Sentencia Contencioso-Administrativo 342/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 730/2022 de 22 de mayo del 2023

PRIMERO.- La recurrente, nacional de Cuba y residente en España, impugna la resolución administrativa arriba reseñada que deniega a su madre doña Herminia, nacional de Cuba y residente en ese país, solicitud de visado de estancia de corta duración (tipo C), presentada el 23 de junio de 2022, con la finalidad de visitar a dicha hija por plazo de 2 meses y 25 días (85 días).

La resolución recurrida deniega el visado por los siguientes motivos:

".-No se ha justificado el propósito y las condiciones de la estancia prevista.

.- No ha aportado pruebas de disponer de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de estancia prevista y para el regreso al país de origen o de residencia, o para el tránsito a un tercer país en el que tenga garantías de que será admitido.

Hay dudas razonables en cuanto a su intención de abandonar el territorio de los estados miembros antes de que expire el visado".

SEGUNDO.- La parte recurrente impugna las citadas resoluciones alegando, esencialmente, en primer lugar su falta de motivación. En segundo lugar señala que se han cumplimentado todos los requisitos legalmente exigibles para obtener el visado solicitado. Se ha aportado acta de manifestaciones de la hija invitando a su madre, documentación acreditativa de que dicha solicitante posee medios económicos suficientes para poder hacer frente a todos los gastos que conlleva el viaje y la estancia. También se prueba que la citada progenitora tiene casa en Cuba,por lo que existe un arraigo que garantiza la vuelta al país de residencia.

La defensa del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, solicita la confirmación del acto administrativo recurrido por entender que se ajusta a derecho.

TERCERO.- Llegados a este punto se ha de valorar y resolver en primer lugar el motivo de anulación por falta de motivación de la resolución recurrida esgrimida por la parte actora. Se ha de señalar que a tenor de lo dispuesto en el artículo 20.2 de la Ley Orgánica reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones. En el artículo 27.6 de dicha ley se dispone que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de reagrupación familiar., trabajo por cuenta ajena, estancia o tránsito.

La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por lo tanto, el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

Desde un punto de vista constitucional ( artículo 24 de la CE) la indefensión tiene un carácter material más que formal, de forma que únicamente concurre cuando el interesado se ve, de forma injustificada, imposibilitado para instar la protección judicial de sus derechos e intereses legítimos o cuando la vulneración de las normas procesales o procedimentales supone el cercenamiento del derecho a la defensa, siempre con la consecuencia del daño real y efectivo para los intereses del afectado al quedar privado de su derecho a alegar, probar y, en su caso, para replicar las argumentaciones contrarias ( Sentencias del Tribunal Constitucional 31/1984, 48/1984, 70/1984, 48/1986, 155/1988 y 58/1989, entre otras muchas).

En este caso enjuiciado, la resolución impugnada deniega el visado solicitado a tenor de tres motivos que como luego se examinará coinciden con los previstos en la normativa comunitaria y estatal de aplicación. Es más, la propia parte que invoca esa falta de motivación articula unas alegaciones sobre el cumplimiento de los requisitos para obtener esa autorización, pudiendo por ello proponer medios de prueba, que determina el conocimiento de las razones fácticas y jurídicas por las que se deniega. En consecuencia, no se ha causado esa efectiva indefensión, requisito esencial previsto en citado artículo 48.2, en relación con el 35, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, para poder anular un acto por falta de motivación. Otra cuestión, que se valorará y resolver con el fondo del asunto, es si esa decisión final del administrativo se ajusta o no a derecho.

El artículo 6.1,c) del Reglamento (UE) 2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por el que se establece un Código de normas de la Unión para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen), que reproduce íntegramente el anterior artículo 5,1. c) del Reglamento (CE) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen, vigente cuando se dicta el RD 557/2011, de 20 de abril, exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de " Presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios".

