Sentencia Contencioso-Administrativo 550/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 670/2021 de 22 de junio del 2023

PRIMERO: La representación procesal de Agapito formula el presente recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 6 de noviembre de 2020 como consecuencia de lo que considera deficiente asistencia sanitaria dispensada a su madre María Dolores.

La pretensión del recurrente la hemos dejado transcrita en el antecedente de hecho 4º de esta sentencia, por lo que ahí expresado nos remitimos ahora.

SEGUNDO: Previa a cualquier consideración hemos de referirnos al relato en el que funda el recurrente su demanda.

La madre del recurrente, María Dolores, el día 31 de agosto de 2018, encontrándose en su domicilio comenzó a notar un fuerte dolor abdominal, lo que hizo que el recurrente se pusiera en contacto con el médico de atención primaria, quien le indicó que hasta que no terminase la consulta al final de la tarde no podría pasar por su domicilio. Ante esa circunstancia, y, como quiera que los dolores de la paciente no cedían, el recurrente se puso en contacto con el 112 para que le remitieran una ambulancia a su domicilio efectuando esta llamada a las 15 horas y 40 minutos. El SUMMA le indicó que carecían de recursos disponibles en aquel momento y que la ambulancia se demoraría, ante esa circunstancia, el recurrente Agapito, optó por trasladar a su madre al Servicio de Urgencias del Hospital Gregorio Marañón constando su entrada a las 16 horas y 11 minutos, refiere el recurrente que desde su llegada al servicio de urgencias hasta que fue atendida pasaron más de 45 minutos, en los que la paciente se quejó de fuertes dolores, vomitando hasta en cuatro ocasiones en la sala de espera. Al ser atendida se le realizó una analítica de sangres, una radiografía y un electrocardiograma, dichas pruebas arrojaron resultados normales y así se constató en el informe de urgencias, tras ello María Dolores fue examinada por la cirujana de guardia quien señala en el informe, omitiendo el dato de los vómitos previos, que " ante la ausencia de signos de alarma se descarta patología quirúrgica urgente en el momento actual". Se le pauta tratamiento con Omeprazol, Ondasteron y Tramadol que aminoraron en algo los dolores, que aminoraron algo los dolores, aunque la paciente continuaba con intensos dolores, expresándosele que no se podían hacer más pruebas, siéndole dada el alta a las 2 horas y 6 minutos haciendo constar que " dada la exploración y normalidad de pruebas diagnósticas se procede al alta por parte de Urgencias con tratamiento analgésico y sintomático y vigilancia domiciliaria" .

Tras recibir el alta el recurrente trasladó a su madre al domicilio común al que llegó a las 3 de la madrugada, acostándola. A la mañana siguiente encontró a su madre en el suelo y llamó al SUMMA 11 2 a las 9,45 h, acudiendo un vehículo de intervención rápida que solo pudo certificar su muerte. Trasladada la misma al Instituto de Medicina Legal se le realizó la autopsia en la que se reseña que " la causa fundamental de la muerte ha sido un extenso infarto hemorrágico de intestino delgado con peritonitis aguda secundaria" . La autopsia de María Dolores contiene las siguientes CONSIDERACIONES MÉDICO-LEGALES

"Se realiza el presente informe de autopsia en el día de la fecha, una vez recibidos los resultados de la muestra remitida para estudio.

La isquemia intestinal es la condición clínica que aparece cuando el flujo sanguíneo del territorio mesentérico resulta insuficiente para satisfacer los requerimientos del intestino.

Con independencia del mecanismo que desencadena la isquemia, en todos los casos aparece una misma secuencia de acontecimientos.

El tipo de lesiones que aparece en el curso de una isquemia intestinal depende de numerosos factores, incluyendo el tipo de vaso afectado, el grado de oclusión, el mecanismo de la isquemia (oclusiva o no oclusiva), su duración y la presencia de circulación colateral. La mucosa y la submucosa, que en condiciones normales reciben el 70% del flujo vascular son las capas más vulnerables a los efectos de la hipoxia. De ahí que las lesiones iniciales asienten en la mucosa donde se aprecian áreas de edema y hemorragia submucosa, ulceración y finalmente necrosis.

Solo si la isquemia persiste, la afectación llega a hacerse transmural con posibilidad de perforación, sepsis y peritonitis.

En el caso que nos ocupa, y según el informe anatomopatológico recibido de la muestra remitida para estudio, se ha producido una isquemia mesentérica aguda como consecuencia del déficit persistente de aporte sanguíneo por oclusión de un vaso mesentérico superior o uno de sus troncos principales (ramas ileocólicas o yeyunoileales), afectándose en este caso concreto, una amplia extensión del intestino delgado. Puede incluirse formas arteriales (embolia o trombosis, como causas más frecuentes) o venosas; aunque el trombo no haya podido evidenciarse, como se indica, en el estudio histológico.

Al tratarse de una oclusión persistente que afecta a una amplia extensión del intestino, con el tiempo, se suceden lesiones irreversibles de los tejidos, hasta la necrosis de la pared intestinal (infarto), con un cuadro de perforación y peritonitis aguda secundaria, que en último extremo es la causa de la muerte."

La hora de la muerte se fija en el citado informe en las 06:00 horas del 1 de septiembre de 2021.

Considera pues que, a tenor de la autopsia, la causa fundamental de la muerte es extenso infarto hemorrágico de intestino delgado con peritonitis aguda secundaria, fallecimiento que se produce después de haber acudido a urgencias 15 horas antes del óbito y permanecido allí más de 10 horas sin haberle diagnosticado patología alguna, no haciendo más pruebas diagnósticas para dar con el motivo de sus síntomas, ni tratado nada, produciéndose una falta de atención.

