Sentencia Contencioso-Administrativo 340/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 680/2022 de 22 de mayo del 2023

PRIMERO.- La tres recurrentes descritas en segundo, tercer y cuarto lugar, nacidas todas ellas en Bolivia y residentes dicho país, y el primer recurrente, de nacionalidad española y residente en España, impugnan por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones administrativas arribas reseñadas que deniegan a las citadas ciudadanas bolivianas sendas solicitudes de visado de estancia de corta duración (tipo C), presentadas el 11 de mayo de 2022, con las finalidades de evento empresarial y visitar a dicho ciudadano español y su familia entroncada con las de las otras recurrentes, por plazo de 2 meses y 22 días.

Las resoluciones originarias recurridas deniegan los tres visados por los siguientes y mismos motivos:

.- No se ha justificado el propósito y las condiciones de la estancia prevista.

.- No ha aportado pruebas de que está en condiciones de adquirir legalmente medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista o para el regreso al país de origen o residencia, o para el tránsito a un tercer país en el que tenga garantías de que será admitido.

.- Hay dudas razonables en cuanto a su intención de abandonar el territorio de los estados miembros antes de que expire el visado".

La resolución que deniega el recurso de reposición presentado por la madre solicitante razona en lo que interesa al caso que "la solicitante no presenta, ni en su solicitud inicial ni en el recurso documentación socio-económica- personal alguna, por lo que no demuestra el arraigo en su país de origen ni presenta las garantías de retorno a su país de origen que establece la vigente normativa para este tipo de visado".

Las resoluciones que desestiman los recursos de reposición de las hijas menores de la anterior razonan con el mismo argumento: "la madre de la solicitante no presenta, ni en su solicitud inicial ni en el recurso documentación socio- económica- personal alguna, por lo que no demuestra el arraigo en su país de origen ni presenta las garantías de retorno a su país de origen que establece la vigente normativa para este tipo de visado".

SEGUNDO.- La parte recurrente impugna las citadas resoluciones alegando, esencialmente, en primer lugar su falta de motivación. En segundo lugar señala que se han cumplimentado todos los requisitos legalmente exigibles para obtener los visados solicitados por las tres mujeres recurrentes, cuñada y sobrinas políticas del primer recurrente, quedando acreditado que disponían de medios económicos suficientes para costear la estancia durante el periodo solicitado en el visado. Han aportado toda la documentación: viajes de ida y vuelta, seguros, certificados de escolarización de las menores y autorizaciones de los tribunales competentes de Bolivia y del padre de ambas. La finalidad del viaje era celebrar el aniversario de la citada empresa y el bautizo de la sobrina de la solicitante doña Brigida para el que fue designada madrina. Se adjunta contrato de cesión de vivienda del primer recurrente y cuñado de doña Brigida, que constituye carta de invitación.

La defensa del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, solicita la confirmación de los actos administrativos recurridos por entender que se ajustan a derecho.

TERCERO.- Llegados a este punto se ha de valorar y resolver el motivo de anulación por falta de motivación de las resoluciones recurridas esgrimido por la parte actora. Se ha de señalar que a tenor de lo dispuesto en el artículo 20.2 de la Ley Orgánica reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones. En el artículo 27.6 de dicha ley se dispone que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de reagrupación familiar., trabajo por cuenta ajena, estancia o tránsito.

La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por lo tanto, el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

Desde un punto de vista constitucional ( artículo 24 de la CE) la indefensión tiene un carácter material más que formal, de forma que únicamente concurre cuando el interesado se ve, de forma injustificada, imposibilitado para instar la protección judicial de sus derechos e intereses legítimos o cuando la vulneración de las normas procesales o procedimentales supone el cercenamiento del derecho a la defensa, siempre con la consecuencia del daño real y efectivo para los intereses del afectado al quedar privado de su derecho a alegar, probar y, en su caso, para replicar las argumentaciones contrarias ( Sentencias del Tribunal Constitucional 31/1984, 48/1984, 70/1984, 48/1986, 155/1988 y 58/1989, entre otras muchas).

En este caso enjuiciado, las resoluciones impugnadas deniegan los visados solicitados a tenor de tres motivos que como luego se examinará coinciden con los previstos en la normativa comunitaria y estatal de aplicación. Es más, la propia parte que invoca esa falta de motivación articula unas alegaciones sobre el cumplimiento de los requisitos para obtener dichos visados, pudiendo por ello proponer medios de prueba, que determinan el conocimiento de las razones fácticas y jurídicas por las que se deniegan esas autorizaciones. En consecuencia, no se ha causado esa efectiva indefensión, requisito esencial previsto en citado artículo 48.2, en relación con el 35, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, para poder anular un acto por falta de motivación. Otra cuestión, que se valorará y resolver con el fondo del asunto, es si esas decisiones finales de los actos administrativos se ajustan o no a derecho.

El artículo 6.1,c) del Reglamento (UE) 2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por el que se establece un Código de normas de la Unión para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen), que reproduce íntegramente el anterior artículo 5,1. c) del Reglamento (CE) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen, vigente cuando se dicta el RD 557/2011, de 20 de abril, exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de " Presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios".

El artículo 14 del Reglamento (CE) n 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados), que dispone: " Documentos justificativos

1. Al solicitar un visado uniforme, el solicitante presentará:

a) documentos en los que se indique el motivo del viaje;

b) documentos justificativos del alojamiento, o prueba de que dispone de medios suficientes para costearlo;

c) documentos que muestren que el solicitante dispone de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista y para el regreso a su país de origen o de residencia, o para el tránsito a un tercer país en el que tenga garantías de que será admitido, o que está en condiciones de obtener legalmente dichos medios, de conformidad con el artículo 5, apartado 1, letra c), y apartado 3, del Código de fronteras Schengen;

d) información que permita establecer la intención del solicitante de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate

A su vez el Anexo II del Reglamento (CE) nº 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados) señala en su apartado B), bajo la rúbrica " DOCUMENTACIÓN QUE PERMITA EVALUAR LA INTENCIÓN DEL SOLICITANTE DE ABANDONAR LOS ESTADOS MIEMBROS

1) Reserva de billete de vuelta o de ida y vuelta o billete de vuelta o de ida y vuelta.

2) Prueba de medios económicos en el país de residencia.

3) Prueba de empleo: extractos bancarios.

4) Prueba de propiedad inmobiliaria.

5) Prueba de integración en el país de residencia: lazos familiares; situación profesional."

Asimismo, se ha de tener en cuenta que el artículo 28.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (vigente en la fecha de presentación de la solicitud), dispone que " Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado "

El artículo 29 del citado Real Decreto prescribe:

"Los visados de estancia de corta duración pueden ser:

a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

Únicamente en los supuestos previstos en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España durante su vigencia en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración completará mediante Orden al respecto.

b) Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más de los Estados que integran el Espacio Schengen, pero no para todos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre".

El artículo 30 de dicha norma establece que " El procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea". Asimismo, prescribe a continuación: " 2. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

3. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resolverá motivadamente y expedirá, en su caso, el visado.

4. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea y expresará el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición".

Con esta documentación exigida por la mencionada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar.

Los actos impugnados, como ya se adelantó, contienen unos motivos de denegación de la solicitud coincidentes con varios de los supuestos recogidos en la normativa comunitaria expuesta y que habilita a que la contestación a esa petición se haga en dichos términos.

La Orden PRE/1282/2007, de 10 de mayo, sobre medios económicos cuya disposición habrán de acreditar los extranjeros para poder efectuar su entrada en España, establece que deberán, para el sostenimiento durante la estancia en España, disponer los mismos de una cantidad que represente en euros el 10% del salario mínimo interprofesional bruto o su equivalente legal en moneda extranjera multiplicada por el número de días que pretendan permanecer en España y por el número de personas que viajan a su cargo. Dicha cantidad será, en todo caso, de un mínimo que represente el 90% del salario mínimo interprofesional bruto vigente en cada momento o su equivalencia legal en moneda extranjera por persona, con independencia del tiempo de estancia previsto [...]. Para ese año 2022, la cantidad mínima que el ciudadano extranjero debe acreditar es de 100€ por persona y día. En este caso, al ser la visita de 82 días (según la solicitud), el mínimo sería de 8.200 euros por cada uno de los tres solicitantes.

El punto 2, último párrafo del artículo 1 de dicha orden, dispone: "En ningún caso, la carta de invitación suplirá la acreditación por el extranjero de los demás requisitos exigidos para la entrada, ya que únicamente justifica el requisito relativo al hospedaje".

En este punto destacar que el artículo 9 del RD 557/2011 dispone: " El extranjero deberá acreditar, en el momento de la entrada, que dispone de recursos o medios económicos suficientes para su sostenimiento y el de las personas a su cargo que viajen con él, durante el periodo de permanencia en España, o que está en condiciones de obtener legalmente dichos medios, así como para cubrir el traslado a otro país o el retorno al país de procedencia. Mediante Orden del titular del Ministerio de la Presidencia, a propuesta de los titulares de los Ministerios de Asuntos Exteriores y de Cooperación, del Interior y de Trabajo e Inmigración, se determinará la cuantía de los medios económicos exigibles a estos efectos, así como el modo de acreditar su posesión.

Dicha regulación tendrá en consideración, en cuanto a las cuantías exigibles, las circunstancias de que de la documentación del establecimiento de hospedaje o la carta de invitación de un particular, aportada por el extranjero en el marco del artículo 8, pueda derivarse que el alojamiento comprende toda o parte de su manutención".

