINTO. - De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada al haber sido desestimado el recurso, con el límite, por todos los conceptos, de 500 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo