Sentencia Contencioso-Administrativo 337/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 1242/2023 de 22 de abril del 2024

PRIMERO.- Doña Inés, nacional de Ecuador, interpone recurso de apelación contra la sentencia de 18 de octubre de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 14 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 679/2022, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por ella interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 11 de mayo de 2022, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de cinco años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Dicha resolución ha expresado en el tercero de sus fundamentos fácticos lo siguiente:

"En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por 6 reseñas siendo las más relevantes por usurpación y delito contra la seguridad vial, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica."

SEGUNDO.- La sentencia apelada ha aplicado al caso la doctrina sentada en las recientes sentencias dictadas por la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 18 de setiembre de 2023, en el seno de los RC 1537/2021 y de fecha 18 de septiembre de 2251/2021, que rectifican el criterio asentado por las STSs de 17 de marzo de 2021 y por la de 16 de marzo de 2022.

La sentencia apelada realiza, en el segundo y tercero de sus fundamentos de derecho, la cita de los preceptos legales y reglamentarios de aplicación a casos como el presente así como de la doctrina que en la actualidad resulta de aplicación sentada, entre otras, en las citadas sentencias del Tribunal Supremo. En el cuarto de sus fundamentos derecho realiza las siguientes consideraciones que pasamos a transcribir:

"CUARTO.- A pesar de la mezcla de motivos impugnatorios en los apartados Hechos y Fundamentos de Derecho de la demanda, con inobservancia de los requisitos procesales recogidos en el artículo 299 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se han ordenado los mismos en la síntesis del contenido del escrito rector y se dará respuesta a cada uno de ellos.

Comenzando con el motivo en el que considera que debiera serle de aplicación el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, va a desestimarse sin ambages. El artículo 1.3 de la LOEx remite a las normas de régimen comunitario para "los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea", y resulta obvio que la madre de la actora, a cuya nacionalidad parece remitirse para que se le aplique el citado Real Decreto 240/2007, no es española, sino ecuatoriana, aunque tenga expedido un DNI español, que es cosa muy distinta y que no puede pretender desvirtuar de tal modo que se le aplique un régimen jurídico distinto al que le corresponde al ser extranjera en España por no tener la nacionalidad española. Olvida igualmente la demandante que la Disposición Final Cuarta de dicha disposición reglamentaria establece, en su apartado 1:

"1. La entrada, permanencia y trabajo en España de los familiares de los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, incluidos en el ámbito de aplicación del presente real decreto, se regirán por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en aquellos casos en que no quede acreditada la concurrencia de los requisitos previstos en el presente real decreto".

Siendo evidente que la demandante no acreditaba, al momento de la incoación, tramitación y resolución del procedimiento administrativo sancionador, la concurrencia de los requisitos previstos en el Real Decreto 240/2007 por tener tan solo presentada una solicitud, el régimen de entrada y permanencia que se le debía y se le debe aplicar es el de la LOEx, como correctamente ha hecho la Delegación del Gobierno en Madrid.

En relación ahora con la inexistencia de la infracción que invoca la parte actora por tener pendiente una solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, al margen del error constante en la demanda cuando sostiene que la expulsión se ha acordado al considerar "infringido el apartado A) del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000" (sic), cuando ello no es cierto, sino que se debe a la aplicación del artículo 57.1 de la LOEx, lo cierto es que resulta sorprendente pretender (como invocan con frecuencia las defensas letradas en esta materia de extranjería) que una mera solicitud de alguna de las autorizaciones administrativas previstas en materia de extranjería enerve un procedimiento de expulsión tramitado en tiempo y forma por la Administración Pública cuando concurre el tipo infractor previsto en los artículos 52, 53 ó 54 de la LOEx, pretendiendo incluso enervar nada menos que la presunción de validez, eficacia y ejecutividad de los actos administrativos de espaldas al régimen jurídico administrativo general. En el caso de autos puede observarse, de un análisis detallado de la documental adjunta con su demanda y de todo el expediente administrativo, que cuando la Delegación del Gobierno en Madrid incoa el procedimiento administrativo de expulsión del territorio nacional el 03/03/2022, apenas un mes después (el 11/04/2022) presenta una solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, residencia temporal por ser descendiente mayor de 21 años a caro o incapaz.

En fin, resulta evidente que la presentación de toda una miríada de solicitudes ante las Administraciones Públicas no hacen destipificar la conducta de la actora que ha sido finalmente sancionada por la Delegación del Gobierno en Madrid, y mucho menos la Administración Pública ha de esperar ad eternum a que se resuelvan una o varias de esas solicitudes para suspender y resolver el procedimiento administrativo de expulsión que nos trae a este proceso judicial.

Aún más sorprendente es la invocación meramente rituaria de los artículos 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE, porque ni concurren las excepciones en ellos previstos y porque nuevamente se realiza una lectura sesgada del apartado 5 del artículo 6 de la norma comunitaria, la cual permite que los Estados miembros "consideren la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno" (sic), no que deban abstenerse de ello obligatoriamente.

Ya entrando en los demás motivos impugnatorios, por su interrelación y conjuntamente, atendiendo a los criterios legales, jurisprudenciales y comunitarios expuestos anteriormente, y ponderando las circunstancias del caso que aquí se enjuicia, habiéndose valorado toda la prueba aportada por las partes en este proceso conforme a las reglas previstas en la LJCA y en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se concluye que no existen razones suficientes como para considerar vulnerado el principio de proporcionalidad esgrimido, en relación con la defectuosa motivación. Y ello porque conforme a todo el acervo jurisprudencial expuesto en los anteriores Fundamentos de Derecho, la Administración Pública ha valorado, tras un análisis detallado del expediente administrativo obrante en autos, de manera individualizada la concurrencia de circunstancias agravantes que ponen de manifiesto y justifican la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de la aquí afectada.