En las 3 solicitudes se indican como motivos del viaje de las tres solicitantes (madre e hijas menores, estas nacieron el NUM000 de 2010 y el NUM001 de 2017) un evento de una empresa ubicada en Valencia y asuntos familiares, apuntando las casilla de turismo y visita a familiares, por un plazo de 2 meses y 22 días (7 de junio a 29 de agosto de 2022). En la demanda se especifica que la finalidad del viaje es celebrar el aniversario de esa empresa y que las tres mujeres solicitantes asistan al bautizo de la sobrina de la primera, cuñada del primer recurrente y madrina de los nacidos.

No consta carta de invitación.

Se adjunta con las solicitudes la siguiente documentación que interesa al caso y relativas a las solicitantes:

.- Certificados de seguros de viaje.

.- Billetes de ida y vuelta Santa Cruz de la Sierra- Madrid-Valencia, 6 de junio y 29 de agosto de 2022.

.- Pasaportes de las solicitantes.

.- Certificados de nacimiento de la menores y cedula de identidad de su padre.

.- Dos autorizaciones de viaje al exterior de ambas menores, emitidos por el Tribunal Supremo de Justicia de Bolivia de fecha 18 de abril de 2022, con autorización del Juez Público de la adolescencia y la niñez, con la autorización del padre, estado civil soltero, y firma y filiación de la acompañante de la respectiva menor, la madre y hoy solicitante, constando como estado civil soltera.

Con los recursos de reposición se adjuntaron:

.- Carta jurada del primero de los ahora recurrentes, Sr. Lucas, de fecha 30 de mayo de 2020, suscrita en Valencia, por la que se obliga a costear lodos los gastos que la estancia en España de las tres solicitantes pudiera ocasionar, responsabilizándose por tanto, entre otros, de los que genere su alojamiento, manutención, y asistencia sanitaria y los de repatriación en su caso.

.- Carta de fecha 30 de mayo de 2022, con membrete de la empresa DIRECCION000, con domicilio en Valencia, suscrita por su socio, director, administrador y representante legal, el Sr. Lucas, el primer recurrente, por la que se indica que el suscribiente está casado con una hermana de doña Brigida, con la que tiene una hija y esperan próximamente dos mellizos, de forma que la empresa hizo una invitación a dicha cuñada y a sus dos hijas menores para la celebración de un evento de la misma. También se hizo una invitación personal para que las mismas asistieran al bautizo de dichos sobrinos cuando nacieran. Se manifiesta en la misma que es propietario de una vivienda en la localidad de DIRECCION001 donde residirán sus parientes durante la visita, comprometiéndose a sufragar todos los costes de la misma y a garantizar el regreso a su país cuando termine la visita.

.- Contrato de cesión gratuita de alojamiento turístico firmado en DIRECCION001 a 11 de marzo de 2022 entre el citado Sr. Lucas y la otra recurrente, doña Brigida.

.- Distinta documentación sobre la situación económica de la citada empresa y del referido administrador de la misma.

Respecto al primer motivo de denegación del visado, con la documentación que existe en las actuaciones, no obstante no existir carta de invitación, la finalidad del viaje parece ser que es la visita de la familia de la esposa del Sr. Lucas a la de este residente en Valencia por dos meses y 22 días, para celebrar el aniversario de su empresa y el bautizos de dos mellizos que son sobrinos y primos respectivamente de las menores. No consta en autos documentación de esta relación de parentesco. Se adjunta contrato privado de cesión gratuita de vivienda para que dichas tres solicitantes durante esa estancia se aloje en una vivienda en DIRECCION001 propiedad del Sr. Lucas.

No obra en autos ninguna documentación sobre la exacta situación económica, especialmente de la madre solicitante, que en la solicitud indica que está casada, no obstante que en otra documentación se dice que es soltera; también indica como profesión autónoma. Nada se sabe sobre los medios económicos de esa unidad familiar que forma la misma con sus dos hijas menores, dato esencial a tenor del segundo motivo de denegación, no obstante que el invitante se ha comprometido a pagar los gastos de estancia, pues hay que añadir los de los billetes de ida y vuelta y la cantidad mínima exigida por la Orden PRE/1282/2007, de 10 de mayo.

Sobre el arraigo social, económico y familiar de la madre solicitante, en tanto garantía de que regresará a su país al final de la estancia, en el expediente no consta ninguna documentación acreditativa de su formación profesional o académica, de si ha trabajado, de si ha realizado aportes a la Seguridad Social de su país, declaración a Hacienda, de bienes. Igual omisión se extiende a su unidad familiar pues tiene esa dos hijas y esposo que parece ser que es el padre de las menores pues no consta acta de matrimonio.

Por todos los razonamientos expuestos, el recurso se ha de desestimar pues los actos impugnados, que acreditan la concurrencia al menos de dos de esos motivos legales de denegación que se han razonado, se ajustan a derecho en esos estrictos términos debatidos.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 500 €, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.