El Juzgado nº 37 de los de Instrucción de Madrid siguió Diligencias Previas nº 1809/2018, las cuales fueron sobreseídas provisionalmente el 9 de marzo de 2019. El recurrente solicitó del juzgado le fuera entregada copia del informe de la autopsia, como quiera que no se le facilitaba en fecha 4 de noviembre de 2019 la solicitó por escrito, siéndole denegada por diligencia de Ordenación de fecha 25 de noviembre de 2019, por lo que el recurrente optó por personarse con Abogado y Procurador de Oficio, interesando se reaperturasen las actuaciones, lo que el Juzgado denegó inicialmente en fecha 19 de octubre de 2020, si bien el 23 de octubre de 2020 afirma se le entregó copia de la documentación que solicitaba.

El 6 de noviembre de 2020 el recurrente interpuso reclamación de responsabilidad patrimonial ante la Consejería de Sanidad que, inicialmente tramitada, tras recabarse determinados informes concluyó con un informe de la Inspección Médica (folios 48 a 51 ea) en el que se expresa como conclusión lo siguiente:

"La asistencia a D.ª María Dolores por parte del HGUGM y objeto de esta reclamación no fue totalmente ajustada a la lex artis." .

En el juicio crítico de su informe y justo ante de la antedicha conclusión, hace contar lo siguiente:

"... como inspector médico al servicio de esta administración sanitaria, mi criterio es que, a priori, ante un cuadro (en domicilio) de dolor abdominal agudo percibido subjetivamente como "grave" por el paciente o su entorno, cabe esperar de nuestro sistema de salud que una ambulancia recoja a la paciente tras evaluar su estado por el personal médico o al menos técnico-sanitario y la transporte adecuadamente a un servicio capaz de asistir un caso de este tipo. También cabe esperar que el equipo facultativo del centro receptor, haciendo uso de los medios que se le han conferido, llegue a establecer un diagnóstico o al menos una categoría o grupo de diagnósticos, tras lo que en efecto prescriba el tratamiento curativo, sintomático y complementario que el cuadro requiera, y finalmente se emita un pronóstico y un alta.

5.3 Es evidente que en el caso objeto de estas actuaciones no se alcanzó ninguno de los objetivos asistenciales.

5.4 El informe clínico de Urgencias admite que la paciente fue dada de alta presentando aún "sintomatología", es decir, dolor abdominal y que, en el momento de dicho alta, no se conocía la causa o etiología de dichos síntomas, tan solo que la "normalidad" de la exploración y las pruebas analíticas descartaban un cuadro abdominal "quirúrgico" urgente en ese momento.

5.5 A mi juicio el alta de Urgencias al domicilio fue prematura por cuanto la paciente no había mejorado sustancialmente de su cuadro abdominal y el equipo médico no sabía a qué causa nosológica atribuirlo."

Tras ello realiza un resumen de los hechos concluyendo que existe una negligencia por parte de la Administración sanitaria considerando que la misma se ha producido en una doble vertiente: i) Porque entiende, que, ante la falta de hallazgos que permitiesen establecer un diagnóstico era preciso realizar más pruebas para alcanzar un diagnóstico, y ii) en cualquier caso se debió dejar a la paciente en observación a fin de que en caso de empeoramiento se pudiera actuar de forma inmediata.

Analiza la fundamentación de su pretensión deteniéndose, primeramente, en la tempestividad del ejercicio de la acción, razonando como en este caso el mismo no pudo ejercitar la acción sino desde que conoció la causa de la muerte de su madre, que es el momento en el que considera se pueden ejercitar las oportunas acciones.

Tras ello y en la fundamentación de su demanda razona que nos encontramos ante un caso de pérdida de oportunidad, concluyendo en una reclamación que cifra en la suma de 200.000 € a la que añade los intereses del art. 20 de la LCS.

TERCERO: La representación de la Comunidad de Madrid plantea como primera cuestión la prescripción de la acción, pues entiende que habiendo fallecido la madre del recurrente el 1 de septiembre de 2018, se ha excedido el plazo del art. 67.1 de la Ley 39/2015.

Al lado de esto, tras transcribir el informe de la Inspección Médica, señala como consta al folio 35 del expediente el informe del Jefe del Servicio de Urgencias del HGUGM, en el que se indica que

"(...) La isquemia intestinal es un cuadro de muy difícil diagnóstico, especialmente cuando no concurren datos clínicos de alarma, como en el caso que nos ocupa, la paciente no presentaba acúmulo de factores de riesgo cardiovascular e incluso, con criterio de gran prudencia se le realizó un ECG donde no se objetivó ninguna arritmia (patología que hace que se sospeche dicha posibilidad pese a la normalidad de los hallazgos analíticos)".

Considera, finalmente que la cantidad pedida no se adecúa a los criterios usuales de valoración del daño corporal.

CUARTO: La representación de la codemandada SHAM plantea dos cuestiones previas, de un lado la prescripción y de otro lado la existencia de una desviación procesal que impone la inadmisión parcial de la demanda, en lo relativo a los intereses del art. 20 LCS que no se reclamaron en la fase adminstrariva. A estas cuestiones y su fundamentación nos referiremos más adelante.

En el apartado 3º de su contestación, expresa el resumen de la historia clínica de la recurrente, expresando que la difunta madre del recurrente era una paciente de 78 años de edad, que presentaba como antecedentes personales insomnio/ansiedad, padeció cáncer de mama en el año 2000 y fue mastectomizada, quedándole un linfedema en brazo derecho secundario e hipertensión arterial en tratamiento. Relata como en la tarde del 31 de agosto, la misma acudió al Servicio de Urgencias del HGUGM aquejada de dolor abdominal continuo, en hipocondrio derecho, no irradiado moderado y náuseas, que habían comenzado de forma brusca tras la comida, con vómito en cuatro ocasiones, sin diarrea ni otra sintomatología. Señala que la misma presentaba un buen estado general con ACP normal, abdomen blando y depresible, doloroso a la palpación en mesogastrio derecho, Blumberg y Murphy negativos, no peritonismo, RHA presentes, puño/percusión negativo y no se palpaban megalias. Se le efectuó una analítica y una Rx de abdomen cuyo resultado fue normal. Se le practicó, asimismo, una ECG con ritmo sinusal a 75 lpm, PR normal QRS estrecho y sin alteraciones de la repolarización. Ante la ausencia de signos de alarma se descartó patología quirúrgica en el momento actual. El diagnóstico fue el de dolor abdominal sin datos de alarma y se le pautó omeprazol, paracetamol y metamizol si aumentaba el dolor y domperidona. Se le recomendó que ingiriese abundantes líquidos en poca cantidad y espaciados en el tiempo, control por su Médico de Atención Primaria y se le explicaron los signos de alarma por los que debía acudir nuevamente a Urgencias, siendo dada de alta a las 02,06 horas. Sobre las 09,45 horas de la mañana, el ahora recurrente la encontró en el suelo, por lo que avisó al SUMMA 112, que sólo pudo certificar el fallecimiento de la misma. Se le practicó la autopsia a la fallecida, cuyas conclusiones fueron las siguientes:

1º.- Que se trata de una muerte de etiología natural.

2º.- Que la causa inmediata de la muerte ha sido una parada cardiorrespiratoria.

3º.- Que la causa fundamental de la muerte ha sido un extenso infarto hemorrágico de intestino delgado con peritonitis aguda secundaria.

4º.- Que data de la muerte se estima ocurrida a las 6,00 del día 1/9/18.

Continua en el antecedente 5º analizando el cuadro del dolor abdominal agudo y su diagnóstico, señalando como este término se aplica a aquellos pacientes que presentan dolor abdominal de comienzo gradual y súbito, sin una causa conocida en el momento de su evaluación, expresando como la mayoría de los expertos coinciden en señalar las dificultades que comporta establecer un diagnóstico etiológico correcto en una situación de este tipo. No en vano, sólo el 60% de los casos subsidiarios de ingreso son diagnosticados correctamente. El dolor abdominal agudo debe ser considerado, por tanto, como un auténtico desafío clínico. Su evaluación requiere de un conocimiento básico de los posibles mecanismos responsables del dolor, así como del amplio espectro de entidades clínicas implicadas en su etiopatogenia, los patrones típicos de presentación y también de aquellas causas inusuales o de aquellos factores que con frecuencia conducen al error, señala también que aproximadamente un 25% de los pacientes que son dados de alta tras haber sido evaluados por presentar un dolor abdominal en los Servicios de Urgencia hospitalaria son diagnosticados finalmente de dolor abdominal inespecífico; esta proporción aumenta has un 35-40% cuando los enfermos son ingresados por este mismo motivo. Debe recordarse que existen causas intra y extraabdominales y que el listado de aquellas es muy amplio, señalando cuales son las causas más frecuentes, entre las cuales destaca, el dolor abdominal inespecífico, apendicitis aguda, colecistitis aguda, obstrucción intestinal, perforación de víscera hueca, pancreatitis y diverticulitis. Analiza cuales son los criterios que deben observarse en la anamnesis del paciente para llegar al diagnóstico correcto, señalando como la isquemia intestinal o infarto mesentérico es un cuadro grave de mal pronóstico, pues muchos pacientes fallecen pese a ser diagnosticados y tratados adecuadamente, siendo además de difícil diagnóstico pues la clínica inicial es bastante inespecífica. Tras ello analiza la praxis médica que se acometió en el HGUGM respecto de la difunta, señalando los siguientes datos:

1. La madre del recurrente acudió al Servicio de Urgencias por un dolor abdominal de pocas horas de evolución, de intensidad moderada tras la comida y con vómitos asociados. No se describen antecedentes clínicos previos cardiogénicos ni embolias que encaminaran los estudios a un dolor abdominal de origen isquémico intestinal.

2. En el momento de su llegada y su triaje en el Servicio de Urgencias en ningún momento se describieron signos ni síntomas de alarma. El estado general de la Sra. María Dolores era bueno y con dolor moderado en las escalas habituales y con constantes hemodinámicas estables.

3. La anamnesis y la exploración física no impresionaban ni eran sospechosas de gravedad, ni de que se estuviera instaurando un infarto o isquemia intestinal.

4. Las pruebas complementarias realizadas, tanto la analítica como la radiografía de tórax y el electrocardiograma dieron negativas como posibles causas vasculares del dolor abdominal y no aportaron ningún hallazgo específico patológico.

5. Tras 10 horas en observación en el Servicio de Urgencias e interconsultado a los especialistas de Cirugía General, se descartó un abdomen agudo, quedando reflejado que la paciente mejoraba y respondía parcialmente a la analgesia.

6. Fue dada de alta con recomendaciones específicas, lo que se adecúa correctamente a los protocolos de actuación en los servicios de urgencias en casos de dolor abdominal inespecífico

Por ello concluye que los médicos del Servicio de Urgencias del Hospital General Universitario Gregorio Marañón dispusieron de todos los recursos técnicos y humanos necesarios para el diagnóstico diferencial del cuadro de dolor abdominal de Doña María Dolores, no hallándose indicios en el historial clínica de la paciente de una conducta negligente ni incumplimiento de la lex artis ad hoc par parte de los facultativos, conclusiones que extrae del informe pericial que aporta realizado por los peritos Drs. Miguel y Obdulio.

Finalmente señala en orden al quantum indemnizatorio que la suma pedida es exagerada y que los supuestos abordados en las sentencias que cita no guardan parangón con el caso debatido.

QUINTO: Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que : "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía : "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponen, a su vez:

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o " conditio sine qua non" , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

SEXTO: En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10- 2000 y 30- 10-2003)".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la " lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

"...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

SEPTIMO: Antes de dar respuesta a la controversia suscitada, conviene que demos respuesta a las cuestiones previas que se suscitan tanto por la Comunidad de Madrid como por SHAM, y que versan sobre la prescripción y sobre la existencia de una eventual desviación procesal por no haberse formulado petición de intereses en la fase administrativa.

Ya adelantamos que las dos cuestiones merecen respuesta negativa.

Empecemos con la cuestión de la prescripción.

Está claro que el dies a quem de la prescripción es la fecha de presentación de la reclamación administrativa que es el 26 de noviembre de 2020. Lo que no está tan claro es la fecha del dies a quo. La Administración sostiene que es el día del fallecimiento de la madre del recurrente, el 1 de septiembre de 2018. Por el contrario, SHAM sostiene que es la fecha del auto de archivo de las diligencias penales el 9 de marzo de 2019.

Como punto de partida, debemos señalar que es doctrina constante y reiterada del Tribunal Supremo al interpretar los arts. 142.5 y 146.2 de la Ley 30/1992, antes y después de su modificación por la Ley 4/1999 ( sentencias de 26 de mayo de 1998, 21 de marzo de 2000, 23 de enero y 6 de febrero de 2001, 16 de mayo de 2002, 29 de enero de 2007, 10 de abril y 12 de junio de 2008 y 3 de marzo de 2010, dictadas, respectivamente, en los recursos de casación números 7586/1995, 427/1996, 7725/1996, 5451/1996, 7591/2000, 2670/2003, 5579/2003, 7363/2004 y 268/2008), ( i) que la iniciación de un proceso penal por unos hechos que pueden ser relevantes para determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración interrumpe el plazo anual de prescripción para exigirla, y ( ii) " que esa interrupción deja de operar, iniciándose de nuevo dicho plazo, una vez que la resolución que pone fin a aquel proceso se notifica a quienes, personados o no en él, tienen la condición de interesados por resultar afectados por ella " ( STS de 7 de junio de 2011, rec. 895/2007, FJ 4). Esa misma exégesis se puede sostener sin dificultad alguna para el hoy vigente 67.1 de la Ley 39/2015.

Ambas conclusiones derivan de la doctrina de la " actio nata " en conjunción con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; la primera impide que nazca el plazo de prescripción mientras no se encuentre determinado el daño y, en general, los elementos de orden fáctico y jurídico cuyo conocimiento es necesario para el ejercicio de la acción, de forma que la iniciación de un proceso penal dirigido a determinar unos hechos de los que puede derivar la responsabilidad patrimonial de la Administración ha de tener un efecto interruptivo de la prescripción de la acción tendente a reclamarla; y la conjunción de esta doctrina de la " actio nata " con el derecho a la tutela judicial efectiva impone que para alzarse tal interrupción de la prescripción la resolución que ponga término al proceso penal se haya notificado a quienes puedan resultar afectados por ella, se encuentren o no personados en él, como, además, deriva del art. 270 LOPJ , y recuerda una también constante doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 220/1993, 89/1999, 298/ 2000, 136/2002, 93/2004, 125/2004, 12/2005, entre otras).

En nuestro caso, aun cuando el relato que hace el recurrente del discurrir procesal de las actuaciones penales es un tanto confuso, hay un hecho claro, el auto de archivo no le fue notificado en ningún momento, y, como quiera que pese sus reiteradas peticiones no se le hacía entrega del informe de la autopsia, solo hasta el momento en que se personó en el que pudo tener cabal conocimiento de las actuaciones procesales en fecha 17 de julio de 2020 (folio 59 de los autos) cabría empezar a computar el plazo de un año, con lo que el 26 de noviembre de 2020 no habría transcurrido el plazo de un año. Es más, resulta totalmente clarificadora al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de mayo de 2020 (RCAs 6365/2018) que fija como doctrina casacional la siguiente:

"Los arts. 142.5 y 146.2 de la Ley 30/1992, modificada por la Ley 4/1999 (actualmente, art. 67.1, párrafo primero, de la Ley 39/2015, y art. 37.2 de las Ley 40/2015), en relación con el art. 24.1 CE, deben interpretarse en el sentido de que a los efectos de la institución de la prescripción no puede tenerse en cuenta como día de inicio para el cómputo de la presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial la fecha del auto de archivo penal del procedimiento que en su momento no fue notificado a la perjudicada, y ello a fin de satisfacer la plena efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva."

Como se ve, al no constar la notificación del auto de archivo provisional de 9 de marzo de 2019, no es posible extender en base a la doctrina antes citada el dies a quo desde la fecha del mismo, con lo que, según la doctrina anterior no existiría prescripción.

OCTAVO: Igual suerte desestimatoria nos merece la alegación de desviación procesal que formula la representación de SHAM, derivada de lo que considera un incremento injustificado del quantum reclamado en la vía administrativa y lo que se pide en la demanda, pues en la primera no se pidió los intereses del art. 20 de la LCS.

La desviación procesal trae causa, tal y como se desprende de la Exposición de Motivos de la LJCA, del carácter no meramente revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa. A propósito de la misma, el artículo 56.1 in fine LJCA refleja la antigua doctrina jurisprudencial según la cual en los escritos de demanda y de contestación " podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración". Las partes pueden alterar en estos escritos el esquema argumental de orden jurídico (los motivos determinantes de la legalidad o ilegalidad de la actuación impugnada) empleado en la vía administrativa, eliminando motivos ya empleados, incorporando otros nuevos o alterando la forma y contenido de los que se repiten. El artículo 56 LJCA no autoriza a que la parte actora formule en su demanda una pretensión distinta a la que planteó en su día ante la Administración. Existe, por tanto, una vinculación máxima en cuanto a las pretensiones, en base a la cual las partes no pueden introducir ninguna que no hubiera sido ya actuada en la vía administrativa. La adición de una pretensión nueva o la alteración sustancial de las deducidas supondría que respecto de la misma no se habría seguido la vía administrativa cuando ésta tuviera carácter preceptivo. Desde esta perspectiva, para los supuestos de divergencia entre lo reclamado en vía administrativa y jurisdiccional, cuando de reclamaciones de responsabilidad patrimonial se trata (y, en concreto, cuando en la segunda se interesa suma superior a la instada en la vía administrativa), la Sala Tercera ha excluido explícitamente la desviación procesal. De esta forma, en Sentencia de 28 de enero de 2021 (RCAs 5982/2019 ) se da respuesta a esta cuestión de interés casacional en el sentido de entender que, " reclamada una indemnización en vía administrativa en evaluación de responsabilidad patrimonial, puede esta modificarse en su cuantía en vía judicial en cuanto responda a los mismos hechos y causa de pedir, sin incurrir por ello en desviación procesal", en efecto, el fundamento 3º de la referida sentencia del Tribunal Supremo nos dice lo siguiente:

"TERCERO.- Planteado así el recurso y para resolver sobre la cuestión de interés casacional señalada en el auto de admisión, ha de tenerse en cuenta que en la sentencia recurrida se declara la inadmisión del recurso de apelación al apreciar desviación procesal, argumentando que: reclamada una indemnización de 9.000 euros en la vía administrativa, esta cuantía no puede modificarse en la demanda porque se incurriría en desviación procesal dado que el acto favorable pretendido ante la Administración demandada debe ser idéntico en lo sustancial al luego reproducido en la fase judicial; y que la inmodificabilidad en la demanda judicial de la reclamación indemnizatoria planteada en vía administrativa, tanto en lo que se refiere a los hechos como a la evaluación económica, es doctrina jurisprudencial reiteradísima: "lo que no cabe es alterar los hechos, aducidos en la vía administrativa previa como base de la pretensión, en virtud del principio de vinculación con los actos propios ." ( STS 24 marzo 2001 7444/96 ). Dicha sentencia no contiene una valoración de la relación de dicha cantidad con la causa de pedir a que se refiere la reclamación inicial y menos aún un examen de las razones por las que la indemnización solicitada se eleva a 80.000€ en la demanda y si ello supone una nueva pretensión al margen de la causa de pedir invocada en vía administrativa, es decir, si se trata de una cuestión nueva introducida en sede judicial. Sin embargo, si se llevan a cabo tales valoraciones se observa que en la reclamación inicial se imputa el resultado lesivo y se considera como causa de pedir, la desidia y falta de diligencia médica para diagnosticar un embarazo y permitir la ingesta de medicamentos hasta un momento de la gestación en la que ya no es posible el aborto y en relación con la misma, la cantidad de 9.000€ solicitada responde a un concreto daño material relativo a los gastos de mantenimiento de la interesada y su hija durante un año, sin referencia alguna a otros conceptos, que sin embargo no se descartan, pues en el mismo escrito se indica que "todavía al día de la fecha no se pueden conocer las posibles implicaciones de esta imprudencia médica". Y de hecho en la solicitud no se especifica o concreta la cuantía de la indemnización, que aparece en el escrito sin completar. Ya en la demanda, manteniendo como causa de pedir el embarazo no deseado así como su diagnóstico tardío que le privó la posibilidad de decidir sobre la interrupción del mismo, justifica la indemnización solicitada de 80.000€, por los daños morales y psicológicos ocasionados y calculados en atención a la doctrina jurisprudencial existente sobre reclamaciones de responsabilidad en cuanto a "embarazos no deseados". No se modifica, por lo tanto, la causa de pedir ni los hechos determinantes de la misma, limitándose la parte a completar la indemnización solicitada incluyendo los daños morales derivados de la actuación médica cuestionada, y así lo entendió el órgano jurisdiccional al determinar la cuantía del pleito y la parte demandada, que aceptó dicha determinación y dirigió su defensa en el sentido de cuestionar la existencia de tales daños morales. En estas circunstancias el pronunciamiento de inadmisión efectuado en la sentencia recurrida no puede compartirse, ya que no responde al carácter restrictivo y suficientemente razonado que constituye el criterio general para la apreciación de las causas de inadmisibilidad, y tampoco se ajusta al criterio jurisprudencial sobre la concurrencia de la concreta causa de inadmisibilidad por desviación procesal. A tal efecto, la sentencia de 27 de junio de 2017 (rec. 145/2016 ), refiere el criterio establecido en la sentencia de 22 de octubre de 2009 , según la cual: "Como es sabido, en el proceso contencioso-administrativo ordinario se distingue con carácter general entre el acto de iniciación, denominado de interposición y la demanda, acto procesal que contiene la pretensión. En el primero, ha de identificarse la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne ( artículos 45.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ) delimitándose así el objeto del proceso; en cambio, en el escrito de demanda ( artículo 56.1 de la Ley Jurisdiccional ). Pues bien, según la jurisprudencia de esta Sala existe desviación procesal, determinante de la inadmisibilidad del recurso, cuando entre el escrito de interposición y el suplico de la demanda existe una divergencia sustancial al incluirse en este último actos o disposiciones a las que no se ha referido la impugnación en aquél. Por poner un ejemplo de lo que es reiterada jurisprudencia, la Sentencia de esta Sala de 6 febrero de 1991 señaló que " Por su parte, la sentencia de 17 de abril de 2017 (rec.1129/2016 ), dictada en unificación de doctrina, entiende que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, garantizado en el art. 24 de la Constitución , cuando no se da respuesta a cuestiones que no suponen una alteración de los hechos ni de la pretensión planteada en vía administrativa, sino nuevos motivos o argumentaciones para fundar el mismo petitum, señalando que: "Esta es, claramente, la conclusión que se extrae de la doctrina del Tribunal Constitucional. Así, en la STC 158/2005, de 20 de junio , puso de manifiesto que mientras que los hechos "no pueden ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada" (FJ 5). En la STC 133/2005, de 23 de mayo , señaló que el órgano judicial debe pronunciarse sobre la cuestión planteada si no existe "discordancia entre lo solicitado en la vía administrativa y la Contencioso-Administrativa al no alterarse en todo o en parte el acto administrativo que la demandante señala como el impugnado una vez acude a los Tribunales de Justicia ni interesarse la nulidad de otros actos"; y que "el planteamiento de alegaciones no suscitadas en la vía administrativa, está amparada por la literalidad del art. 56.1 LJCA " y "por la doctrina del Tribunal Supremo", pues la demandante no trajo "al proceso cuestiones nuevas no suscitadas ante la Administración, sino que se limitó a introducir o a añadir nuevos argumentos jurídicos con los que fundamentar su pretensión de anulación" del acto impugnado (FJ 4). En la STC 202/2002, de 28 de octubre , el máximo intérprete de la Constitución volvió a recordar que "el recurso Contencioso-Administrativo no ha de fundarse necesariamente en lo ya alegado ante la Administración demandada, sino que, siempre que no se incurra en desviación procesal, podrán aducirse en él cuantos motivos se estimen convenientes en relación al acto administrativo impugnado, se hubiesen alegado o no al agotar la vía administrativa" (FD 3). Y, en fin, en la STC 160/2001, de 5 de julio , en relación con una cuestión de carácter tributario, el Tribunal Constitucional llegó a la conclusión de que, al negarse a resolver una alegación planteada por la entidad recurrente por no haberse suscitado previamente en vía administrativa, el órgano judicial había vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva porque, frente a lo que mantenía la Sentencia impugnada en amparo, "no se había producido en vía judicial alteración alguna de los hechos que dieron lugar al recurso administrativo precedente o de la pretensión o resultado que la litigante desea obtener; tampoco de los actos administrativos impugnados, que delimitan el objeto del proceso. Lo que indudablemente sí ha tenido lugar en el curso del proceso contencioso-administrativo es la ampliación o desarrollo del razonamiento en el que se fundamenta la petición de anulación de las liquidaciones tributarias con una nueva alegación o argumentación jurídica. Pero, como señalamos en la STC 98/1992, de 22 de junio (F.3), la posibilidad de apoyar la pretensión en motivos distintos de los utilizados en vía administrativa es algo que autoriza expresamente la literalidad del art. 69.1 LJCA ". Esta doctrina ha sido recogida en Sentencias de esta Sala de 18 de junio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 305/2004 ), FD Cuarto, en la que recordábamos (FD Quinto) que también constituye una consolidada jurisprudencia de la Sección Segunda de la Sala Tercera de este Tribunal la de que, siempre que no se alteren los hechos ni las pretensiones ejercitadas en vía administrativa, en el recurso contencioso- administrativo pueden formularse nuevas alegaciones que vertebren el mismo petitum. En este sentido, en la Sentencia de 5 de febrero de 2000 (rec. cas. núm. 2784/1995 ) aclaramos que la naturaleza revisora de esta jurisdicción exige "la existencia de un acto o actuación de la Administración pública sometida a Derecho Administrativo, pero no es el contenido de ese acto el que condiciona las facultades de revisión jurisdiccional de los Tribunales de este orden, sino que son las peticiones de la demanda las que determinan, cuantitativa y cualitativamente, el contenido de la pretensión impugnatoria, siempre que la Administración hubiera tenido la oportunidad de resolver sobre las mismas, e interpretando, además, esta última expresión, o esa posibilidad u oportunidad, en sentido amplio y abierto y no en el estricto de formulación mimética en vía jurisdiccional de las pretensiones articuladas y deducidas previamente en la vía administrativa" [FD Segundo; en el mismo sentido, Sentencia de 23 de octubre de 2001 (rec. cas. núm. 5149/1995 ), FD Segundo]. En la Sentencia de 23 de noviembre de 2000 (rec. cas. núm. 2655/1995 ) señalamos que la circunstancia de que la "ausencia de concreción de hechos imponibles y de elementos que permitan deducir su correcta atribución al sujeto pasivo fuera aducida por la recurrente, por vez primera, en su demanda y no antes en las vías administrativas de gestión o en la económico-administrativa, no puede permitir la conclusión (...) de que se esté ante una "cuestión nueva" respecto de la que la Administración no hubiera tenido la posibilidad de pronunciarse en vía administrativa", dado que "[l]a naturaleza revisora de esta Jurisdicción, (...) no supone otra cosa que la exigencia de un acto o actuación previa de la Administración a la que, como criterio de referencia general, hayan de referirse las peticiones oportunamente deducidas en la vía jurisdiccional, que son las únicas que acotan, cuantitativa y cualitativamente, el contenido de la pretensión impugnatoria" [FD Quinto b)]. Asimismo, en la Sentencia de 23 de enero de 2002 (rec. cas. núm. 7341/1996 ), con apoyo en la doctrina sentada por la citada STC 160/2001 , rechazamos que la actora hubiera planteado una "cuestión nueva" y estimamos el recurso porque "manteniéndose la misma pretensión que la planteada en la vía administrativa, es decir, la nulidad de la liquidación girada por el IMIVT", "en vía jurisdiccional se habían añadido "otros motivos diferentes" en que fundar la misma pretensión" [FD 4 A)]. Y, en fin, siempre en la misma línea, en la Sentencia de 1 de febrero de 2005 (rec. cas. núm. 7661/2000 ), recordamos que, conforme a reiterada doctrina de la Sala, "la Ley de la Jurisdicción, pese al carácter revisor de la misma que impide que puedan plantearse ante ella pretensiones que no hayan sido previamente formuladas en vía administrativa, y superando viejas concepciones sobre la imposibilidad de atacar un acto con argumentos no articulados previamente, permite alegar, a favor de la misma pretensión ejercitada ante la Administración, cuantos motivos procedan, se hubieran o no invocado antes, al corresponder la distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que los justifican, de tal modo que mientras aquéllos no pueden ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada" (FD Sexto). En fin, en los mismos o parecidos términos nos hemos pronunciado en las Sentencias de 16 de julio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 60/2004), FD Quinto, de 22 de octubre de 2009 (rec. cas. núm. 5684/2003), FD Tercero ; y de 14 de enero de 2010 (rec. cas. núm. 3565/2004 ), FD Quinto"." En el mismo sentido y referido a la cuantificación de la pretensión ejercitada, la sentencia de 11 de diciembre de 2019 (rec. 6651/2017 ), señala que el carácter revisor de esta jurisdicción solo resulta fundado y atendible "cuando quepa afirmar que lo pretendido en el proceso es algo distinto y ajeno a lo que fue pedido a la Administración y a las consecuencias o efectos jurídicos derivados de tal petición", y tras referirse a la reiterada y constante doctrina del Tribunal Constitucional según la cual la interpretación y aplicación de las causas de inadmisión del recurso jurisdiccional deja de ser constitucionalmente lícita cuando peca de excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que la causa preserva y los intereses que con ello se sacrifican, establece como doctrina de la Sala que: "No se incurre en desviación procesal cuando la parte pretende en su demanda un pronunciamiento que acoja o estime las consecuencias o efectos jurídicos que se incluyeron en la reclamación administrativa y que derivan de la misma causa de pedir, aunque tales consecuencias o efectos hayan disminuido o aumentado cuantitativamente por razón del tiempo que transcurrió entre la fecha de la reclamación y la fecha en que es presentada la demanda." Por su parte, en las numerosas sentencias sobre el llamado céntimo sanitario (sirvan por todas las tres de 13-5-2020, recs. 4008/16 , 4125/2016 , 3996/2016 ), se declara que "la concreción del quantum indemnizatorio en vía contenciosa no supone desviación procesal ni impide conocer de la pretensión formulada en supuestos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas."

Sobre esta cuestión se ha pronunciado numerosas veces esta Sala pudiendo citarse al respecto las sentencias de fechas 4 de marzo de 2021 (Rec. 722/2017), 14 de diciembre de 2022 (Rec. 545/2021) y la recientísima de 12 de junio de 2023 (Rec. 670/2021).

NOVENO: Para decidir si hubo un respeto de la lex artis, hemos de valorar los elementos que obran en las actuaciones. Estos elementos son el informe de la Inspección Sanitaria, que concluye que la asistencia que se dispensó, como ya hemos dejado dicho, a la madre del recurrente no fue totalmente ajustada a lex artis. Al lado de este informe tenemos el informe del perito judicial insaculado a instancia del recurrente Dra. Dª Rita, especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo, quien concluye en el folio 148 de los autos lo que transcribimos:

1. La paciente Dª María Dolores fue llevada por su hijo al Servicio de Urgencias el día 31 de agosto de 2018 por un dolor abdominal intenso, de aparición brusca, seguido de vómitos. Se realizaron pruebas de laboratorio incompletas. A pesar de realizarse un segundo análisis en los que se apreciaban REACTANTES DE FASE AGUDA alterados, estos no fueron vistos o no fueron tenidos en cuenta. Considero que en este aspecto existió NEGLIGENCIA.

2. Se realizaron pruebas radiológicas inadecuadas para el diagnóstico de un dolor de las características descritas, en una paciente de 78 años cuyo riesgo de padecer una enfermedad grave es seis veces superior que un paciente menor de 50 años. No se consideró la posibilidad de realizar un TAC abdominal con contraste, a pesar de que el dolor no llegó a desaparecer por completo con el tratamiento administrado. Considero que en este aspecto existió NEGLIGENCIA.

3. La paciente fue dada de alta de madrugada, sin haber establecido un diagnóstico y sin que la sintomatología hubiera desaparecido. No se le concedió un plazo prudente de observación por lo que considero que en este extremo se actuó de forma imprudente VULNERANDO LA LEX ARTIS.

Por su parte, y de signo contrario a estos dos elementos de convicción, nos encontramos con el informe del Dr. Carlos Jesús Jefe del Servicio de Urgencias (folio 35 ea) quien expresa en la parte que interesa lo que sigue:

"(...) La isquemia intestinal es un cuadro de muy difícil diagnóstico, especialmente cuando no concurren datos clínicos de alarma, como en el caso que nos ocupa, la paciente no presentaba acúmulo de factores de riesgo cardiovascular e incluso, con criterio de gran prudencia se le realizó un ECG donde no se objetivó ninguna arritmia (patología que hace que se sospeche dicha posibilidad pese a la normalidad de los hallazgos analíticos)".

Al lado de este elemento nos encontramos con que existe un informe pericial, suscrito por los Dres. Miguel e Obdulio, que concluyen (folios 107 y 107 vto) precisamente lo contrario, y a cuyas conclusiones nos hemos referido en el final de fundamento 4º de esta sentencia.

Podemos aceptar que la razón de la ciencia del informe de la Inspección queda un tanto desdibujada por no ser especialista en cirugía del aparato digestivo el facultativo informante, el propio médico inspector lo nota con lo que nos parece una gran honestidad intelectual, pero aun así, sus conclusiones no nos son del todo desdeñables, puesto que el mismo tiene unos conocimientos médicos de los cuales tanto el Tribunal como las partes carecemos.

Dicho esto, hay varios elementos que consideramos relevantes, el primero que nos pone de relieve el propio informe de SHAM, al que acabamos de hacer referencia, el cual destaca las dificultades de diagnóstico de la isquemia intestinal, pues bien, si ese cuadro es de tan difícil diagnóstico, ante unos síntomas que no cesaron a lo largo de las 10 horas que la madre del recurrente debió de agotarse la batería de pruebas. En efecto, hay dos analíticas de sangre, una al ingreso, con valores no alterados, pero a las 22,53 de la noche ya se presenta una segunda analítica en la que se aprecia una leucocitosis importante (16.300 leucocitos con una neutrofilia del 93.1 %) La perito Dra. Dª Rita considera que esta segunda analítica no fue valorada a la hora de dar el alta, y, a su juicio presentaba unos valores que ya eran alarmantes y que hubieran aconsejado, al menos, mantenerla en observación y no darla el alta, como se hizo finalmente. Desde esta perspectiva, precisamente porque el diagnóstico diferencial era dificultoso, y también porque las otras opciones diagnósticas posibles tampoco eran benignas, consideramos que debió extremarse la batería de pruebas a realizar. Al lado de esto, la realización de una placa abdominal simple, no es el mecanismo de diagnóstico más adecuado para la isquemia mesentérica, señalándonos esta perito como la prueba de elección hubiera sido una tomografía con contraste, prueba que estaba disponible en el momento de estar ingresada la paciente, como se nos ha acreditado la comunicación del Director del HGUGM que obra al folio 133 de los autos.