Consta en autos a simple vista, omitiéndolo la parte actora de la mera lectura del acuerdo de incoación, que la misma tiene como datos relevantes la denegación previa de otra solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, en este caso de residencia permanente, presentada el 05/05/2021 y denegada por resolución expresa el 24/08/2021 (desestimándose también un posterior recurso de reposición por Resolución expresa de fecha 15/10/2021), lo que indica con claridad que la segunda solicitud presentada el 11/04/2022 fue meramente rituaria y con una intención de burla de una resolución administrativa previa ya dictada y que analizó el fondo del asunto.

Pero aún más importante es recordar aquí que la consulta a los ficheros informáticos de la Dirección General de la Policía refleja nada menos que seis detenciones a la fecha de incoación del procedimiento sancionador, entre las cuales y como más relevantes el Ministerio del Interior destaca un presunto delito contra la seguridad vial, y una reclamación judicial nacional de búsqueda, detención y personación por el Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid por un presunto delito de usurpación.

A lo largo de este proceso la actora ha aportado la prueba documental que ha considerado conveniente para su derecho y que ha sido admitida por este Juzgador, consistente en la segunda solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea presentada el 11/04/2022 (poco después de la incoación del procedimiento sancionador de expulsión), fotocopia simple y sin compulsar del pasaporte de la demandante y del DNI de su madre (Dña. Sandra), y un certificado de inscripción padronal en una vivienda en el municipio de Alcorcón con fecha de alta el 24/02/2022, además de copia de su propio certificado de nacimiento.

De todo ello no puede sino colegirse, en primer lugar, que no se ha aportado prueba alguna que acredite el arraigo familiar de la parte demandante que tanto subraya y que enerve la resolución administrativa de expulsión del territorio nacional, por lo que ha de confirmarse la legalidad de la actuación administrativa recurrida.

Sobre el arraigo, hay que matizar que el mismo no consiste en vivir en un Estado de acogimiento, sino integrarse en el entramado social del mismo, viviendo en concordia con sus convecinos y respetando las leyes internas del país en el que vive. Entenderlo de otra forma supone únicamente coexistir sin arraigo alguno, habiendo definido la jurisprudencia el arraigo como la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos dentro del Estado español, esto es, de una especial vinculación familiar, social, económica o profesional con otras personas o empresas de nacionalidad española, arraigo que corresponde acreditar a quien lo alega (vid. SSTS, Sala 3ª, de 13 de febrero de 1998, 4 y 9 de febrero de 1999, 23 de marzo de 1999, citadas por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 09/03/2017, rec. 279/2016). El arraigo, pues, ha de ser probado claramente y no de forma indiciaria (vid. ATS, Sala 3ª, de 09/03/2001), debiendo tratarse de una prueba objetiva y objetivizadora del arraigo.

En segundo lugar, que del expediente administrativo y de la contestación a la demanda se infiere sin ambages la concurrencia de circunstancias negativas o agravantes adicionales, puesto que constan resoluciones previas denegatorias de sus intentos de obtener una tarjeta de residencia de familiar comunitario, otros expedientes administrativos previos y nada menos que seis detenciones policiales con requisitorias incluso expedidas por un Juzgado de Instrucción de Madrid por la comisión de un presunto delito de usurpación. Resulta evidente a este Juzgador que el reiterado comportamiento de la demandante, tanto en vía administrativa como en su vida social, constituye un riesgo para el orden público o la seguridad pública, apreciadas todas las circunstancias concurrentes en la parte demandante en su conjunto. Por esta razón no existe causa de nulidad o anulabilidad alguna en la resolución sancionadora por infracción del principio de proporcionalidad, debiendo confirmarse la legalidad de dicho acto administrativo así como la procedencia de la tramitación del procedimiento preferente, concurriendo con claridad la causa prevista en el artículo 63.1.b) y c) de la LOEx.

Y sin que pueda estimarse el motivo en que se achaca una motivación defectuosa a la resolución administrativa sancionadora, ya que la misma cumple perfectamente con los cánones de motivación exigidos por el Tribunal Constitucional (por todas, vid. STC 131/2016, Recurso de amparo nº 5646-2014), al haberse respetado los presupuestos objetivos y subjetivos de la norma de aplicación así como los criterios de aplicación que condicionan normativamente a la Administración Pública.

En el presente caso, la resolución sancionadora entra a determinar la concurrencia de los requisitos para la aplicación del artículo 53.1.a) de la LOEx, por cuanto expresa las razones de hecho y de derecho en las que el acto administrativo descansa consistiendo la motivación, como bien es sabido, en un razonamiento o en una explicación o una expresión racional del juicio, tras la fijación de los hechos de que se parte y tras la inclusión de éstos en una norma jurídica, de modo que no se omite la sucinta referencia a los hechos y fundamentos de derecho, ya que en todo momento el recurrente conoce los hechos que se le imputan que eran su situación irregular en España, debiendo además resaltarse que la jurisprudencia admite secularmente la motivación in aliunde, incorporándose a la resolución todo lo el contenido del expediente.

Todas las circunstancias anteriores conducen a confirmar plenamente la sanción de expulsión acordada por la Administración Pública demandada, por concurrir notables circunstancias negativas o agravantes adicionales, desestimándose así este recurso contencioso-administrativo."

