Sentencia Contencioso-Administrativo 556/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 912/2022 de 22 de junio del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia DESESTIMATORIA número 452/2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 32 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 296/2022.

El fallo de la Sentencia es del siguiente tenor literal:

" F A L L O

Que debo desestimar, y desestimo, el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la defensa y representación de don Hernan contra las mencionadas resoluciones de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fechas 8 de octubre de 2021 y 5 de enero de este año, recaídas en el expediente con referencia nº NUM000, que expresamente se confirman en todos sus términos. Sin costas ".

La resolución enjuiciada por la sentencia apelada es la Resolución dictada por la Delegación del Gobierno de Madrid en fecha 5 de enero de 2022, expediente administrativo NUM000, que desestima el recurso de reposición contra la resolución de la Delegación del Gobierno por la que se deniega la solicitud de AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA TEMPORAL POR CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES a favor de D./Dª. Hernan.

Tras relatar los antecedentes, delimitar el objeto de la impugnación y exponer el régimen jurídico aplicable, en el fundamento jurídico quinto de la sentencia apelada, se indica lo siguiente:

" En los casos en los que la medida en cuestión se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberá estar fundada exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquélla, que ofrezca -como sucede en el supuesto enjuiciado- una amenaza real, actual y suficientemente grave con respecto a un interés fundamental y general de la sociedad, y que será valorada atendiendo a los informes de las autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente, concurriendo la circunstancia de que se trata de unas circunstancias de tal gravedad y relevancia social que -objetivamente considerada- justifica en adecuados términos de proporcionalidad la adopción de la medida referenciada con arreglo a criterios tales como la perdurabilidad de la amenaza real y suficientemente grave para el orden público y la seguridad pública con respecto a la propia conducta observada por el interesado, así como la concreta trascendencia de esas circunstancias, que debidamente valoradas- determinan que los expresados antecedentes constituyen en este supuesto un impedimento ciertamente ineludible; teniendo en cuenta, en definitiva, la significación del comportamiento antisocial derivado de los hechos que le fueron imputados. Como se ha dicho anteriormente, el recurrente cuenta con una hoja histórico-penal ciertamente grave y relevante por la actividad que en su momento desarrolló relacionada con el tráfico de drogas; habiendo adquirido firmeza la última de las condenas impuestas en el año 2014, ofreciendo tal actividad una amenaza real, así como un riesgo para el orden público en función del grado de peligrosidad que aquella conducta tiene para la salud pública; y ello teniendo en cuenta que la referida conducta se materializó en la existencia de dos condenas privativas de libertad de tres y siete años de prisión, respectivamente, con todo lo que ello comporta con respecto a la cancelación definitiva de los antecedentes penales correspondientes".

Y se concluye, en el fundamento de derecho sexto, lo siguiente: " En consonancia con lo hasta aquí manifestado no cabe acoger el recurso interpuesto, lo que determina que deba confirmarse en su integridad la propia actuación administrativa objeto de recurso, de acuerdo con los términos reflejados en las propias resoluciones combatidas".

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.

La parte apelante solicita que se dicte nueva sentencia en el presente procedimiento, donde acuerde estimar el recurso interpuesto y conceder la residencia solicitada.

Como primer y único motivo se esgrime que la existencia de antecedentes penales aunque estén cumplidos debe conllevar la desestimación dada la peligrosidad.

Señala que se trata de dos condenas, por hechos ocurridos hace 16 y 10 años, las cuales se encuentran cumplidas. No se tratan por tanto de hechos recientes que permitan entender que el actor se trata de una amenaza actual.

Indica que ha cumplido con la sociedad, y en virtud del artículo 25 CE, tiene derecho a la reinserción social. Si se le sigue dificultando el acceso a la residencia lo único que propiciamos es que continue en los márgenes de la sociedad, evitando su verdadera reincorporación y reinserción social.

Invoca que la página 74 del expediente administrativo nos clarifica la fecha en que los hechos fueron cometidos, en 2006 y 2012, confirmando de este modo la lejanía de los hechos. Además, alega que dadas las circunstancias familiares tan graves que tiene hoy en día, no podemos presuponer que el Sr. Hernan sigue siendo una amenaza actual, sino más bien, que tal y como se ha demostrado en la documentación aportada y las pruebas realizadas, que la gravedad de circunstancias familiares, le han llevado a reinsertarse en la sociedad, encargándose tanto económica, como física y emocionalmente, de su hijo menor de edad, gravemente enfermo y de la madre de éste.

