Última revisión
16/02/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo 833/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1321/2021 de 23 de noviembre del 2022
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Orden: Administrativo
Fecha: 23 de Noviembre de 2022
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: MARIA TERESA SOFIA DELGADO VELASCO
Nº de sentencia: 833/2022
Núm. Cendoj: 28079330062022100849
Núm. Ecli: ES:TSJM:2022:14705
Núm. Roj: STSJ M 14705:2022
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
33009750
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Presidente:
Magistrados:
En la Villa de Madrid, a veintitrés de noviembre de dos mil veintidós.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 1321/2021 promovido por D. Lucas, contra la Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Interior de fecha del día 10 de noviembre de 2021 ,y que de forma expresa, denegó la solicitud del recurrente de 14 de septiembre de 2021 sobre autorización para compatibilizar el desempeño de sus funciones como Guardia Civil con el ejercicio privado de PROFESOR DE FORMACION NO REGLADA DE ARTES MARCIALES como actividad privada, pidiendo que se reconozca el derecho del actor a compatibilizar su función de Guardia Civil con la actividad privada de PROFESOR DE ARTES MARCIALES, en asuntos no relacionados o que se refieran a las actividades que desarrolle la Guardia Civil, sin menoscabo del estricto cumplimiento de sus deberes y con respeto absoluto al horario asignado al puesto de trabajo que desempeñe, y sin que pueda ejercer esa actividad privada en asuntos que puedan comprometer su imparcialidad o independencia, o relacionados o que se refieran a las actividades que desarrolle el Cuerpo de la Guardia Civil o que sean de su competencia; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Antecedentes
----- Que teniendo por presentado el presente escrito de demanda, junto con las copias correspondientes y teniendo en cuenta todos los documentos obrantes en el expediente administrativo así como los que se adjuntan con la presente demanda, los admita y
------tenga por formulada DEMANDA EN RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO (P.O. núm. 1321/2021), contra la desestimación de la solicitud de compatibilidad efectuada por el demandante con fecha 10/09/2021, dictada mediante Resolución de la Subsecretaría del Ministerio del Interior de fecha 10/11/2021,
----procediendo a dictar Sentencia por la que estimando este recurso se anule la resolución citada
-----se reconozca de forma expresa su derecho a compatibilizar el ejercicio de la citada actividad privada con sus funciones como funcionario público, sin menoscabo del estricto cumplimiento de sus deberes y con respeto al horario asignado al puesto de trabajo que desempeñe, sin que pueda actuar en asuntos relacionados o que se refieran a las actividades que desarrolle el Cuerpo de la Guardia Civil, con todo cuanto, además, resulte procedente en Derecho,
VISTO siendo Ponente el Magistrado Ilma. Sra. Dña. MARIA TERESA DELGADO VELASCO, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
La resolución recurrida manifiesta en su fundamento de derecho segundo:
Como se expone en la demanda:
----El Sr. DON Lucas desempeña en su destino funciones como Guardia Civil con destino en el Puesto de Porzuna de la Comandancia de la guardia civil de Ciudad Real desde el 20 de enero de 2020, donde desempeña el puesto de trabajo en horario de turnos en horario de mañana o de tarde, pero que entiende compatibles con la actividad privada que solicita. Ejerciendo los cometidos propios de su puesto de trabajo. Lo hace ejerciendo los cometidos de su puesto de trabajo, consistentes en funciones propias de su especialidad en Seguridad Ciudadana; según establece la Orden General 16/2002, de 18 de octubre, sobre Organización de la especialidad de Seguridad Ciudadana, dictada por la Dirección General de la Guardia Civil, la cual en su artículo 1 establece que la funciones de dichas unidades consisten en:
Igualmente, realiza las distintas misiones ordenadas por la superioridad, dentro de las competencias legales de ésta, cumpliendo con el horario al efecto establecido, pudiendo oscilar éste en una franja horaria, según corresponda, a desarrollar de 06:00 a 14:00 horas; de 14:00 a 22:00 horas o de 22:00 a 06:00 horas; o períodos distintos.
----Solicita con fecha 13 de septiembre de 2021 la compatibilidad de las funciones que realiza en la Guardia Civil con la actividad, por cuenta propia, de impartición de formación no reglada en Artes marciales , en asuntos no relacionados o que se refieran a las actividades que desarrolle la Guardia Civil o que sean de su competencia, pretendiendo desarrollar dicha actividad única y exclusivamente fuera del horario de servicio, siempre y cuando el servicio lo permita y sin menoscabo del estricto cumplimiento de sus deberes como Guardia Civil y con escrupuloso respeto al horario asignado al puesto de trabajo que desempeña.
----Pero se le deniega por la resolución de fecha 10 de noviembre de 2021, de la Subsecretaría del Ministerio del Interior, que concretamente dictó Resolución a la petición citada en el apartado anterior, notificada al interesado con fecha 20 de noviembre de 2021, por la que desestimaba la petición de compatibilidad, en base a los fundamentos jurídicos que contiene la misma
En su
a) ------ La incompatibilidad con el ejercicio de actividades privadas se refiere exclusivamente a aquéllas
b) -------Existen actividades privadas que son incompatibles en todo caso, en concreto las mencionadas en el artículo 12, entre las que no se encuentra la impartición de formación de carácter no reglado en Artes Marciales. Además, el artículo 19 de la Ley, señala determinadas actividades que serán en todo caso compatible, entre las cuales tampoco se encuentra la actividad privada anterior. Lo dicho nos lleva a una importante consecuencia: el ejercicio de la impartición de formación de carácter no reglado 'en Artes Marciales corno tal no es ni absolutamente incompatible ni plenamente coinpatible por no estar incluido ni en el artículo 12 ni en el artículo 19, por lo que la determinación de su régimen jurídico habrá de efectuarse a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.3 y 11.1 de la Ley 53/1984 y de las normas reglamentarias que los desarrollan.
Los dos preceptos legales citados condicionan la incompatibilidad del desempeño de un puesto de trabajo en la Administración pública con el ejercicio de actividades privadas a cualquiera de las dos circunstancias explicitadas en el artículo 1.3: la primera, que la actividad solicitada: pueda
Este régimen ha de completarse con las disposiciones reglamentarias de desarrollo constituidas, en este caso, por el Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero y por el Real Decreto 598/1985, de 30 de abril. Presupuesto que la primera de las normas reglamentarias es aplicable a los miembros de la Guardia Civil, según su artículo 1, ha de señalarse que el artículo 10 de la misma (y, en similares términos, el artículo 11 de la de 1985) contiene dos apartados que deben ser objeto de interpretación en lo que hace al Caso. En concreto, señala el precepto citado que
Siendo así que la actividad para la que se interesa la compatibilidad no se halla en ninguna de las prohibiciones que se contienen en el Real Decreto 517/1986, se ha de considerar compatible con el desempeño por el actor de su puest9 de trabajo en la Guardia Civil,
c) ------ Ahora bien, también el recurrente entiende que, de la legislación hasta ahora analizada, tal compatibilidad no puede ser
d)------ Nuestra interpretación sobre el artículo 16 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre entendemos que se ajusta plenamente a la legalidad vigente ( artículo 16.4 de la Ley 53/1984), si atendemos a la literalidad de la norma, la cual deja con absoluta claridad que podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de ti abajo que comporten la percepción de complementos específicos (en nuestro caso el singular, como la propia administración reconoce), pero dicho complemento lo anuda al' desempeño del puesto de trabajo. El hecho de que, bajo el concepto de CES, se perciban otras cantidades que no tengan nada que ver con el desempeño directo del puesto" de trabajo, no deben tenerse en cuenta a la hora de cuantificar el CES y poder determinar si supera o no el 30 por 100 de las retribuciones básicas.
e)----- Las reglas complementarias que contempla el certificado de retribuciones de la Guardia Civil, aunque no lo especifican de forma concreta, se refieren a las reglas complementarias aprobadas por la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones (CECIR), para posibilitar el cumplimiento del acuerdo de equiparación de fecha 12 de marzo de 2018, suscrito entre el Ministerio del Interior, las organizaciones sindicales de la Policía Nacional y las Asociaciones profesionales de la Guardia Civil, y que las mismas se perciben por diversas particularidades del perceptor, y no son componente singular en sentido estricto, a pesar de que la Administración las abonase bajó el concepto de CES, tal y como ya tuvo ocasión de examinar la Sentencia citada anteriormente, ya que la situación examinada por la misma y la situación del recurrente son idénticas. Por ello, el certificado de retribuciones que nos ocupa, realiza el desglose a través de las cantidades que se abonan en concepto de reglas complementarias y el importe que se abona en concepto del puesto de trabajo que desempeña esta parte.
------ Considera el recurrente que cumple tanto los requisitos objetivos como los económicos para acceder a la compatibilidad, en particular, al considerar que la Administración demandada no efectúa correctamente el cálculo del competente específico. El artículo 6 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, señala:
------Entiende que el régimen general de incompatibilidades de la Administración General del Estado al que se efectúa la anterior remisión, viene contenido en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas. Esta Ley, consagra como principios generales del régimen, entre otros, el establecido en el artículo 1.3: "3. En cualquier caso, el desempeño de un puesto de trabajo por el personal incluido en el ámbito de aplicación de esta Ley
------Respecto las funciones y actividades que desempeña el interesado, prestando sus servicios en la Unidad en el que está destinado, que en una clasificación genérica, abarca tanto los servicios de atención al ciudadano, como los servicios de prevención, reacción e investigación en su caso de hechos delictivos o vulneradores de la legislación administrativa en general, si bien podría pensarse que no están relacionadas directamente con la actividad que pretende desarrollar, ello no es así, pues indirectamente, aquellos servicios y actividades prestadas, en cuanto están dirigidas al conjunto de los ciudadanos, puedan tener como potenciales destinatarios a los alumnos a los que pretende impartir la docencia, interfiriendo el principio de imparcialidad, que ha de garantizar que sus actividades como funcionario público se han de desempeñar sin discriminación alguna.
-----Por otra parte, se ha de tener en cuenta la jornada y el horario que realiza el interesado, y que viene regulado en la Orden General núm. 11, de 23 de diciembre de 2014, por el que se determinan los regímenes de prestación del servicio, y la jornada y horario del personal de la Guardia Civil, en la que se establece que el personal incluido en al ámbito de aplicación de esta orden general tendrá como referencia de una jornada de trabajo semanas de treinta y siete horas y media o de cuarenta horas, en cómputo mensual, trimestral o cuatrimestral, de acuerdo con lo previsto para el régimen y modalidades de prestación del servicio que le resulten de aplicación. En este sentido, el horario de servicio que desarrolla el interesado, dentro del Catálogo de Puestos de Trabajo, se ajusta a lo establecido por la citada Orden General núm. 11, de 23 de diciembre de 2014.
------Además, es de suma importancia tener presente cuanto dispone la citada Orden General núm. 11, de 23 de diciembre de 2014 en su artículo 14 en lo referente al descanso diario del personal de su ámbito de aplicación. Esta orden general traspone las normas de derecho comunitario las disposiciones mínimas de seguridad y salud en esta materia en relación a la ordenación del tiempo de trabajo.
-------De acuerdo a dicho artículo, el descanso diario debe ser de once horas consecutivas desde el último servicio prestado con carácter general. Esto implica que un miembro de la Guardia Civil debe descansar como mínimo once horas antes de prestar el siguiente servicio, y esto debe incluir a cualquier actividad laboral que desarrolle, sin que quepa aplicar ninguna de las excepciones previstas en el citado artículo por el hecho de desempeñar una segunda actividad. Este descanso mínimo es, si cabe, más necesario desde el punto de vista de la seguridad y la salud del interesado debido al hecho de tener que portar armas y potencialmente conducir vehículos a motor durante el desarrollo del servicio. No debe olvidarse, que se trata de normas mínimas de derecho necesario, cuya aplicación redunda, en último término, en beneficio del recurrente, garantizando que desempeña las funciones inherentes al puesto de trabajo en condiciones de seguridad y salud.
-----Lo contrario, pretendido por el recurrente, consistente que se permita un descanso inferior mediante una autorización de compatibilidad de la actividad solicitada, supondría tanto como que la Administración demandada quebrase las mínimas condiciones de seguridad que ha de garantizar al personal a su servicio, máxime teniendo en cuenta las especiales funciones de los miembros del Instituto Armado, que pueden implican el uso de armas o la conducción de vehículos.
------Tampoco ha de olvidarse, que con independencia del concreto puesto de trabajo desempeñado, el guardia civil, sometido igualmente al principio de dedicación profesional, ha de llevar a cabo sus funciones con total dedicación, debiendo intervenir siempre, en cualquier tiempo y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la seguridad ciudadana. Principios los indicados que, como básicos de actuación, se contemplan en el artículo 5 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; constituyendo además la imparcialidad y la no discriminación, un deber de obligada observancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil.
------Interpretando de forma conjunta e integrada todas las normas comentadas, la conclusión no puede ser otra más que la de que, cuando la cuantía de los conceptos retributivos integrados en el complemento específico que percibe el Guardia Civil, supere el límite del 30% de sus retribuciones básicas -excluidos los conceptos que tienen su origen en la antigüedad-, no procede el reconocimiento de la compatibilidad. A estos efectos, la existencia de dos componentes en el complemento específico no supone que se trate de dos conceptos sino de dos componentes de un mismo concepto, debiendo considerar ambos a efectos de ponderar el límite del 30% deba estar al importe total del complemento. En esta línea, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 7ª), núm. 551/2017 de 5 octubre (Procedimiento Ordinario 198/2016 ).
------En el caso que nos ocupa, el recurrente percibe, en el puesto que ocupa correspondiente a su retribución básica, excluidos los conceptos que tienen su origen en la antigüedad, un complemento específico que supera con creces el límite del 30% de sus retribuciones básicas. Por este solo motivo, y en aplicación de la normativa a que se acaba de hacer mención, no procede el reconocimiento de la pretendida compatibilidad para el ejercicio de la actividad de agente comercial privado que había interesado, y que le fue denegada -con razón- por la resolución que ahora se trata de combatir.
A mayor abundamiento, llamamos la atención sobre la necesidad de que el funcionario solicitante enmarque o determine los límites de su nueva actividad, en forma razonable adecuada, que justifiquen la compatibilidad material con su puesto de funcionario y que la actividad privada no supondrá menoscabo del servicio ni de las obligaciones que le corresponden. Sobre esta exigencia razona la mencionada Sentencia de 13 de febrero de 2015 de este Tribunal y Sala y Sección Primera.
Debemos, por todo ello, concluir que el motivo de la denegación por el menoscabo del estricto cumplimiento de sus deberes es plenamente ajustado a Derecho.
Para el estudio adecuado del tema, es preciso partir de la normativa de aplicación, y así el art. 6.7 de la Ley Orgánica 2/1986 de 13 de marco de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, establece que: "la pertenencia a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado es causa de incompatibilidad para el desempeño de cualquier otra actividad pública o privada, salvo aquéllas exceptuadas de la legislación sobre incompatibilidades".
a cuestión que se plantea en este proceso ha sido abordada en análogos términos en Sentencias de esta misma Sección de fechas 24 de mayo de 2001, veintidós de mayo de dos mil nueve y 18 de junio de dos mil doce (y en otras muchas posteriores como la de 13 de junio de dos mil diecinueve) cuyo criterio, plenamente trasladable al caso de autos, es el que a continuación se expone.
Así, y como entonces se decía, el artículo 6.7 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, repetimos que establece que "la pertenencia a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado es causa de incompatibilidad para el desempeño de cualquier otra actividad pública o privada, salvo aquéllas exceptuadas de la legislación sobre incompatibilidades".
Como refleja la Resolución recurrida de 2 de marzo de 2022, ésta considera que dicho precepto ha de ponerse en relación con el artículo 19 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, sobre incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, que señala las actividades que "quedan exceptuadas del régimen de incompatibilidades de la presente Ley". Al no encontrarse el ejercicio de la actividad como PROFESOR DE ARTES MARCIALES , expresamente mencionado en dicho artículo 19, si no cumple una serie de requisitos, concluye la Administración que no puede acogerse la pretensión del recurrente.
No es éste, sin embargo, el criterio de la Sala tal y como señala la ya citada Sentencia de 24 de mayo de 2001.
Ha de entenderse, en primer lugar, que el artículo 6.7 de la Ley Orgánica 2/1986 remite in totum a la legislación sobre incompatibilidades, como así se sigue de su propio tenor literal. Los preceptos de dicha legislación que se refieren a la compatibilidad con actividades privadas son los contenidos en los artículos 11 a 15 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre (Capítulo IV de dicha norma legal).
Dicha legislación está contenida en la ley 53/1984, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones públicas, y dispone su art. 1 que: "1. El personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta Ley
Por su parte, el art. 11 detalla que
Y se puntualiza en el art. 12 una serie de actividades totalmente prohibidas que no incluyen la aquí solicitada como Profesor de artes marciales. Por tanto, sobre esta base, y con las precisiones necesarias, no existiría obstáculo teórico para acordar la compatibilidad. No se aprecia un problema concreto en la actividad que pretende desempeñar, que a priori no plantea cuestión alguna que impida reconocer en abstracto la posible compatibilidad de tal actividad con la función del recurrente como guardia civil y su puesto concreto, siempre que no implique incumplimiento del horario de trabajo y su CES no sea superior al 30% de las retribuciones básicas excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad..
La correcta interpretación de tales preceptos permite extraer las conclusiones siguientes: a) La incompatibilidad con el ejercicio de actividades privadas se refiere exclusivamente a aquéllas "que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera destinado el funcionario" (artículo 11.1, en relación con el 1.3); b) Existen actividades privadas que son incompatibles en todo caso, concretamente las mencionadas en el artículo 12, entre las que no se encuentra la de mecánico.
Además el artículo 19 de la Ley (invocado en la decisión impugnada) señala determinadas actividades que serían en todo caso compatibles, sin incluir tampoco ésta. Todo lo cual permite extraer una importante consecuencia: el ejercicio de la actividad como hostelero privado no es ni absolutamente incompatible ni del todo compatible por no estar incluido ni en el artículo 12 ni en el 19 b) de la Ley, en relación con el 15 c) del Real Decreto 517/1986 de 21 de febrero , por lo que la determinación de su régimen jurídico habrá de efectuarse a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.3 y 11.1 de la Ley 53/1984 y de las normas reglamentarias que los desarrollan.
Los dos preceptos legales citados condicionan la incompatibilidad del desempeño de un puesto de trabajo en la Administración con el ejercicio de actividades privadas a cualquiera de las dos circunstancias explicitadas en el artículo 1.3: la primera, que la actividad solicitada "pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de los deberes del funcionario"; la segunda, que "pueda comprometer su imparcialidad o independencia". Dicho régimen se completa con las disposiciones de desarrollo constituidas, en lo que hace al caso, por el Real Decreto 517/86, de 21 de febrero (Incompatibilidades del Personal Militar) y por el Real Decreto 598/85, de 30 de abril (Incompatibilidades del Personal al Servicio de la Administración del Estado, Seguridad Social y Organismos dependientes). Presupuesto que la primera de las normas reglamentarias es aplicable a los miembros de la Guardia Civil según su artículo 1º, ha de señalarse que el artículo 10 de la misma (y, en similares términos, el artículo 11 de la de 1985) no incluye el ejercicio de la actividad como PROFESOR DE ARTES MARCIALES entre las actividades incompatibles.
Como se dice también en la Sentencia de 24 de mayo de 2001, pudiera entenderse que la expresión "cualquier actividad que pueda requerir presencia ante los Tribunales durante el horario de trabajo" impide entender que el ejercicio de la actividad solicitada es compatible con el desempeño de un puesto en la Guardia Civil. Sin embargo, no puede ser ésta la interpretación de la norma por cuanto si se hubiera querido excluir totalmente la actividad privada de PROFESOR DE ARTES MARCIALES y utilidades añadidas se hubiera hecho expresamente.
Así el informe que emite el Ilmo. Sr. CORONEL, JEFE DE LA SECRETARÍA TÉCNICA con fecha de 22 de septiembre de 2021
Concluyendo que a la vista de los fundamentos anteriormente señalados, procedería denegar la compatibilidad solicitada. El citado informe concluye:
Y el Teniente Coronel, Jefe de la Comandancia de Ciudad Real informa que el citado Guardia Civil se encuentra acogido al Régimen general de prestación de servicio en modalidad de actividad (duración de la jornada 37,30 horas semanales en cómputo mensual) realizando servicios
En este sentido, la actual normativa específica en materia de incompatibilidades y de aplicación en el ámbito de la Guardia Civil, es el Real Decreto 517/86, de 21 de febrero, de Incompatibilidades del Personal Militar, que complementa la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades al Personal al Servicio de las Administraciones Públicas.
El artículo 12 de la citada Ley 53/84, en su apartado 1 a), señala que no podrán desempeñarse actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sea por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de entidades o particulares, en los asuntos en que esté interviniendo, haya intervenido en los dos últimos años o tenga que intervenir por razón del puesto público. Se incluyen en especial en esta incompatibilidad las actividades profesionales prestadas a personas a quienes se esté obligado a atender en el desempeño del puesto público.
En el presente caso, la actividad que pretende desarrollar el interesado, no está comprendida entre las que el artículo 19 de la Ley 53/1984, y el artículo 15 del citado Real Decreto 517/86, declaran como exceptuadas del régimen de incompatibilidades.
Por otra parte, según vienen interpretando los Tribunales Superiores de Justicia, el complemento específico debe considerarse limitado, en el caso de la Guardia Civil, al componente singular de dicho complemento específico que se regula en el Real Decreto 950/2005, de 29 de julio, de Retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y que establece en el artículo 4.B que el complemento específico está integrado por el componente general y por el componente singular.
Así en el presente caso, la cuantía que percibe el interesado en el puesto que ocupa correspondiente a su retribuciones básicas, excluidos los conceptos que tienen su origen en la antigüedad, es de 11.639,34 euros y la cuantía del componente singular del complemento específico es
La Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, establece en su artículo 12, apartado 1, que:
al El desempeño de actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sea por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de Entidades o particulares, o en los asuntos en los que esté interviniendo, haya intervenido en los dos últimos años o tenga que intervenir por razón del puesto público.
b)
c)
d)
El informe emitido en relación con la solicitud de 14 de septiembre de 2021, se pronuncia pues negativamente a la compatibilidad solicitada en referencia a la normativa específica y al hecho de que los complementos superan el 30% del sueldo básico excluida la antigüedad. Y se refiere a su horario y a la necesidad de disponibilidad.
Es más, en certificación de aportada por el Teniente Coronel Jefe de la primera Sección del Servicio de Retribuciones de Personal de la Guardia Civil de Valdemoro se detalla fecha 16 de septiembre de 2021 con la retribución que percibe el recurrente figurando como retribuciones básicas 11.639,34 euros anuales y como componente singular de 7619,04 euros anuales, durante 2021. Se fija finalmente un total de cantidad percibida en concepto de complementos (sumando el Componente General y el Singular) de 7619,04 euros anuales. Aunque también dice de forma muy relevante que aunque el recurrente percibe efectivamente en nómina bajo el concepto de CES, la cuantía íntegra ANUAL de 7619,04 €, durante el año 2021, el CES está compuesto por las cantidades asignadas a los puestos de trabajo y diversas reglas complementarias aprobadas al efecto, mediante resoluciones de la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones, entre las que están incluidas las reglas complementarias sexta, décima, undécima y decimosegunda y decimotercera.
La resolución desestima finalmente la petición. Haciendo referencia en su fundamento segundo únicamente a que el complemento específico que supera el 30 por ciento de las retribuciones básicas, excluida la antigüedad en cómputo anual .Y los informes indicados se refieren además al
Frente a dicha resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda alega que solicita la compatibilidad para una actividad privada de PROFESOR DE ARTES MARCIALES, y en las razones por las que se deniega la misma. Se refiere al criterio seguido por esta Sala en esta materia, en particular respecto al complemento específico. Y en tal caso ello no sería óbice para denegar la compatibilidad, en base a la resolución de 20 de diciembre de 2011. Cita Sentencias en su apoyo y alega desviación de poder en la actuación de la Administración.
Los preceptos de dicha legislación que se refieren a la compatibilidad con actividades privadas son los contenidos en los artículos 11 a 15 de la ley 53/84 , y la adecuada y correcta hermenéutica de estos preceptos permite extraer una serie de conclusiones: a) la incompatibilidad con el ejercicio de actividades privadas se refiere exclusivamente a aquellas "que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera destinado" art. 11.1 en relación con el art. 1.3 ; b) existen actividades privadas que son incompatibles en todo caso, concretamente las mencionadas en el art. 12 "
La actividad privada a que hace referencia el recurrente, en concreto como LA DE PROFESOR de formación no reglada DE ARTES MARCIALES , no se encuentra incluida en la relación de actividades prohibidas siempre que cumpla unas condiciones. En todo caso, la posibilidad de desempeñar una segunda actividad privada siempre está condicionada por el dispuesto en el artículo 15 c) del Real Decreto 517/1986 y en el art. 14 de la Ley 53/1984, a cuyo tenor: "Los reconocimientos de compatibilidad no podrán modificar la jornada de trabajo y horario del interesado y quedarán automáticamente sin efecto en caso de cambio de puesto en el sector público". Y por supuesto, como se establece en el art. 1.3 no puede comprometer su imparcialidad e independencia.
Por tanto, no puede reconocerse una compatibilidad absoluta. El recurrente está obligado a cumplir de manera escrupulosa sus funciones, y solo en tal caso, y con la plena disponibilidad de horarios y jornada exigida, podría llevar a cabo una segunda actividad privada, que en este caso no es en sí misma incompatible con su función como Guardia Civil.
Por otro lado, el reconocimiento de segunda actividad está condicionado a su imparcialidad e independencia, de modo que no se afecte su función en el Cuerpo de la Guardia Civil por la segunda actividad, que siempre será secundaria. En todo caso es preciso un estricto compromiso de imparcialidad e independencia en cualquier aspecto. La actividad no guarda relación directa con la función de guardia civil, pero la precisión de imparcialidad e independencia es absolutamente imprescindible. Como también lo es el estricto cumplimiento de sus horarios y deberes como guardia civil.
Por lo tanto, la compatibilidad que solicita el actor no puede ser absoluta, sino en la forma prevista en los artículos 1.3 y 11.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, así como en el artículo 8 del Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero que en cuanto a la forma de ejercicio de esa actividad compatible dispone que no podrá "impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes", esto es, deberá ejercerse con escrupuloso respeto al horario asignado al puesto de trabajo de mi representado y tampoco podrá "comprometer su imparcialidad o independencia", es decir, mi representado no podrá ejercer la actividad privada que solicita en asuntos relacionados o que se refieran a las actividades que desarrolle el Cuerpo de la Guardia Civil.
Por tanto, cualquier reconocimiento de compatibilidad para segunda actividad pasa por estas concretas precisiones, puesto que de otro modo no puede ser reconocida compatibilidad alguna y así, se puede reconocer en principio siempre con estricto cumplimiento de sus funciones como guardia civil, y sin que pueda comprometer su imparcialidad e independencia en la Guardia Civil con la segunda actividad que pretende desarrollar de PROFESOR DE FORMACIN NO REGLADA DE ARTES MARCIALES. Estas cuestiones se plantean en la demanda pues el actor lo pide asi compatibilizando su función de Guardia Civil con la actividad privada de profesor de artes marciales , en asuntos no relacionados o que se refieran a las actividades que desarrolle la Guardia Civil, sin menoscabo del estricto cumplimiento de sus deberes y con respeto absoluto al horario asignado al puesto de trabajo que desempeñe, y sin que pueda ejercer esa actividad privada en asuntos que puedan comprometer su imparcialidad o independencia, o relacionados o que se refieran a las actividades que desarrolle el Cuerpo de la Guardia Civil o que sean de su competencia . Y solo de este modo cabe aceptar la realización de la actividad secundaria. Pero dado que se plantea de esta manera, no se observa ningún obstáculo en este punto concreto.
En conclusión de acuerdo con los preceptos señalados el ejercicio de la actividad privada de PROFESOR DE FORMAICON NO REGLADA DE ARTES MARCIALES es compatible con el desempeño del puesto de su puesto de trabajo siempre que se respeten las condiciones establecidas en el párrafo anterior.
Por tanto, se alude a la percepción de complementos específicos o concepto equiparable y la Administración sostiene que el aquí recurrente percibe en este caso un complemento específico anual que supera el 30% de sus retribuciones básicas.
No obstante, la referencia que la norma hace al complemento específico debe considerarse limitada, en el caso de la Guardia Civil , al componente singular de dicho complemento que se regula en el Real Decreto 950/2005, de 29 de julio, de retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado cuyo artículo 4, apartado B.b ) dispone lo siguiente: "
Es evidente entonces que la retribución relacionada con las particulares condiciones del puesto de trabajo es el componente singular, no el general que se vincula a circunstancias relativas al funcionario perceptor como es su empleo o categoría.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2011, si bien dictada en relación a un supuesto de extensión de efectos, asume esta interpretación razonando lo siguiente: "Por otra parte, el solicitante de la extensión aportó certificación de haberes acreditativa del sueldo íntegro de 718,14 euros/mes y el complemento específico singular de 131,31 euros, por lo que el porcentaje que representa este último es de 18,33%, dentro del límite legal", aceptando de este modo la solución acogida por el Auto de extensión de efectos impugnado en esa ocasión.
La misma tesis puede derivarse, aun de modo no explícito, de al menos la STS de 14.12.15 (rec.2224/14-ROJ 5507- ), criterio que no resulta desvirtuado por doctrina posterior del propio Tribunal Supremo .
E implica además el rechazo de la tesis mantenida por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 31 de marzo de 2005, pues permite autorizar la compatibilidad en el caso de que el solicitante no sólo perciba el componente general del complemento específico, sino también el singular dentro del tan repetido límite del 30%.
Al hilo de lo anterior, esta Sala tiene que hacer una serie de precisiones relacionadas con los informes previos a la resolución administrativa y con la contestación del Abogado del Estado. En efecto, tiene conocimiento de que se dictó la mencionada Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en fecha 31 de Marzo de 2005, que denegó la compatibilidad en atención a las retribuciones percibidas por el recurrente, y considera que, por este motivo, incurre en la prohibición de compatibilidad prevista en el artículo 13 del mismo R.D. en cuanto liga la incompatibilidad del actor a la percepción del componente específico singular previsto en el R.D. 950/2005 que deroga y sustituye el R.D. 311/98 para entender que al percibir el componente singular del complemento específico y considerarle equivalente al de plena dedicación no puede declararse su compatibilidad en aplicación del artículo 13 del R.D. 517/1986 .
Dicho artículo establece que: "1
Ahora bien, según el R.D. 950/2005 que la propia Administración menciona, el componente singular del complemento específico, que junto con el componente general, integra este complemento retributivo en su totalidad, retribuye:
"2º El componente singular, que está destinado a retribuir las condiciones particulares o singulares de algunos puestos de trabajo, en atención a su especial dificultad técnica, responsabilidad, peligrosidad o penosidad, en las cuantías que, a propuesta del Ministerio del Interior, se autoricen conjuntamente por los Ministerios de Economía y Hacienda y de Administraciones Públicas, a través de la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones".
Es, pues, una parte del complemento retributivo específico, inherente al puesto de trabajo y se asigna al puesto en atención a esas condiciones particulares del mismo, por lo que se devenga por el mero desempeño de las funciones del mismo por el funcionario que las ejerce.
Por el contrario, el de plena dedicación, como su propio nombre indica, es un complemento no inherente al puesto, sino a la dedicación que invierte el funcionario, esto es, depende o al menos debería depender conforme a la Ley, exclusivamente, de que se acredite que dicha dedicación es plena por la forma en que se ejercen las funciones o que la modalidad del ejercicio la exige, es un complemento individualizado e integrado, con carácter general más propiamente, dentro del complemento de productividad regulado en el artículo 23.3.c) de la Ley 30/84, que ha venido siendo satisfecho, de forma independiente al Complemento específico, a los funcionarios de la Guardia Civil y que ya anteriores órdenes generales del Cuerpo, además de distinguirle del complemento específico, le regulaban estableciendo incluso una distinción entre la normal o coyuntural y la que retribuía la especial dedicación o actividades extraordinarias, habiendo sido objeto de especial regulación en la Orden General nº 10 de 16 de Junio de 2006 que ha distinguido hasta tres modalidades de dicho complemento . Por lo tanto, con independencia de la Sentencia invocada a que nos hemos referido y otras dictadas por otros Tribunales Superiores que no vinculan a esta Sala, no puede equipararse, en modo alguno, la percepción del componente singular del complemento específico al complemento de especial dedicación susceptible de impedir la compatibilidad solicitada por aplicación de la norma mencionada.
Además de tales argumentos y de que dicho artículo ya figuraba en el R.D. cuando dictó sus Sentencias anteriores, la Sala entiende que no puede excluirse de la compatibilidad por la aplicación de dicho artículo salvo que se percibiera un complemento idéntico al que se menciona, ya que al ser una norma restrictiva de un derecho que no se ha visto limitado por otra disposición del mismo R.D. no podría aplicarse por analogía a cualquier complemento en base a una supuesta identidad con el mismo .
Es por todo ello que tampoco puede acogerse dicho argumento de la Administración demandada y, en consecuencia procedería por este motivo anular el acto administrativo recurrido y, estimar el recurso.
Por tanto, se alude a la percepción de complementos específicos o concepto equiparable, Pues aplicando la normativa y la jurisprudencia expuestas en el ordinal previo al caso concreto, a la vista especialmente de la Certificación del Teniente Coronel Jefe de la Primera sección del servido de retribuciones del Personal de la Guardia civil de Valdemoro, de 16 de SEPTIEMBRE de 2021, la Administración sostiene que el aquí recurrente percibe en este caso una retribución básica de 11639,34 euros y el complemento específico alcanza los 7.619,04 E euros, suma que supera el 30% de sus retribuciones básicas que asciende a 4126,60 superior a 3.492,84 euros. Por lo que el componente singular asciende a 7619,04 E euros y por tanto supera el 30 por 100 de las retribuciones básicas de 4126,60 euros. La referencia de la norma es al componente singular en sentido estricto, y de hecho tal tesis se acepta por la Administración, sin embargo, se añade que no es competente la Administración demandada para acordar la reducción, que en todo caso debe solicitar el interesado, por lo que deniega la compatibilidad pretendida.
No cabe insistir pues en el argumento esgrimido por el Abogado del Estado, puesto que este tema ha sido reiteradamente examinado por esta Sala y la propia Administración asume que el concepto examinado es si el CES concreto y específico supera el 30 por ciento de las retribuciones básicas, como de hecho se aduce que sucede en este caso.
De todas formas hemos de recordar que la Resolución de 20 de diciembre de 2011, de la Secretaría de Estado para la Función Pública, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros de 16 de diciembre de 2011, por el que se aprueba el procedimiento para la reducción, a petición propia, del complemento específico de los funcionarios de la Administración General del Estado pertenecientes a los Subgrupos C1, C2 y E y se autoriza la superación, para el personal al servicio de la Administración General del Estado, del límite previsto en el artículo 7.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las administraciones públicas.
Repetimos lo que en el art. 1 se detallaba con relación a que : "1. Los funcionarios de la Administración General del Estado pertenecientes a los Subgrupos C1, C2 y E incluidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto 598/1985, de 30 de abril
Esta norma en definitiva prevé un procedimiento para la reducción, por tanto, la opción que tiene la recurrente es precisamente ésta. Dado que en la demanda se solicita exactamente el reconocimiento de la compatibilidad condicionado a la obtención de la reducción del CES concreto, se estima íntegramente el recurso.
A ello se añade lo dispuesto en la DA 12ª de la Ley 39/2007, que dispone:
"
A mayor abundamiento la Ley 46/2015, de 24 de octubre, modificó la ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, añadiendo la disposición adicional duodécima, cuyo tenor literal recoge la "Posibilidad de que el personal militar cuyos empleos son equivalentes a efectos retributivos a los Subgrupos A1, A2, C1 y C2 solicite la reducción, a petición propia, del complemento específico", a los efectos de la concesión del compatibilidad".
Es decir, que a los efectos consignados y de acuerdo con la doctrina de los tribunales mencionados, en el caso de la Guardia Civil, se permite solicitar la reducción del componente singular del complemento específico.
Sobre estas bases, la Sección entiende que -aunque superase el 30% el CES- no existe problema teórico para la concesión de la compatibilidad en el sentido de que cabe reconocer la misma partiendo de su concreto puesto de trabajo y siempre con estricto respeto a su horario y cumplimiento de sus obligaciones y sin que pueda comprometer su imparcialidad e independencia. Y además, se considera que el complemento que ha de tenerse específicamente en cuenta es el componente singular del complemento específico que no parece superar los 4126,60 euros, siendo en el momento del concurso en 2021 DE 1277,64 euros.
Sentado todo ello, la compatibilidad se podría ejercitar en el momento en que el interesado siguiera el procedimiento previsto en la DA citada, para la reducción del exceso del componente singular de complemento, de modo que se adaptase a las cuantías exigidas.
Por tanto, se reconoce el derecho del recurrente a la compatibilidad solicitada, sin menoscabo de los deberes de su puesto como Guardia Civil, sin que pueda afectar a su horario o jornada, y sin que pueda actuar en asuntos relacionados o que se refieren a las actividades que se desarrolle el Cuerpo de la Guardia Civil. Esta precisión es imprescindible para el reconocimiento de la compatibilidad pretendida, y además está en todo caso condicionada a que obtenga la reducción del componente singular para adaptarlo a cifra que no supere el 30 por ciento de retribuciones básicas. No consta que se haya efectuado petición de reducción en vía administrativa, pero si en esta demanda de modo que sustancialmente se estima el recurso, en cuanto se reconoce el derecho a la compatibilidad y siempre que obtenga la reducción, mediante el procedimiento oportuno y esta reducción debe afectar al concreto porcentaje percibido como componente singular del complemento específico. Esto implica que se estima en lo sustancial la demanda que ya pedía que "en el supuesto de que el CES supere el 30% de las retribuciones básicas se condicione a que el actor obtenga previamente la reducción del CES a cuantía inferior al 30% de las retribuciones básicas mediante el procedimiento correspondiente".
Debe recordarse que esta sentencia
Sentado todo ello, y en este hipotético caso , la compatibilidad se podría ejercitar en el momento en que el interesado culmine el procedimiento previsto en la Resolución de 20 de diciembre de 2011, para la reducción del exceso del componente singular de complemento, de modo que se adapte a las cuantías exigidas.
Por ultimo recordaremos que en este sentido ya se ha pronunciado la Sentencia 52/2017 de 2 Feb. 2017, Rec.545/2016 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid, sección 6ª: no sólo indica, tal como hemos indicado anteriormente, que: la referencia que la norma hace al complemento específico debe considerarse limitada, en el caso de la Guardia Civil, al componente singular de dicho complemento que se regula en el Real Decreto 950/2005, de 29 de julio, de retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado" a que se refiere el artículo 4, apartado B.b; pues es la dicho componente el que retribuye las particulares condiciones del puesto de trabajo y no el general (...)"
Así mismo dicha Sentencia, concede la compatibilidad solicitada con las limitaciones señaladas en su fallo, condicionándose a que se solicite la reducción del exceso del componente singular del complemento específico para adaptarlo a cifra que no supere el 30 por ciento de retribuciones básicas, a través del procedimiento establecido al efecto.
A este respecto la STS, Sección 4ª, de 5-12-19 (rec 2454/17-ROJ 3888- ), dictada en unificación de doctrina, establece la siguiente doctrina:
La anterior argumentación coincide plenamente con la establecida por esa Sala, dictada en la Sentencia 472/2020, de 16 de octubre (recurso n° 715/2019).
Establece la anterior Sentencia, en sus FD3, 4 y 5, que:
Además lo expuesto lo es sin que los motivos secundarios aducidos por las partes provoquen modificación del citado parecer, al tratarse de motivos que, o bien han resultado tácitamente desestimados a la luz de lo expuesto ut supra, o bien son accesorios, y necesariamente decaen como consecuencia de la estimación parcial de la pretensión principal, debidamente resuelta y cuya suerte siguen, sin que ello conlleve incongruencia omisiva de trascendencia constitucional alguna, ante la reiterada e invariada jurisprudencia constitucional que establece que una resolución judicial incurre en incongruencia omisiva "cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución" (por todas, STC 25/2012, de 27 de febrero, FJ 3).
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que estimando parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo núm. 1321/2021 promovido por D. Lucas, contra la Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Interior de fecha del día 10 de noviembre de 2021 ,y que de forma expresa, denegó la solicitud del recurrente de 14 de septiembre de 2021 sobre autorización para compatibilizar el desempeño de sus funciones como Guardia Civil con el ejercicio privado de PROFESOR DE formación no reglada de ARTES MARCIALES como actividad privada, pidiendo que se reconozca el derecho del actor a compatibilizar su función de Guardia Civil con la actividad privada de PROFESOR de formación no regladas DE ARTES MARCIALES, en asuntos no relacionados o que se refieran a las actividades que desarrolle la Guardia Civil, sin menoscabo del estricto cumplimiento de sus deberes y con respeto absoluto al horario asignado al puesto de trabajo que desempeñe, y sin que pueda ejercer esa actividad privada en asuntos que puedan comprometer su imparcialidad o independencia, o relacionados o que se refieran a las actividades que desarrolle el Cuerpo de la Guardia Civil o que sean de su competencia ,
Y si finalmente se superase el verdadero y estricto CES del actor en un 30% de las retribuciones básicas, su concesión estaría condicionada necesariamente a que obtuviese la reducción del exceso del CES mediante el procedimiento correspondiente.
Las costas se imponen a la Administración demandada en la cuantía de 300 euros por todos los conceptos y dada la estimación parcial de este recurso.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2420-0000-93-1321-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
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