TERCERO.- Considera la apelante que la sentencia cuya revocación solicita no es conforme a derecho pues no ha sido correctamente valorada la infracción del principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción procedente, alegada en la instancia. Considera contraria al ordenamiento jurídico, y a la doctrina jurisprudencial de aplicación al caso, la resolución de fecha 11 de mayo de 2022, por la que se acuerda su expulsión de territorio nacional por de cinco años, y solicita que se declare su nulidad.

Alega vulneración de los artículos 55.1 y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en relación con la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008; falta de ponderación de las circunstancias personales concurrentes; y vulneración del derecho a la familia y a la intimidad familiar garantizado en el artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, del artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y de los artículos 10.2, 18.1, y, 39.1 de la Constitución.

El abogado del Estado, por su parte, se opone a la estimación del recurso de apelación porque considera que se ha realizado una correcta expresión de los datos o circunstancias negativas que afectan a la recurrente en la resolución administrativa cuestionada habida cuenta de que dichas circunstancias resultan agravantes a la mera estancia ilegal en territorio nacional pues no solamente ha sido objeto de numerosas detenciones policiales sino que también ha sido objeto de una orden judicial de búsqueda dictada por el Juzgado de Instrucción nº 28, de Madrid, en la DP 2850/2013 por un presunto delito de usurpación, que pone de relieve que lleva años tratando de eludir la acción de la Justicia; que las circunstancias que enumera la jurisprudencia como circunstancias agravantes no constituyen un catálogo cerrado sino que también se pueden considerar otras circunstancias análogas a las que menciona la jurisprudencia del tribunal supremo y concretamente, en las recientes SSTS de 18 de septiembre de 2023. Finalmente, porque considera que la recurrente y apelante no acredita arraigo en España.

CUARTO .- La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que es una infracción grave:

"a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

Y, en cuanto a la sanción de dicha infracción, el art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por (art. único 58) la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

" Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

" Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

" Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular que dispone que: " La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

A tenor del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE:

" Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

" 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE, en relación con la salida voluntaria, dispone:

" La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

QUINTO.- Doctrina jurisprudencial sobre la estancia irregular.

El régimen jurídico aplicable a la estancia irregular (" Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente"), tipificada en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, ha dado lugar a distintas y, en ocasiones, contradictorias, resoluciones judiciales que han sido analizadas de forma exhaustiva en la reciente Sentencia núm. 1140/2023, de 18 de septiembre de 2023, dictada por la Sección quinta de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en el recurso de casación 2251/2021. Con esa misma fecha, se ha dictado en el recurso de casación 1357/2022 la Sentencia núm. 1141/2023.

En ambas sentencias de 18 de septiembre de 2023, el Tribunal Supremo fija nuevamente la doctrina jurisprudencial en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular "por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente", analizando y rectificando su doctrina en relación con la sanción procedente en tales casos así como en aquellos en los que concurran circunstancias de agravación.

En la sentencia de 18 de septiembre de 2023 el Tribunal Supremo señala que la interpretación de la Directiva 2008/115/CE y su aplicación directa en España, es crucial " para la fijación, nuevamente, de la doctrina jurisprudencial que corresponda en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación", y analiza el contenido de dicha Directiva en lo que concierne al caso analizado en las mismas, así como las tres sentencias dictadas por el TJUE en relación con la normativa española.

En relación con la Directiva 2008/115/CE analiza el Tribunal Supremo su objeto, los principios que rigen su aplicación y la distinción entre los conceptos " decisión de retorno", " expulsión" y " salida voluntaria" y recuerda que " no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se vea comprometido".

En lo que concierne a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Directiva 2008/115/CE en relación con el marco normativo español, recuerda el Tribunal Supremo, con cita de lo establecido por el artículo 267 TFUE, que " las distintas respuestas proporcionadas por el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas están estrechamente vinculadas al marco normativo que en cada ocasión le fue expuesto por el tribunal español remitente". Y, cita dicas tres sentencias: la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, (Zaizoune), la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19, y, la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020.

Recuerda también que a raíz de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19, el Tribunal Supremo se pronunció sobre la cuestión objeto de debate en la Sentencia núm. 366/2021, de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, en la que realizó diversas precisiones relevantes, representativas de la jurisprudencia sentada que fue confirmada por el Tribunal Supremo en posteriores sentencias: la núm. 750/2021, de 27 de mayo de 2021, rec. 1739/2020, la núm. 337/2022, de 16 de marzo, rec. 6695/2020, y la de 20 de octubre de 2022, rec. 1334/2022, entre otras. Y ello, pese a los términos de la STJUE de fecha 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020, que respondió a una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Pontevedra mediante Auto de 20 de agosto de 2020).

Esta doctrina es, precisamente, la que ha rectificado la sentencia de 18 de septiembre de 2023.

Así, al analizar " El marco normativo español sobre la situación irregular de los extranjeros en territorio nacional" (séptimo fundamento de derecho) la STS de 18 de septiembre de 2023 declara que supone " matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales":

" Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver."

La STS de 18 de septiembre de 2023 (noveno de sus fundamentos de derecho) recoge la reciente doctrina del Tribunal Constitucional sobre la cuestión litigiosa, STC 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno del Tribunal, sentencia que ha declarado expresamente que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora. En palabras del Tribunal Supremo: " Como es de ver el Tribunal Constitucional tiene en cuenta la doctrina del TJUE sobre el efecto directo vertical descendente de las Directivas comunitarias no transpuestas en plazo, al que hacíamos referencia en el fundamento sexto de esta sentencia, reafirmado por la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 para un caso como el de autos, doctrina que impide que una jurisdicción nacional aplique directamente a los particulares una Directiva no transpuesta al ordenamiento interno. En el caso de ser aplicada se vulneraría el derecho fundamental a la legalidad sancionadora."