Se afirma que no se han tenido en cuenta otros factores como la dependencia del menor español y, en concreto, que el hijo del actor que actualmente cuenta 14 años, de nacionalidad española ha sido diagnosticado de una grave enfermedad genética "rara": tiene un doble cromosoma, que conlleva gigantismo, DIRECCION000 e DIRECCION001, entre otros síntomas Su hijo depende económica y afectivamente de él, necesita a su padre cerca, al igual que la madre del menor a la que es de gran apoyo. Aduce que desde su salida de prisión, ha trabajado de forma continuada para poder hacerse cargo no solo de sus gastos, sino los de su hijo, que son importantes, dada su enfermedad. Con la denegación de este recurso, se produce un doble perjuicio, al extranjero en situación irregular, al impedirle atender a su hijo. Considera que también estamos perjudicando a la madre del menor, nacional española, que debe enfrentar ella sola la enfermedad de su hijo sin poder recibir el amparo económico y asistencial del otro progenitor. Además, constantemente se encuentra expuesto a la expulsión del país.

En virtud de todo lo anterior, considera que ha quedado acreditado que, a pesar de la existencia de antecedentes penales, el Sr. Hernan no supone un peligro actualmente, dado el tiempo transcurrido, se encuentra reinsertado y como progenitor de un menor español que depende de él, y que procede la estimación del recurso y conceder la residencia solicitada.

La Abogacía del Estado se opone al recurso de apelación y solicita que se desestime dicho recurso en todos sus puntos, confirmando la legalidad de la Sentencia recurrida con expresa imposición de costas a la recurrente.

Invoca, como primer motivo, la desnaturalización del recurso de apelación, por cuanto considera que se trata de una mera repetición de los argumentos enjuiciados en la instancia. Recuerda que el recurso de apelación no está concebido como una repetición del proceso, sino como una revisión del mismo, y la falta de un análisis crítico de la tesis y conclusiones de la Sentencia apelada, implica que se las ignore y no se las tome en consideración por falta de razonamientos para rebatirlos.

Afirma que el Recurso de Apelación planteado por la Actora se limita a reproducir todos los argumentos vertidos en su escrito de Demanda. Nada hay nuevo en el mismo, como una mera lectura del Recurso de Apelación acredita. Dado que la apelante se limita a reproducir las alegaciones que sustentaban la pretensión de instancia, la Sentencia 4 de Julio de 2022, y dada la meridiana claridad de sus términos, se remite íntegramente a sus Fundamentos de Derecho.

TERCERO.- Régimen legal de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.

Los artículos 31 y 36 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social diferencian los supuestos de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena inicial y de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo.

En el Real Decreto 557/2011, la situación de residencia temporal en supuestos excepcionales por arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades, seguridad nacional o interés público está regulada en los artículos 123 a 130.

La autorización de residencia temporal por razones de arraigo familiar a que este proceso se refiere se contempla en el artículo 124.3 del Reglamento de Extranjería, y se regula en los siguientes términos:

" 3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".

Conforme a lo dispuesto en el artículo 129.1 del Real Decreto 557/2011, la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla.

El precepto citado no exige la inexistencia de antecedentes penales para la concesión de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar -contrariamente a las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral y de arraigo social contempladas en el artículo 124.1 y 2 del Real Decreto 557/2011-, aunque sería posible la valoración de los mismos, como declara el fundamento jurídico décimo de la sentencia del Tribunal Supremo (Sección 5ª) de 13 de diciembre de 2019, recurso de casación 15/2019, al decir: " Tras lo expuesto, y en respuesta a la cuestión de interés casacional que la Sección de Admisión plantea a esta Sección de Enjuiciamiento, (Antecedente de Hecho Segundo), la respuesta es que "procede ponderar las circunstancias concurrentes en el caso", sin que "la sola existencia de antecedentes penales determine sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar".

En similar sentido se había pronunciado antes la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2019, recurso de casación 7077/2018) al declarar:

" Determinar que -con interpretación de los artículos 31.5 de la LO 4/2000 , artículo 124.3 de su Reglamento (aprobado por Real Decreto 557/2011 ), 20 TFUE y artículo 28.3 de la Directiva 2004/38 del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros y la STJUE de 13 de septiembre de 2016, Asunto C -165/141-, no procede la aplicación automática de la previsión del art. 31.5 LOEX (inexistencia de antecedentes penales) en las solicitudes de autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, cuando el hijo menor de edad, del que deriva el derecho del progenitor, es ciudadano de la UE (al margen de que ostente -o no- su guarda), siempre que el padre conviva con el menor y esté a su cargo, o, en su defecto, esté al corriente de sus obligaciones paternofiliales, salvo que, por la naturaleza del/los delito/s, y previa su valoración ponderada de razón de las concretas circunstancias que concurran, quepa razonadamente concluir que constituyen una excepción relacionada con el mantenimiento del orden público y la salvaguarda de la seguridad jurídica, lo que permitirá la denegación de dicha autorización".

Por tanto, lo más relevante en la clase de autorización de residencia que nos ocupa es que el solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con él o, en otro caso, encontrándose al corriente de las obligaciones inherentes a la patria potestad respecto del hijo menor español, si bien la autorización podrá denegarse motivadamnte por razones de seguridad y orden público relacionadas con la naturaleza de los delitos por los que el progenitor solicitante tenga antecedentes penales vigentes.

En el presente caso, de conformidad con la información que obra en el expediente administrativo, con fecha 25 de marzo de 2021, el ahora apelante, D. Hernan, nacional de Bolivia, solició autorización inicial de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo (arraigo familiar, progenitor de menor español o nacional de otro Estado), hijo de padre/madre españoles de origen (124.3); DNI de Graciela; escrito dirigido a la Delegación del Gobreno en el que indica que es padre de un menor de nacionalidad española que ha sido diagnosticado de una enfermedad genética rara; copia de su pasaporte de Bolivia; informe de antecedentes penales de Bolivia de 23 de febrero de 2021 en el que cosnta que no registra antecedentes penales; certificado de la Subdirectora del Centro Penitenciario de DIRECCION002 de 28 de mayo de 2020 en el que se indica que fue puesto en libertad con fecha 28/05/2020 por dejar extinguida su pena; certificado literal del nacimiento del hijo del actor Jose Ramón el NUM001 de 2006; DNI de Jose Ramón; tarjeta acreditativa de grado de discapacidad de Milagros (grado de discapacidad 37); informe de alta de consultas externas de pediatría en la que se recoge el estado de salud del hijo del actor; DNI de Natalia; recibos de dinero de Natalia de distintos importes en concepto de "mensualidad de manutención de Jose Ramón"; padrón municipal de habitantes, certificado de inscripción, certificado individual, en el que consta el alta por cambio de residencia 18-02-2021.

Consta en el expediente certificado de antecedentres penales emitidos por el registro central de penados en el que consta que el actor fue CONDENADO EN SENTENCIA DE FECHA 08/05/2007 FIRME: 14/05/2007 EN LA CAUSA: Causa Dictada por Audiencia. 0000090/2006 SEGUIDA POR: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 DE ILLESCAS DICTADA POR: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 DE TOLEDO EJECUTORIA: 16/2007

POR: 1 DELITO DE: TRÁFICO DE DROGAS CUALIFICADO [ ART.369- 370 CP] PARTICIPACION: AUTOR GRADO: CONSUMACIÓN FECHA COMISION: 19/05/2006

A LA PENA DE: 3 AÑOS DE: PRISIÓN

A LA PENA DE: 3 AÑOS DE: INHABILITACIÓN ESPEC. DERECHO SUFRAGIO PASIVO

A LA PENA DE: 6 MESES DE: RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA POR IMPAGO DE MULTA

CONDENADO EN SENTENCIA DE FECHA: 16/07/2013 FIRME: 10/03/2014 EN LA CAUSA: Procedimiento Abreviado. 0000067/2013 SEGUIDA POR: JDO. INSTRUCCION N. 35 DE MADRID DICTADA POR: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 15 DE MADRID EJECUTADA POR: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 15 DE MADRID EJECUTORIA: 26/2014

POR 1 DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS SIN GARVE DAÑO A LA SALUD (TIPO BÁSICO) [ ART.368 CP] PARTICIPACION: AUTOR GRADO: CONSUMACIÓN FECHA COMISION: 02/09/2012

A LA PENA DE: 7 AÑOS 6 MESES 1 DIA DE: PRISIÓN SITUACION: CUMPLIDA FECHA DE EXTINCIÓN 28/05/2020

A LA PENA DE: 7 AÑOS 6 MESES 1 DIA DE: INHABILITACIÓN ESPEC. DERECHO SUFRAGIO PASIVO SITUACION: CUMPLIDA FECHA EXTINCION: 28/05/2020