El artículo 14 del Reglamento (CE) nº 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados), que dispone: " Documentos justificativos

1. Al solicitar un visado uniforme, el solicitante presentará:

a) documentos en los que se indique el motivo del viaje;

b) documentos justificativos del alojamiento, o prueba de que dispone de medios suficientes para costearlo;

c) documentos que muestren que el solicitante dispone de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista y para el regreso a su país de origen o de residencia, o para el tránsito a un tercer país en el que tenga garantías de que será admitido, o que está en condiciones de obtener legalmente dichos medios, de conformidad con el artículo 5, apartado 1, letra c), y apartado 3, del Código de fronteras Schengen;

d) información que permita establecer la intención del solicitante de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate

A su vez el Anexo II del Reglamento (CE) n o 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados) señala en su apartado B), bajo la rúbrica " DOCUMENTACIÓN QUE PERMITA EVALUAR LA INTENCIÓN DEL SOLICITANTE DE ABANDONAR LOS ESTADOS MIEMBROS

1) Reserva de billete de vuelta o de ida y vuelta o billete de vuelta o de ida y vuelta.

2) Prueba de medios económicos en el país de residencia.

3) Prueba de empleo: extractos bancarios.

4) Prueba de propiedad inmobiliaria.

5) Prueba de integración en el país de residencia: lazos familiares; situación profesional."

Asimismo, se ha de tener en cuenta que el artículo 28.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (vigente en la fecha de presentación de la solicitud), dispone que " Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado "

El artículo 29 del citado Real Decreto prescribe:

"Los visados de estancia de corta duración pueden ser:

a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

Únicamente en los supuestos previstos en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España durante su vigencia en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración completará mediante Orden al respecto.

b) Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más de los Estados que integran el Espacio Schengen, pero no para todos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre".

El artículo 30 de dicha norma establece que " El procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea". Asimismo, prescribe a continuación:" 2. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

3. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resolverá motivadamente y expedirá, en su caso, el visado.

4. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea y expresará el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición".

Con esta documentación exigida por la mencionada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar.

Los actos impugnados, como ya se adelantó, contienen unos motivos de denegación de la solicitud coincidentes con varios de los supuestos recogidos en la normativa comunitaria expuesta y que habilita a que la contestación a esa petición se haga en dichos términos.

La Orden PRE/1282/2007, de 10 de mayo, sobre medios económicos cuya disposición habrán de acreditar los extranjeros para poder efectuar su entrada en España, establece que deberán, para el sostenimiento durante la estancia en España, disponer los mismos de una cantidad que represente en euros el 10% del salario mínimo interprofesional bruto o su equivalente legal en moneda extranjera multiplicada por el número de días que pretendan permanecer en España y por el número de personas que viajan a su cargo. Dicha cantidad será, en todo caso, de un mínimo que represente el 90% del salario mínimo interprofesional bruto vigente en cada momento o su equivalencia legal en moneda extranjera por persona, con independencia del tiempo de estancia previsto [...]. Para ese año 2022, la cantidad mínima que el ciudadano extranjero debe acreditar es de 100€ por persona y día. En este caso, al ser la visita de 85 días (según la solicitud), el mínimo sería de 8.500 euros.

El punto 2, último párrafo del artículo 1 de dicha orden, dispone: "En ningún caso, la carta de invitación suplirá la acreditación por el extranjero de los demás requisitos exigidos para la entrada, ya que únicamente justifica el requisito relativo al hospedaje".

En este punto destacar que el artículo 9 del RD 557/2011 dispone: " El extranjero deberá acreditar, en el momento de la entrada, que dispone de recursos o medios económicos suficientes para su sostenimiento y el de las personas a su cargo que viajen con él, durante el periodo de permanencia en España, o que está en condiciones de obtener legalmente dichos medios, así como para cubrir el traslado a otro país o el retorno al país de procedencia. Mediante Orden del titular del Ministerio de la Presidencia, a propuesta de los titulares de los Ministerios de Asuntos Exteriores y de Cooperación, del Interior y de Trabajo e Inmigración, se determinará la cuantía de los medios económicos exigibles a estos efectos, así como el modo de acreditar su posesión.

Dicha regulación tendrá en consideración, en cuanto a las cuantías exigibles, las circunstancias de que de la documentación del establecimiento de hospedaje o la carta de invitación de un particular, aportada por el extranjero en el marco del artículo 8, pueda derivarse que el alojamiento comprende toda o parte de su manutención".

Con la solicitud se indica como motivo del viaje visita a una hija, de estado civil de la solicitante divorciada, de profesión jubilada, nacida en 1965.

No consta carta de invitación, pero sí acta notarial de la hija de la solicitante ante notario de Parla(Madrid) con fecha 2 de junio de 2022, manifestando que invita a su madre durante 90 días de estancia en España, dándole hospedaje y responsabilizándose de todos los gastos (folios 30 y ss).

Se adjunta con la solicitud la siguiente documentación ( obra en copia en el expediente) que interesa al caso y relativa a la solicitante:

.- Certificado de seguro de viaje (folios 58 y ss.).

.- Reservas billetes de ida y vuelta La Habana - Madrid, 5 de agosto y 30 de octubre de 2022 (folio 29).

.- Certificado de 2 de junio de 2022, de la entidad bancaria de Florida del Banco Popular de Ahorro de Camagüey, de que es titular de una cuenta asociada a una tarjeta magnética con un saldo a su favor en esa fecha de 110.683 CUP cubanos que al cambio en esa fecha eran 4189, 36 euros (folio 84).

.- Pasaporte y cédula de identidad de la solicitante (folios 27 y 28).

.- Certificado de nacimiento de la hija invitante de la solicitante (folio 38).

.- Nota registro de la propiedad de vivienda a su nombre en Florida, Camaguey, de fecha 17 de diciembre de 2020, que coincide con el domicilio indicado en la solicitud (folio 89)

.- Cheque bancario nominativo a nombre de la solicitante de fecha 2 de junio de 2022 por importe de 9.000 euros emitido por la entidad española BBVA (folio 40).

.- Tarjeta del INASS de Florida, de fecha 20 de junio de 2020, de pensionista por invalidez total (folio 88).

Respecto a la hija invitante, consta tarjeta de residencia en España, contrato de trabajo indefinido como informática, de arrendamiento de vivienda como inquilina con otros dos de casa en Parla, nóminas de más de 1700 euros mensuales y superando a veces los 2.000 euros, y volante de empadronamiento en Parla con otra persona.

Sobre el primer motivo de denegación del visado, con la documentación que obra en las actuaciones, no obstante no existir carta de invitación, la finalidad del viaje es la visita de la solicitante a su hija residente en España.

Sobre los medios económicos necesarios para financiar la estancia y los vuelos de ida y vuelta, señalar que la documentación anterior acredita que la madre solicitante tiene un saldo en cuenta superior a 4.000 euros en su cuenta, y además un talón bancario por 9.000 euros que cubre el mínimo legal en este caso exigido por la Orden PRE/1282/2007, de 10 de mayo.

Sobre el arraigo social, económico y familiar de la madre solicitante, en tanto garantía de que regresará a su país al final de la estancia, en el expediente no consta ninguna documentación acreditativa de su formación profesional o académica, de si ha trabajado, de si ha realizado aportes a la Seguridad Social de su país, declaración a Hacienda, de bienes, sus exactos ingresos. Sí aporta tarjeta de pensionista, y certificado de propiedad de la vivienda en la que vive. Como se ha dicho, se indica en la solicitud que es divorciada. Se ignora si tiene más hijos en su país o si tiene alguna relación similar a la del matrimonio. En consecuencia, no se sabe su exacto arraigo familiar, social y económico en su país de residencia en tanto garantía de que retornará al mismo al final de la estancia.

Por todos los razonamientos expuestos, el recurso se ha de desestimar pues el acto impugnado, que acredita la concurrencia del último de los motivos legales de denegación que se han razonado, se ajusta a derecho en esos estrictos términos debatidos.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 500 €, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.