A nuestro juicio el informe de SHAM no responde a estas cuestiones y consideramos que no analiza los datos de la segunda analítica, cuyos valores ya resultaban indicativos, sino de un infarto mesentérico, al menos si de una peritonitis, ante la cual se debió de actuar y no proceder al alta de la paciente quien, pocas horas después fallecería.

DECIMO: Como sabemos que la responsabilidad patrimonial, en ocasiones, puede ser exigible a título de pérdida de la oportunidad, para ello interesa también citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:

" Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)" .

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012 , la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad " exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto ".

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que "(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la "pérdida de oportunidad" [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una "falta de servicio"".

En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que " Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado".

En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que " acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la " facilidad de la prueba", aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas". Todo ello nos lleva a la conjetura en relación con los llamados cursos o nexos causales no verificables, siendo significativa la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, Sección 6ª, de 18 de octubre de 2005 (RJ 2005, 8530) al declarar que: " basta la certidumbre manifiesta de que el conjunto de circunstancias han repercutido en el daño sufrido para estimar responsabilidad ", pues bien, en nuestro si existe una posibilidad de certidumbre, aun cuando carecemos de un porcentaje cierto de supervivencia; es más, todo apunta, como se deduce del informe de los Dres. Miguel e Obdulio, que el pronóstico de la paciente era malo, con unas tasas de supervivencia bajas, pero, aun así, de haberse tratado a la difunta María Dolores, la misma hubiera tenido, al menos, alguna posibilidad de mejoría, y no habría quedado, como con razón se queja el recurrente, desatendida, hechos estos que a nuestro juicio son generadores de responsabilidad patrimonial y que, en su consecuencia, merecen ser indemnizado.

UNDECIMO: Queda que nos planteemos como indemnizar al recurrente. El mismo con un razonamiento escasamente convincente nos pide que le fijemos a su favor una indemnización de doscientos mil euros. Esa suma nunca se le podría conceder, si nos encontrásemos ante un fallecimiento directa y totalmente imputable a la negligencia médica, aplicando el Baremo de 2018, se le habría indemnizado en una cantidad aproximada de 66.612,52 €, teniendo en cuenta la convivencia del mismo con la difunta y el hecho de ser su único hijo. Sin embargo, sabemos que cuando nos encontramos ante supuestos de pérdida de oportunidad, el criterio es fijar la indemnización en abstracto y descontar el porcentaje calculado en que esa pérdida de oportunidad haya incidido en el resultado final. En nuestro caso carecemos de ese porcentaje, y los únicos datos de que disponemos son los que se nos ponen de relieve en el informe de SHAM del que se deduce meridianamente el mal pronóstico del infarto mesentérico, aun siendo abordado correctamente.

En efecto, la pérdida de oportunidad se desenvuelve en el terreno siempre resbaladizo del daño moral, por la desazón, angustia, zozobra, situación anímica que provoca en la víctima, la pérdida de oportunidad de vida o expectativa de curación. La STS de la Sala Contenciosa Administrativa de 22 de Mayo de 2012, con cita de la de 19 de Octubre de 2011 de la misma Sala, dice que: "la llamada "pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego, a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo", igualmente la STS de 18 de Julio de 2016, también de la misma Sala de lo Contencioso Administrativo, añade que: "Es sabido que en el ámbito de la responsabilidad sanitaria se habla de pérdida de oportunidad, de vida o de curación, cuando en la asistencia médica correspondiente se ha omitido un diagnóstico adecuado, un tratamiento específico, el suministro de un concreto fármaco o una mayor celeridad en la actuación de tal modo que se habría privado al paciente, previsiblemente, de una mayor posibilidad de curación".

En nuestro caso, ante ese factor de difícil concreción solo podemos otorgar una indemnización de veinte mil euros (20.000) cantidad suficiente para indemnizar al recurrente en concepto de daño moral por la deficiente atención dispensada a su madre que ocasionó su fallecimiento.

DUODÉCIMO: A dicha cantidad habrán de añadirse los intereses legales desde la fecha de notificación de esta sentencia, sin que procedan otros mecanismos de actualización, toda vez que consideramos que la indemnización anterior ha sido fijada como una como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda ya actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño (por todas, sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de fecha 21 de abril de 1998, dictada en el RCAs 7223/1993); procedimiento, ese, que parece especialmente adecuado en un caso como el de autos, en que la cantidad no ha sido determinada hasta sentencia y nunca ha sido líquida ni liquidable, sin que tampoco proceda, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial declarada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2012, no procede imponer a la aseguradora demandada el incremento establecido en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro habida cuenta de que su actuación no puede considerarse dilatoria ni obstructiva, sino derivada de la necesidad de determinar la existencia de responsabilidad patrimonial y de sus títulos de imputación, tal y como hemos expresado en nuestra reciente sentencia de fecha 16 de marzo de 2023 (Rec. 933/2021).

En su consecuencia, estimamos parcialmente el recurso formulado por la Procurador de los Tribunales Sra. Dª María Isabel Salamanca en nombre y representación de Agapito contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 6 de noviembre de 2020 como consecuencia de lo que considera deficiente asistencia sanitaria dispensada a su madre María Dolores, resolución que, por no ser conforme a derecho anulamos fijándose a favor del recurrente una indemnización total en cuantía de veinte mil euros; la suma anterior devengará los intereses legales desde la fecha de notificación de la presente sentencia.

y DECIMOTERCERO: Tratándose de una estimación parcial no ha lugar a efectuar pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta instancia, de conformidad con el art.139 de la LJCA.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,