A LA PENA DE: 120000 Euro DE: MULTA PROPORCIONAL SITUACION: PRESC. PENA/MEDIDA FECHA EXTINCION: 13/03/2019

Con fecha 8 de octubre de 2021, se dictó resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid, Expediente NUM000, por la que se acuerda DENEGAR la AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA POR CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES A D. Hernan. En el antecedente de hecho tercero se indica lo siguiente:

" Examinada la documentación aportada por el interesado junto a la solicitud, se comprueba que concurren los siguientes motivos de denegación previstos en la normativa que regula este procedimiento:

-El Ministerio de Justicia ha informado que el trabajador tiene antecedentes penales en España: por delitos que se citan a continuación del siguiente párrafo. ( artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero y artículo 64.2 apartado b) del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril ; así como la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de octubre -Recurso de Apelación 408/2013 - en la que se razona: ""De todo lo dicho resulta que cuando nos encontramos ante un permiso o autorización inicial de residencia y trabajo, la tenencia de antecedentes penales determina que se deniega la misma, mientras que en el caso de estarse ante una renovación de la autorización de residencia y trabajo, dicha normativa permite en el caso de existir antecedente penal, valorar dicha condena en función de las circunstancias del supuesto concreto...").

-Condenado en sentencia firme de fecha 14/05/2007, seguida por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 de Illescas. Ejecutoria 16/2017 , por un delito de tráfico de drogas cualificado [ art.369 - 370 cp ] a la pena de 3 años de prisión.

-Condenado en sentencia firme de fecha 10/03/2014, seguida por el Juzgado de Instrucción n° 35 de Madrid. Ejecutoria 26/2014 , por un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud, a la pena de 7 años, 6 años y 1 día de prisión.

Por todo ello, se pone de manifiesto que la conducta del solicitante constituye una amenaza real y grave para los intereses fundamentales de la sociedad en orden a la seguridad pública y a una tranquila convivencia social".

Con fecha 20 de noviembre de 2020 se interpuso recurso de reposición, tras lo cual, con fecha 5 de enero de 2022, se dictó la Resolución de la Delegación del Gobierno de Madrid, expediente administrativo NUM000, que desestima el recurso de reposición contra la resolución de la Delegación del Gobierno por la que se deniega la solicitud de AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA TEMPORAL POR CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES a favor de D./Dª. Hernan.

Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo junto al que se aportó documentación que ya obraba en el expediente administrativo, así como otros documentos tales como escrito dirigido al organismo que corresponda de fecha 9 de marzo de 2022 por el que se declara que "se encuentra al corriente de sus obligaciones paternofiliales con el menor, abonando la pensión de alimentos"

En el recurso de apelación se discute la valoración realizada en la sentencia de instancia respecto la trascendencia de antecedentes penales como causa de denegación así como la forma en la que se ha valorado la dependendica del menor español respecto del actor.

Es cierto que en la sentencia de instancia se confirma la decisión denegatoria por el comportamiento antosical del actor derivado de los hechos que le fueron imputados sin mencionar expresamente las circunstancias personales el actor que se ha acreditado que es padre de un menor de nacionalidad española que tiene reconocida una discapacidad.

Ahora bien, en este procedimiento no ha quedado acreditado que el actor conviva con su hijo y que mantenga una relación efectiva con su hijo. Lo único que se acredita es que contribuye a su manutención a lo que se añade que los antecedentes penales que le constan no permiten el otorgamiento de la autorización solicitada atendida la gravedad, naturaleza, reincidencia y, en especial, la entidad de la última condena a una pena de 7 años de prisión que ha quedado extinguida en fecha reciente, el 28 de mayo de 2020.

Pues bien, la valoración ponderada racional y conjunta de los medios de prueba obrantes en el expediente administrativo y en los autos nos lleva a confirmar la resolución en última instancia recurrida y el fallo de la sentencia apelada . A la ausencia de una prueba concluyente de que el actor esté a cargo y mantenga una relación efectiva con su hijo se añade la gravedad de los hechos por los que fue condenado, el tipo de pena que le fue impuesta y la duración de la misma, lo que nos lleva a confirmar la conclusión alcanzada en la resolución recurrida y en la sentencia apelada de que no procede la obtención de la autorización de residencia por arraigo familiar solicitada. En definitiva, por los motivos expuestos, resulta procedente desestimar del presente recurso de apelación.

CUARTO.- Costas procesales.

Conforme al artículo 139, apartados 2º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso, y teniendo en cuenta las circunstancias de este procedimiento, no ha lugar a imponer el pago de las costas procesales a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución