Última revisión
12/09/2024
Sentencia Contencioso-Administrativo 426/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 955/2023 de 22 de mayo del 2024
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Orden: Administrativo
Fecha: 22 de Mayo de 2024
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: JOSE ARTURO FERNANDEZ GARCIA
Nº de sentencia: 426/2024
Núm. Cendoj: 28079330012024100423
Núm. Ecli: ES:TSJM:2024:6397
Núm. Roj: STSJ M 6397:2024
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
PROCURADOR D./Dña. IGNACIO GOMEZ GALLEGOS
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Presidente:
Magistrados:
En la Villa de Madrid, a veintidós de mayo de dos mil veinticuatro.
Antecedentes
Fundamentos
La causa de dicha denegación, según expresa la resolución originaria impugnada, es en esencia: "
"
El acto de que deniega el recurso de reposición razona en lo que interesa al caso:
Con fecha 13 de octubre de 2022 la Delegación del Gobierno en Madrid resolvió conceder a la esposa solicitante autorización de residencia temporal por reagrupación familiar inicial a instancia del esposo reagrupante.
La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la confirmación del acto recurrido por considerar que se ajusta plenamente a derecho.
Ha de señalarse que a tenor de lo dispuesto en el artículo 20.2 de la Ley Orgánica reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones. En el artículo 27.6 de dicha ley se dispone que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito.
La exigencia de motivación impone a la Administración ( artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre) el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por lo tanto, el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.
Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.-, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.
Desde un punto de vista constitucional ( artículo 24 de la CE) la indefensión tiene un carácter material más que formal, de forma que únicamente concurre cuando el interesado se ve, de forma injustificada, imposibilitado para instar la protección judicial de sus derechos e intereses legítimos o cuando la vulneración de las normas procesales o procedimentales supone el cercenamiento del derecho a la defensa, siempre con la consecuencia del daño real y efectivo para los intereses del afectado al quedar privado de su derecho a alegar, probar y, en su caso, para replicar las argumentaciones contrarias ( Sentencias del Tribunal Constitucional 31/1984, 48/1984, 70/1984, 48/1986, 155/1988 y 58/1989, entre otras muchas).
Como arriba se expuso, la motivación de los actos recurridos singulariza que la solicitante no cumple con los requisitos legalmente exigidos para obtener un visado como el presente, específicamente que el matrimonio contraído por el mismo, motivo de la solicitud, realmente no ha existido, es decir, que ha sido un matrimonio de conveniencia. La parte, según se desprende del contenido de la demanda arriba expuesto de forma resumida, ataca dicha motivación y ha podido articular prueba en tal sentido, por lo que no se le está causando efectiva indefensión, requisito esencial para poder estimar legalmente tal motivo de impugnación. Otra cuestión que se resolverá con el fondo del asunto es si esa decisión final de la administración se ajusta o no a derecho.
Respecto a las alegaciones referidas a la tramitación del procedimiento, se ha de resaltar que en un caso como el presente, de solicitud de un visado de reagrupación familiar en régimen general, dicha tramitación se materializa a tenor de la normativa de extranjería que luego se expondrá, que no prevé ni propuesta de resolución ni audiencia previa del solicitante. Además, en este caso, los actos recurridos entran a conocer del fondo del asunto y valoran la documentación presentada por la interesada en defensa de su pretensión y la entrevista practicada a la misma de acuerdo con esa normativa. La parte recurrió en reposición esa decisión final de fondo. En consecuencia, ninguna indefensión se le ha causado a la parte que ha podido efectuar alegaciones y articular prueba en tal sentido, como ya se adelantó.
Se ha de recordar que en materia de protección de la familia, el Tribunal de Justicia se ha guiado por la interpretación del artículo 8 del CEDH que hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, "TEDH"). Sobre esa base el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 8 del CEDH no garantiza como tal ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado. Sin embargo, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del CEDH. Tal injerencia infringe dicho Convenio si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté "prevista por la ley" y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, "en una sociedad democrática, sea necesaria", es decir, que esté "justificada por una necesidad social imperiosa" y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida ( Sentencias de 11 de julio de 2002, Carpenter, C-60/00, apartado 42, y de 23 de septiembre de 2003, Akrich, C-109/01, apartado 59).
Según dichas sentencias negarse a permitir la reagrupación familiar no es, en principio, una injerencia en el sentido del artículo 8 del CEDH que requiera una justificación. En materia de reagrupación familiar no interpreta el artículo 8 del CEDH como un derecho que resulte afectado, sino como un fundamento jurídico que eventualmente puede servir de base a una pretensión.
En concreto, el TEDH rechaza expresamente deducir del artículo 8 del CEDH una obligación general de permitir la reagrupación familiar con el único objeto de atender el deseo de las familias de residir en un país determinado. Considera que la reagrupación familiar afecta tanto a la vida familiar como a la inmigración. El alcance de la obligación de un Estado de permitir la entrada de familiares del inmigrante establecido en su territorio depende de las circunstancias particulares de los afectados y del interés general. Conforme a las normas ciertas de Derecho internacional y sin perjuicio a las obligaciones que se deriven de convenios internacionales, los Estados tienen derecho a controlar la entrada de extranjeros en su territorio. Al hacerlo dispone de una amplia facultad discrecional.
Ha de tenerse en cuenta que conforme al artículo 17 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a su cónyuge no separado de hecho o de derecho, siempre que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley. La figura jurídica del fraude de ley, que nuestro derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6.4 del Código Civil, supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.
A este procedimiento le es de aplicación el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009.
El apartado 3 del artículo 57 de dicho reglamento vigente dispone que "La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:
a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.
b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.
c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud"
La disposición adicional décima de dicho Real Decreto 557/2011 establece las siguientes premisas respecto a la tramitación de los visados como el de autos:
"3. La misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud de visado, si mediara una causa que lo justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud.
4. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.
Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.
Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización".
La doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011 ( 5245/2008) no establece que la correspondiente delegación diplomática no pueda revisar una solicitud de visado como la presente en la que previamente se ha concedido al reagrupado por parte de la subdelegación de gobierno competente una autorización de residencia temporal inicial conforme a lo dispuesto en el artículo 56, en relación con el 57, ambos del RD 557/2011, de 20 de abril. Ello porque en dicha doctrina no se niega esa posibilidad cuando aparezcan nuevos hechos que no ha podido valorar ese órgano de la Administración residenciado en territorio español, y sí el de la Administración exterior, que lo puede hacer dando cumplimiento, además, a lo dispuesto en la legislación de extranjería expuesta.
Las delegaciones diplomáticas, al estar ubicadas o muy cercanas al país de origen de ambos interesados, conocen mejor su realidad y tienen más elementos de convicción para poder aplicar la referida normativa de extranjería, pudiendo además cotejar los documentos presentados en su momento ante la delegación del gobierno con los presentados en ese momento ante dicha delegación a fin de determinar su autenticidad y la veracidad de su contenido. Asimismo, con la citada entrevista podrán resolver si el matrimonio celebrado y motivo de la reagrupación es real o por el contrario tiene una mera finalidad migratoria. En cualquier caso, esa nueva valoración ha de estar debidamente motivada. En la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de abril de 2014, recurso de casación nº 10/2013, se reconoce esa actividad instructora de la delegación diplomática a través de la entrevista con el solicitante del visado.
Igualmente, según resolución del Consejo de las Comunidades Europeas 97/ C 382/01, de 4 diciembre 1997, es "matrimonio fraudulento" el de un nacional de un Estado miembro o de un nacional de un tercer país que resida regularmente en un Estado miembro, con un nacional de un tercer país, con el fin exclusivo de eludir las normas relativas a la entrada y residencia de nacionales de terceros países y obtener para el nacional de un tercer país un permiso de residencia o una autorización de residencia en un Estado miembro.
La Comunicación de 25 de noviembre de 2013 de la Comisión al Parlamento Europeo, al Comité Económico y social Europeo y al Comité de las Regiones, en relación con las acciones necesarias para marcar la diferencia en relación con la libre circulación de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia, fijó cinco acciones entre las que se encontraba la elaboración de un manual relativo a las cuestiones de matrimonios de complacencia.
Dicho manual viene referido en la Comunicación de 26 de septiembre de 2014 de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, que recoge sus directrices principales. En el mismo se detalla la notoria insuficiencia de una entrevista en la que no se acompañe de labores de investigación basadas en la existencia de indicios de posibles abusos; indicios de base obtenidos a través de entrevistas o cuestionarios simultáneos, comprobaciones de documentos y de antecedentes, inspecciones por parte de las autoridades policiales, de inmigración u otras autoridades competentes, y controles realizados en el entorno vecinal para comprobar si la pareja vive en común y administra conjuntamente su hogar, lo que conforma un prius sobre el que fundamentar una declaración de encontrarnos con matrimonio contraído en fraude de ley.
Consta en el expediente acta de matrimonio contraído por ambos recurrentes en la ciudad de Dakshin Sunamganj, distrito de Sunamganj, el 11 de septiembre de 2020 (folios 109 y ss.). Destacar en este punto que los actos recurridos sólo señalan que el acta tiene faltas de ortografía pero no se cuestiona su autenticidad y veracidad de contenido en orden a que sí existió al menos formalmente ese matrimonio.
En el presente caso, se practicó el 20 de abril de 2023 entrevista a la solicitante del visado, cuya acta es del siguiente literal:
Esta entrevista es huérfana de repreguntas, sobre todo en aspectos de los que se pueda considerar que no cuadran con datos objetivos estrictamente probados. No existe investigación complementaria.
Del contenido de las respuestas se aprecia que la esposa solicitante sí conoce aspectos esenciales de su esposo, como lugar de residencia, régimen de la vivienda en la que vive, alquiler (la describe en su composición), tipo de trabajo, lo que gana, antigüedad en la empresa. Igualmente, refiere el año en que vino a España su marido y cómo lo conoció, concretando que el matrimonio lo concertó una tía porque su marido es pariente lejano del marido de su tía, y que el mismo día de la boda tuvieron el primer contacto. Resaltar, en primer lugar que la falta de repreguntas impide aclarar en qué términos se habla cuando se contesta que se concertó el matrimonio, pues puede entenderse solamente que la tía le presentó al que luego fue su marido. También se ha de aclarar que se está en una cultura como la musulmana en que normalmente no existe antes del matrimonio relación entre los cónyuges en los términos de la cultura occidental. Todo lo cual no determina que se esté necesariamente en un caso de matrimonio de conveniencia.
También en la entrevista se aportó y consta en el expediente fotografías de la boda y pantallazos de comunicaciones electrónicas (whatsapp de móvil) entre ambos cónyuges y recibos de envíos de dinero por parte del marido a la esposa. En los actos recurridos se hace hincapié en que esas comunicaciones y envíos no se producen en todo el tiempo de la relación marital, pero existen. Según el pasaporte del marido, éste estuvo en Bangladesh del 9 de septiembre al 10 de diciembre de 2020. Hay que tener en cuenta que en este caso la solicitud inicial del expediente es de fecha 29 de junio de 2022 (ante la delegación del gobierno), entre la fecha de la boda y esta última es cuando la pandemia del covid se mantuvo con gran intensidad. A ello se ha de añadir que el marido es el único en la unidad familiar que trabaja por cuenta ajena y envía remesas a su esposa, con un sueldo, alquilado y con unas vacaciones regladas; todo lo cual que explica que en ese tiempo no haya vuelto a su país.
Los anteriores datos fácticos debidamente acreditados determina que existe, no obstante la forzada separación entre ambos cónyuges, una relación permanente y de ayuda mutua que evidencia una vida en común, siendo que la solicitud de visado tiene como finalidad que lo antes posible los contrayentes puedan vivir juntos. En consecuencia, no se prueba la existencia de un matrimonio fraudulento.
Por todos estos razonamientos, se ha de estimar el recurso porque los actos impugnados no se ajustan a derecho ( artículo 48.1. de la ley 39/2015, de 1 de octubre) dado que no existen datos novedosos que puedan desvirtuar la realidad de un matrimonio entre el reagrupante y la reagrupada que inicialmente se acredita con una certificación de matrimonio cuya autenticidad y veracidad de contenido no han sido desvirtuados. La anulación de los actos conlleva en un caso como el presente el reconocimiento del derecho de la esposa del recurrente a obtener el visado de reagrupación familiar solicitado.
No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 500 €, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.
A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0955-23 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
D. José Arturo Fernández García D. Francisco Javier Canabal Conejos
D. José Damián Iranzo Cerezo
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