En el décimo de sus fundamentos de derecho la STS de 18 de septiembre 2023, da respuesta a la cuestión casacional planteada en el auto de admisión, esto es, "si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20."

Dicha cuestión casacional ha sido resuelta por la STS de 18 de septiembre 2023 en los siguientes términos:

" Aunque la pregunta incide en la STJUE de 2020, asunto C-568/19 , lo cierto es que es la STJUE de 2022, asunto C-409/20 , la que proporciona una respuesta más precisa y completa en relación con el marco normativo español. La sentencia confirma, con los matices que veremos a continuación, la compatibilidad de la normativa española con el Derecho Europeo, en la forma en que ha sido interpretada por nuestra jurisprudencia, de manera que la sanción preferente a imponer ante la situación irregular de un extranjero en territorio nacional, al que se le abrió un procedimiento sancionador por este motivo, es la de multa, salvo que concurran circunstancias de agravación que justifiquen, en resolución motivada al efecto, la imposición de la sanción más grave de expulsión.

Sin embargo, la imposición de esa multa -y he aquí el matiz- no puede privar de su efecto útil a la Directiva, que pretende como objetivo final, con las debidas garantías, el retorno del extranjero. Nuestro ordenamiento, como hemos señalado anteriormente, impide la doble sanción -multa y expulsión- por unos mismos hechos y en idéntico procedimiento sancionador. Ese es el sentido de la prohibición contenida en el art. 57.3 de la Ley de Extranjería (En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa), sin que esa prohibición de la doble sanción en el mismo procedimiento sancionador ("conjuntamente" dice el precepto) excluya o elimine la obligación que el art. 28.3.c) impone a todo extranjero de salir obligatoriamente de España cuando carezca de autorización para permanecer en nuestro país. De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en el art. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria. En este sentido conviene traer a colación que nuestra jurisprudencia ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes.

(...)

Finalmente debemos hacer unas consideraciones sobre el posicionamiento de nuestra Sala expresado en el fundamento cuarto de la sentencia de 15 de marzo de 2022, recurso 6695/2020 , que se mostró crítico con el posicionamiento de la STJUE de 2022 por ser tributario de un marco normativo nacional que no se compartía. Este posicionamiento lo matizamos en esta sentencia.

En primer lugar, con fundamento en el principio de interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas. Principio en virtud del cual, como recuerda la STJUE de 14 de mayo de 2020, asunto C615/2018 , el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida que permite que órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio que conozca. En nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , se razonó ampliamente sobre la aplicación de este principio.

En segundo lugar, porque pese a que el art. 28 de nuestra Ley de Extranjería no fije un plazo para la salida obligatoria, ni arbitre medios para su ejecución, como se decía en la sentencia, ninguna norma impide que la Administración en el propio procedimiento sancionador en el que decida la imposición de una multa, una vez constatada la situación irregular sin apreciación de circunstancias agravantes, concrete el mandato legal del art. 28 y fije un plazo para su cumplimiento voluntario. Es más, el art. 24 del Reglamento de Extranjería de 2009 contempla expresamente que la resolución administrativa que constate la falta de autorización para encontrarse en España del extranjero contenga la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. Y aunque no se refiere expresamente a un procedimiento sancionador en la relación ad exemplum que contempla este artículo en modo alguno lo excluye.

En tercer lugar, porque la estancia irregular del extranjero constituye una infracción continuada mientras perdure, de manera que una vez abierto el procedimiento sancionador e impuesta una multa con el apercibimiento de la salida obligatoria, si esa salida no se produce voluntariamente y se mantiene la situación nada impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador que puede terminar en sanción de expulsión. El art. 63.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , permite la apertura de un nuevo procedimiento sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo. Abunda en esta conclusión el art. 24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa procede la remisión a lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es decir a la apertura de un procedimiento sancionador.

En cuarto lugar, porque el mandato del art. 28 de la Ley de Extranjería excluye la posibilidad de que la imposición de una multa por estancia irregular legalice la situación del extranjero a partir de ese momento, de manera que este ya no tenga la obligación de salir ni pueda ser expulsado si no lo hace. Esa interpretación sería, además, radicalmente contraria a la Directiva de retorno, como se encargó de señalar la STJUE de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune ), máxime cuando otras interpretaciones son posibles y conformes con dicha Directiva. Abunda en lo anterior el art. 24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa se aplique lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

En quinto lugar, tampoco constituye obstáculo a la interpretación que estamos sosteniendo el argumento de que siendo necesario el procedimiento ordinario para la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular, los plazos establecidos para dicho procedimiento sumados a los que se establezcan para la salida obligatoria excederían lo previsto sobre plazos para el retorno establecidos en la Directiva para que ésta no pierda su efecto útil. Este argumento no tiene en cuenta que la Administración debe procurar el efecto útil de la Directiva a cuyo efecto puede acordar, en el ejercicio de su discrecionalidad, los plazos mínimos establecidos respetando el conjunto de principios y garantías establecidas para el procedimiento de retorno y que permite modular cuando es preciso los plazos establecidos.

Llegados a este punto y con arreglo a lo razonado en los anteriores fundamentos, la respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 , teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asuntoC-4 09/20, es la siguiente:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación"."

SEXTO.- Para dar una respuesta a la cuestión que se nos plantea en el recurso de apelación consideramos de importancia transcribir el contenido del octavo de los fundamentos de derecho de la citada STS de 18 de setiembre de 2023, en la que se analiza cómo ha de realizarse el juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer en la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español. Para ello recuerda las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión, así como aquellas otras que ha estimado que no lo justifican, en los siguientes términos:

" Circunstancias de agravación.

Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, ha precisado que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión".

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , FD 7º; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos (...).", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020, y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido -entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020, nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020, nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020,...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020, FD 7º, parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente "(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)".

Circunstancias que no son de agravación .

Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).

En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."

SEPTIMO.- Es evidente que la doctrina sentada en las referidas STS de 18 de septiembre de 2023, a las que hemos hecho permanente referencia en los precedentes fundamentos de derecho, no ha podido ser tenida en cuenta por la administración demandada al dictar la resolución administrativa recurrida en la instancia.

Ello no implica que no proceda tener en cuenta dichos criterios, reiterados por el TS en la sentencia de la misma fecha, dictada en el recurso de casación 1537/2022, lo que implica, en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, que debemos rectificar el criterio que esta Sala y Sección ha mantenido en anteriores sentencias en las que hemos seguido el criterio interpretativo que ha venido siendo fijado por el Tribunal Supremo en anteriores pronunciamientos. Dichos criterios han sido aplicados, como ha quedado señalado, en la sentencia apelada.

De conformidad con la legislación y con la jurisprudencia citadas, habrán de valorarse en cada caso las circunstancias que concurren, distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que pudieran determinar la posibilidad de excluir la expulsión de acuerdo con los criterios expresados en la STS de 17 de marzo de 2021 y en aplicación del principio de proporcionalidad, o bien porque resulte procedente excluir la expulsión en el caso de que pudieran resultar afectados por la decisión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

El análisis de dichas circunstancias, esto es, las circunstancias que pudieran ser calificadas como circunstancias de agravación, y de aquellas otras que pudieran afectar al interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, ha de realizarse singularmente en cada caso y de forma separada.

Al respecto del criterio de orden conforme al cual debe ser realizado dicho análisis la STS de 5 de octubre de 2022, recurso de casación 270/2022, ha declarado que el examen de las circunstancias concurrentes para determinar la proporcionalidad de la sanción de expulsión resulta prioritario respecto de aquellas otras que pudieran significar una excepción a la expulsión. Así, dice dicha sentencia:

"... la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exije, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación, pueden considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo.

Por otra parte, la apreciación de tales circunstancias no puede identificarse ni confundirse con la falta de concurrencia de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE o, en su caso, los supuestos del art. 5, que se refieren a la aplicación del principio de no devolución y que, como se indica en la sentencia TS de 15 de octubre de 2019 (rec.1629/2018 ), tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad, es decir, circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión, sino como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente."

En el caso analizado la apelante considera que la sentencia debe ser revocada, así como anulada la resolución administrativa recurrida, no sólo porque no concurren datos o circunstancias negativos sino que, además, porque concurren supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE.

La sentencia apelada, sin embargo, habiendo analizado ambas cuestiones de manera pormenorizada y detallada llega a una conclusión diferente. Por una parte, porque considera que concurren datos o circunstancias negativas que justifican desde el punto de vista de la proporcionalidad la sanción de expulsión, y, por otra parte, porque la recurrente, a pesar de haber reclamado la aplicación de los criterios de excepción de la expulsión de la directiva de retorno, no acredita que en ella concurra una situación de vida familiar que justifique la excepción a la expulsión del territorio nacional.

Para realizar el análisis que nos compete como tribunal de apelación y en virtud del recurso de apelación interpuesto por la recurrente, hemos de comenzar señalando con la sentencia apelada que la demanda no realizado ordenadamente la expresión de los motivos de impugnación que expresa su recurso contencioso administrativo, habiendo observado lo dispuesto en el artículo 299 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Inobservancia a pesar de la cual, la sentencia expresa que ha realizado una síntesis de los mismos en la propia sentencia. Nada objeta la apelante en su recurso de apelación respecto de la síntesis que de dichos motivos ha realizado la sentencia apelada, síntesis que consideramos, en consonancia con el contenido del escrito de demanda, que resulta trasladable al contenido del recurso de apelación.

Hemos hecho referencia en el primero de los fundamentos de derecho de la presente sentencia los datos o circunstancias tenidas en cuenta por la administración a la hora de decretar la expulsión del territorio nacional de la aquí apelante. La resolución que puso fin al expediente de expulsión se refiere a las numerosas reseñas que obran por la presunta comisión de hechos delictivos. Si acudimos al acuerdo de inicio del procedimiento de expulsión se observa que en él se realiza una genérica mención a las numerosas ocasiones en las cuales la aquí apelante ha sido detenida por infracción de la legislación de extranjería, así como por la presunta comisión de hechos delictivos. También hace referencia el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador a la detención que, como consecuencia de una reclamación judicial, se realizó de la aquí apelante, con cita de las diligencias previas abiertas en el Juzgado de Instrucción número 28 de los de Madrid, siendo la fecha de la detención el día 21 de febrero del año 2015. Las detenciones que dicha resolución cita, en número total de seis, de fecha más reciente es la acontecida en el año 2016, y, anteriormente, la que se produjo como consecuencia de la reclamación judicial ya referida del año 2015.

También hace referencia dicha resolución a diversas ocasiones en las cuales la aquí apelante ha solicitado permiso de residencia en España, así como las incidencias más relevantes en relación con los permisos de residencia por ella solicitados.

En relación con su identificación a través del pasaporte procede decir que el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador refiere la identificación de la interesada mediante referencia al número de su pasaporte ordinario, según aparece recogido en dicho acuerdo.

Teniendo en cuenta que la situación de irregularidad en España que afecta a la aquí apelante constituye el presupuesto fáctico y jurídico en el que se asienta la aplicación del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, no puede ser considerado como dato negativo que justifique, desde el punto de vista de la proporcionalidad de la sanción de expulsión del territorio nacional, de conformidad con la doctrina de aplicación a la que nos hemos referido en los precedentes fundamentos de derecho.

El único dato negativo que procede analizar, teniendo en cuenta el contenido de la resolución recurrida, queda circunscrito a la relevancia que proceda atribuir a las detenciones de las que fue objeto la aquí apelante, sin que resulte procedente valorar otros datos que pudieran resultar del contenido del expediente administrativo pero que no han sido expresamente considerados por la administración en la resolución administrativa, de naturaleza sancionadora. No resulta procedente tener en cuenta, en atención a la doctrina sentada por las citadas STS de 18 de septiembre de 2023, datos o circunstancias que pudiendo ser considerados como circunstancias de agravación, no han sido expresamente tenidos en cuenta por la administración a la hora de seleccionar la sanción de expulsión del territorio nacional. Es por ello por lo que, aun cuando se pueda observar en el seno del procedimiento administrativo sancionador que concurrirían circunstancias agravantes de la responsabilidad en la que ha incurrido la aquí apelante, que hubieran podido ser llevados al contenido de la resolución sancionadora, no procede en sede jurisdiccional apreciar la concurrencia de datos o circunstancias que no han sido considerados por la administración ni llevados a la motivación de la resolución sancionadora. Tampoco en el caso de que dichos datos o circunstancias hayan sido acertadamente objeto de consideración en la sentencia.

En el caso que venimos analizando procederá, en consecuencia, valorar si, efectivamente, como propone la recurrente, no concurren datos o circunstancias negativos que justifiquen la sanción de expulsión del territorio nacional. En el caso de que dicha cuestión merezca una respuesta positiva, esto es, estimatoria de dicha alegación, no entraríamos a analizar las circunstancias relativas a la vida familiar que pudieran constituir una excepción a la expulsión del territorio nacional de conformidad con los criterios expresados en la directiva de retorno.

En relación con las detenciones de las que fue objeto la aquí apelante hemos de poner de relieve que la referencia que ha hecho la administración en la resolución recurrida constituye una referencia en exceso genérica, habida cuenta de que no conocemos a través de dicha genérica referencia la fecha de comisión de los hechos delictivos, ni tampoco la implicación que en los hechos hubiera podido tener la aquí apelante, ni conocemos el número de diligencias ni la fecha de las diligencias abiertas. Resulta relevante, sin duda, como ha sido puesto de relieve en la sentencia apelada, así como por el abogado del Estado en su escrito de oposición, el hecho de que en una de las seis ocasiones en las que la apelante ha sido detenida, lo ha sido como consecuencia de una reclamación judicial acordada en el seno de un procedimiento penal, del que conoce el Juzgado de Instrucción número 28 de los de Madrid. También resulta relevante la consecuencia que se deriva de dicha detención y es que la aquí apelante no se encontraba a disposición de la justicia. Pero, en ambos casos, resulta que las diligencias previas de las que conoce el citado juzgado fueron incoadas en el año 2013, y la detención como consecuencia de la reclamación judicial, se produjo en el año 2015. Por otra parte, el acuerdo de inicio procedimiento sancionador también se refiere como detención más reciente a la que se produjo en el año 2016.

Si tenemos en cuenta que la detención de la aquí apelante, que dio lugar a la apertura del procedimiento sancionador de expulsión, se acordó con fecha 3 de marzo de 2022, es fácil concluir que dicha fecha se encuentra alejada en el tiempo a la fecha la cual tuvieron lugar aquellas detenciones. Tan largo intervalo de tiempo entre una fecha y aquellas en las que se practicaron las detenciones no justifica que no se haya llevado al contenido del expediente administrativo, ni tampoco al ámbito jurisdiccional, noticia alguna en relación con el resultado judicial de aquellas diligencias previas, o de las actuaciones que, sin duda, debieron de tener lugar como consecuencia de la remisión a la autoridad judicial del atestado, y, en su caso, detención de la aquí apelante, pues cabe presumir que las diligencias policiales fueron remitidas en su día al juzgado competente para la incoación del procedimiento penal correspondiente. Pero es lo cierto que no se nos ha ofrecido información en relación con los eventuales procedimientos penales que se encuentren abiertos en contra de la aquí apelante, y en calidad de investigada o, en su caso, acusada. Tampoco consta que como consecuencia de aquellas detenciones y del procedimiento penal abierto en su contra, la aquí apelante hubiera resultado condenada. No cabe duda de que la apelante ha tenido facilidad probatoria para haber aportado con su demanda o, en su caso, posteriormente, información respecto del eventual archivo de las diligencias penales, o cualquier otra información que hubiera considerado útil para sostener la alegada quiebra del principio de proporcionalidad de la sanción de expulsión. Pero también ocurre que la carga de la prueba de acreditar que, efectivamente, concurren datos o circunstancias agravantes compete a la administración, quien no ha aportado al procedimiento datos de relevancia respecto de la existencia actual de un procedimiento penal abierto de que se pudieran derivar responsabilidades penales para la aquí apelante. Reiteramos que hemos de centrarnos y valorar únicamente si las circunstancias expresamente tenidas en cuenta por la administración en la resolución sancionadora son susceptibles de ser valoradas, efectivamente, como dato negativo o circunstancia agravante y que permita aplicar la sanción de expulsión del territorio nacional en lugar de una sanción de multa, respuesta más benigna a la infracción cometida, esto es, encontrarse irregularmente en España sin autorización o permiso de residencia.

También hemos de reiterar que aquellas otras circunstancias que pudiendo ser calificadas como agravantes o negativas pero que no han sido llevadas al contenido de la resolución de expulsión, no pueden ser tenidas en cuenta como elementos negativos pues ello significaría un quebranto del derecho de defensa del interesado. Hemos de citar al respecto la STC 150/2023, de 20 de noviembre de 2023, Recurso de amparo 5467/19, en la que el tribunal constitucional considera vulnerado el derecho de defensa al haberse fundado la resolución administrativa sancionadora en datos nuevos incorporados a la propuesta de resolución de la que no se dio traslado al interesado ( STC 145/2011). Dice dicha Sentencia:

" Producida la vulneración del derecho de defensa en el transcurso del procedimiento administrativo sancionador, el hecho de que el demandante de amparo dispusiera posteriormente en el proceso judicial de la posibilidad de alegar y probar cuanto consideró oportuno para la mejor defensa de sus derechos e intereses no subsana la vulneración del derecho a la defensa ocasionada en el previo procedimiento administrativo sancionador, pues la vigencia del principio de contradicción, al igual que sucede con el resto de las garantías constitucionales que ordenan el ejercicio de la potestad sancionadora de la administración, se predica precisamente del procedimiento administrativo sancionador, en el que debe respetarse su ejercicio ( STC 35/2006, de 13 de febrero , FJ 4).

Ello es así, entre otras razones, porque como recuerda la STC 89/1995, de 6 de junio , FJ 4, y subrayan a su vez las SSTC 7/1998, de 13 de enero, FJ 6 , y 59/2004, de 19 de abril , FJ 3, no existe un proceso contencioso-administrativo sancionador en donde haya de actuarse el ius puniendi del Estado, sino un proceso contenciosoadministrativo cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción. En consecuencia, no es posible concluir que sean los tribunales contencioso-administrativos los que, al modo de lo que sucede en el orden jurisdiccional penal, "condenen" al administrado. Muy al contrario, la sanción administrativa la impone siempre la administración pública en el ejercicio de la potestad que le reconoce la Constitución. De otra manera no se respetaría la exigencia constitucional de que toda sanción administrativa "se adopte a través de un procedimiento que respete los principios esenciales reflejados en el art. 24 CE " ( STC 125/1983, de 26 de diciembre , FJ 3).

Una vez apreciado que la resolución administrativa sancionadora ha vulnerado el art. 24.2 CE , resulta innecesario continuar con el análisis del resto de las invocaciones realizadas en la demanda de amparo. Llegados a este punto, debemos fijar, con arreglo a lo dispuesto en el art. 55 LOTC , el alcance del amparo otorgado, que consistirá en anular tanto la resolución administrativa sancionadora como las posteriores resoluciones judiciales, con retroacción de actuaciones para que, a la vista de la propuesta de resolución formulada por el instructor del expediente, pueda el recurrente oponer los medios de defensa que a su derecho convengan."

En dicho análisis, como ha quedado señalado, no procede mezclar el relativo a la concurrencia de circunstancias desfavorables o negativas con el relativo a la concurrencia de circunstancias atinentes a la vida familiar que la interesada pudiera tener en España. Dicho análisis procederá únicamente cuando se afirme que la sanción de expulsión impuesta por la administración no resulta contraria al principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción procedente. Para el caso de que proceda estimar el recurso por apreciar que los datos negativos citados en la resolución recurrida no pueden ser considerados como tales, y, por tanto, procediera estimar el recurso por tal motivo, resultará innecesario el análisis relativo a las concurrencia de circunstancias que supongan una excepción a la expulsión del territorio nacional de conformidad con lo dispuesto en la directiva de retorno.

Ello resulta así por aplicación de la doctrina sentada en las SSTS 1141/2023 y 1140/2023, de 18 de septiembre de 2023, recursos de casación 1537/2022 y 2251/2021, así como en la sentencia, entre otros, de 6 de noviembre 2023, recurso de casación 1589/2022.

El TC en su sentencia 87/2023, de 17 de julio, ha recordado que debe ser la resolución sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción.

También sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Constitucional. Según la STC, Sala Primera, 145/2012, de 2 de julio, recurso de amparo 273/2011, "... quien ejerce la potestad sancionadora es la administración y no los Juzgados y Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa, ya que "no existe un proceso contencioso-administrativo sancionador en donde haya de actuarse el ius puniendi del Estado, sino un proceso administrativo cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción" ( SSTC 89/1995, de 6 de junio, FJ 4 , y 7/1998, de 13 de enero , FJ 6, entre otras)".

Tampoco procedería sustituir a la administración aun estando acreditada la situación de irregularidad en España, y sustituir la sanción de expulsión por una sanción de multa, sanción que la citada jurisprudencia considera aplicable a aquellos casos en los que no concurran circunstancias negativas o de agravación. En las mencionadas SSTS 1141/2023 y 1140/2023, de 18 de septiembre de 2023 se señala lo siguiente:

"El Abogado del Estado, en su escrito de oposición, ha aportado otros motivos, que hemos recogido en el fundamento correspondiente. El Tribunal Constitucional en su reciente STC 87/2023, de 17 de julio de 2023 , ha señalado que debe ser la resolución sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la Administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción (FJ3º)."

Por tanto sólo aquello ponderado puede ser aceptado como integrante del juicio de proporcionalidad que determine la corrección o no de la decisión de expulsión y no es posible introducir nuevos elementos en el debate.

Sobre la posibilidad de modificación de la sanción en vía judicial, el Tribunal Supremo no modifica la sanción de expulsión a multa, sino que la anula por desproporcionada. Ello es la consecuencia lógica de la naturaleza del procedimiento contencioso administrativo y la imposibilidad de imponer sanciones en el mismo, sino exclusivamente de revisar las mismas.

En relación con la detención como circunstancia que pueda integrar una circunstancia agravante a los efectos de justificar la expulsión del territorio nacional hemos de recordar que la STS de 22 de octubre de 2020 (RCAs 4535/2019) fija la siguiente doctrina:

"El principio acusatorio, que constituye una de las garantías estructurales del proceso penal, cuya protección se reconoce por el artículo 24.2 de la Constitución , vinculado al derecho de defensa, al derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho a ser informado de la acusación, debe modularse cuando se trate de su aplicación en el procedimiento administrativo sancionador, de modo que, a diferencia de la transcendencia que tiene en el proceso penal, en este ámbito no comporta que el órgano competente para resolver un expediente sancionador no pueda imponer una sanción, modificando, para ello, la calificación jurídica efectuada por el órgano instructor, siempre que no se base en la consideración de hechos distintos de los hechos determinados en la fase de instrucción (salvo en el supuesto en que se hayan practicado actuaciones complementarias para su concreción definitiva en la ulterior fase decisoria), y se respete el derecho de defensa, en los términos establecidos en el artículo 20 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, (en la actualidad el artículo 80.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas )".

En conclusión, la constancia de nuevos hechos negativos que no figuren en el acuerdo de incoación, tienen que llevarse a propuesta de resolución y notificarse expresamente al interesado con trámite de audiencia. Si no se procede así, se produce una irregularidad invalidante, en los términos del artículo 48.2 de la Ley 39/2015, que además tiene relevancia constitucional.

Por idénticas razones, la causa de expulsión sólo puede ser la que se consigne en la resolución sancionadora, sin que el órgano judicial pueda, ni de oficio, ni a instancia del abogado del Estado, introducir nuevos elementos de hecho que no sean los que se hacen constar en la resolución sancionadora y mucho menos con carácter agravatorio.

En relación con las detenciones de las que ha sido objeto la aquí apelante dada la carencia de datos de los que disponemos, hemos de tener en cuenta la STS de 5 de octubre de 2022, Roj: STS 3628/2022- ECLI:ES:TS:2022:3628, que dio respuesta a la cuestión casacional consistente en precisar, completar o matizar las SSTS 366/2021, 17 de marzo y 750/2021, de 27 de mayo, a fin de determinar si la cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, es circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad de la expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las mismas. Reitera el Tribunal Supremo en dicha sentencia la doctrina jurisprudencial y señala como, entre otras, la STS de 16-3-2022, rec. 6695/2020, argumentó la falta de incidencia en aquélla de la STJUE de 3-3-2022, asunto 409/2020. En relación con la cuestión planteada, recuerda el Tribunal Supremo la doctrina fijada en SSTS de 29-9-2006, rec. 5450/2003, y de 28-2-2007, rec. 10260/2003, según la cual " si la Administración sancionadora quiere fundar en actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo. Y responde a la cuestión que: la mera cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, cuyas circunstancias y resultado no se justifican por la Administración, no puede servir de fundamento o circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las STS 366/2021, 17 de marzo ; y STS 750/2021, de 27 de mayo ".

En el presente caso, como más arriba ha quedado señalado, no disponemos de dato alguno que permita valorar el compromiso que para el orden público pudiera representar la conducta de la apelante habida cuenta de que no se ha incorporado al expediente administrativo atestado alguno en relación con los hechos delictivos en los que presuntamente habría participado la aquí apelante y que dieron lugar a las detenciones a las que se refiere la resolución sancionadora. Además es necesario hacer notar que existe un considerable intervalo de tiempo entre la fecha en la que fue incoado el procedimiento sancionador y la fecha en la cual, según relata el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador, la aquí apelante fue detenida. Ello determina que no podamos valorar el compromiso que para el orden público podría tener la conducta de la aquí apelante pues desconocemos el más mínimo detalle respecto de las detenciones por la presunta comisión de dichos delitos, y desconocemos las circunstancias en las que se produjo.

Ciertamente la apelante podría haber aportado más datos en relación con el eventual archivo de las diligencias penales, y no cabe duda de que la acreditación del archivo de las mismas se trataría de un hecho sobrevenido con indudable influencia en la valoración de la detención como dato negativo. Pero no recae sobre el administrado la obligación de acreditar el carácter que, como negativos, tienen determinados datos y hechos relevantes del expediente administrativo constatados en la resolución sancionadora, sino que dicha obligación recae sobre la administración a quien corresponde la carga de aportar al procedimiento información respecto de la existencia de procedimiento penal abierto o en su contra, así como del estado de tramitación de las diligencias penales, o, en su caso, de la condena que le hubiera sido impuesta, o de su eventual archivo.

Por tanto, procede estimar el recurso de apelación al no haberse acreditado de manera suficiente la concurrencia de la circunstancia agravantes o desfavorables, añadidas a la estancia irregular que afecta a la apelante, y que hayan sido correcta y expresamente consideradas por la administración al dictar la resolución de expulsión del territorio nacional. Dado que el juicio de proporcionalidad de la sanción procedente se podría haber asentado únicamente en el criterio tenido en cuenta por la administración, no procede en vía jurisdiccional sustituir la labor que compete a la administración y señalar otras circunstancias diferentes de las expresamente identificadas por la administración. Y tampoco procede sustituir la sanción de expulsión por una situación de multa de conformidad con la doctrina a la que hemos hecho referencia.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido estimado el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;