Sentencia Contencioso-Administrativo 785/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1522/2022 de 23 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Es objeto de estos autos el recurso de apelación formulado por doña Delfina contra la sentencia antes referida, dictada en el procedimiento ordinario 174/2021, que desestimó el recurso por ella presentado frente a la resolución de 29 de noviembre de 2020 de la Directora Gerente de la Agencia de Vivienda Social, que acordaba denegar la pretensión de regularización formulada por la actora respecto de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000, el DIRECCION000 (Madrid), que fue confirmada por resolución de 1 de febrero de 2021 que desestimó el recurso de reposición interpuesto por la misma con carácter previo a esta vía jurisdiccional.

La denegación de la pretensión de regularización se fundamenta en la existencia de conflictividad vecinal, amparada en el informe técnico obrante a los folios 69 a 71 del expediente.

No obstante, la apelante insiste en su recurso en la inconsistencia probatoria del informe y en la falta de rigor de las comprobaciones efectuadas, que considera desvirtuadas por la prueba documental existente en el expediente y testifical practicada en el procedimiento.

Considera que la sentencia vulnera el artículo 14 de la Ley 9/2015 de Medidas Fiscales y Administrativas, así como el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 14 de la CE y el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de derechos e intereses legítimos.

Así, señala que la sentencia considera que el informe ha de prevalecer sobre la prueba practicada en instancia por el mero hecho de haber sido emitido por la Administración, gozando de una presunción de mayor objetividad e imparcialidad, cuando, fue confeccionado por la propia demandada y carece de rigor por lo que no debía prevalecer frente a la prueba documental y testifical de la presidenta de la comunidad de propietarios.

Señala que el informe no es susceptible de constituir prueba plena en orden a acreditar la realidad de la conflictividad reconocida en la sentencia, porque sus conclusiones han sido desvirtuadas, y no se ha pedido ninguna prueba complementaria a por la administración para corroborarlo.

Cita a su favor la sentencia 202/2022 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 17 de febrero de 2022 acerca del valor de los informes, que recuerda que no hay normas específicas sobre la valoración de medios de prueba, y que no tiene sentido decir que el informe goza de imparcialidad o merece un plus de credibilidad: quien es parte no es imparcial.

Además, destaca que el informe fue emitido en el año 2018, cuando las se han sido practicadas en el año 2022, fecha en la que se dicta la resolución judicial, habiendo transcurrido cuatro años desde que se elaboró el informe, teniendo en cuenta que su contenido lo que pretende reflejar es una situación concreta en un momento determinado, una posible conflictividad vecinal.

En segundo lugar, señala que el informe es genérico e indefinido. Realizando afirmaciones que carecen de sustento, desconociendo los medios que ha utilizado el técnico para alcanzar su conclusión, por ejemplo, la afirmación de "antecedentes de residencia sin título legal suficiente en otras viviendas", cuando dicha circunstancia no consta en el expediente. O "estado de conservación y mantenimiento de la vivienda pésimo", cuando en ningún momento el técnico accedió a la misma, sin que conste en el informe dicho acceso (refiriendo solo que habló con la actora, nada más).

Indica que las conclusiones se alcanzan mediante una visita a la comunidad/mancomunidad y una llamada telefónica, pero sólo se habla con tres vecinos, sin constar identificación.

Se dice que el porcentaje de ocupación de viviendas sin título legal en la comunidad es del 20%. Se citan factores genéricos e impersonales, que pueden servir para denegar de forma sistemática la regularidad de cualquier otra solicitud. Se confirman actos vandálicos y el mal estado de los elementos comunes, que no puede atribuirse automáticamente a la apelante o a la unidad familiar, ello precisamente por su naturaleza común, sin que pueda responsabilizarse a la apelante en el mal uso que otros residentes o visitantes del inmueble hagan sobre esos elementos comunes, como tampoco responsabilizarla del acceso por terceras personas a la comunidad, ni de los horarios en que se realizan dichos accesos, máxime cuando en el informe técnico se reconoce la existencia en la comunidad de otra vivienda ocupada sin título legal.

La apelante indica que se está adoptando una resolución sumamente relevante, como es la negativa a facilitar a menores una vivienda digna en base a un informe subjetivo emitido por quien es parte, superficial e incompleto, que alcanza sus conclusiones mediante una única visita el inmueble y una llamada telefónica.

Destacando que se mantiene en el anonimato a los supuestos informantes, privando a la actora de una posible de defensa, impidiendo conocer su grado de objetividad, o la existencia de una animadversión previa que por motivos ajenos a la vivienda pueda existir.

Señala que sus afirmaciones han sido desvirtuada por los documentos obrantes en el expediente emitidos por los vecinos y por la presidencia de la comunidad, con los que la actora, apelante, mantiene una estrecha relación de vecindad, superior a la mantenida con el resto de los residentes de la mancomunidad, y la testifical practicada durante la tramitación del procedimiento.

Se refiere a la falta de exhaustividad del informe que no hace constar que en el inmueble reside la madre de la demandante así como otros familiares, en virtud de escritura pública de compraventa suscrita con el IVIMA.

Igualmente, señala que la sentencia impugnada considera acreditado a través del informe la falta de pago de la comunidad y el haber sido desalojada de manera forzosa de otra vivienda, cuando esos hechos no constan en el informe y no se han producido.

Que la vivienda constituye su domicilio familiar desde antes del 1 de enero de 2016, y la apelante cumple todos requisitos para ser adjudicataria de la vivienda pública conforme al Decreto 19/2006; que no ha sido condenada por delito de usurpación de vivienda, ni consta la inadmisión de solicitudes formalizadas anteriormente en el mismo sentido por la apelante, ni por cualquier miembro de la familia; no constando sentencias judiciales condenatorias a consecuencia conflictos familiares.

Destacando que deja en desprotección a menores, sin que la Administración haya adoptado medidas de protección adecuada respecto de los mismos a la hora de rechazar la regularización, adoptando medidas alternativas que causen el menor impacto posible aquellos ocupantes que se encuentren en situación de especial vulnerabilidad, alegando el interés superior del menor y vulneración de los derechos reconocidos en la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por las Naciones Unidas el 20 de noviembre y la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor.

SEGUNDO.- La demandada considera que debe descartarse una errónea valoración por la sentencia analiza toda la prueba obrante en autos. Destacando que la existencia circunstancias personales de precariedad y necesidad, por muy atendibles que puedan ser en los ámbitos propios de los servicios sociales asistenciales de la Administración, no puede servir para justificar la ocupación de una vivienda pública.

Señalando que las viviendas de la Agencia que se encuentran ocupadas sin título, tienen como destinataria a una familia vulnerable que la está esperando y, por tanto, la futura asignación corresponderá a una familia demandante que ha acreditado que la necesita y cumple los requisitos establecidos.

Y mantener la ocupación ilegal de la vivienda supondría otorgar más derechos al ocupante ilegal que al demandante legal que la está esperando. Siendo obligación de la AVS recuperar las viviendas ocupadas, para poder ser adjudicadas a aquellas personas, que siguiendo el procedimiento legalmente establecido las solicitan y cumplen los requisitos legales exigibles para ello, personas que en muchas ocasiones están en iguales situaciones de vulnerabilidad, o aún peores, que la interesada, pero que, en lugar de proceder a ocupar viviendas públicas, se someten al procedimiento legalmente establecida para su obtención.

TERCERO.- Lo que se plantea en el recurso de apelación es la existencia de una defectuosa valoración de la prueba por parte del juez a quo.

Y el recurso de apelación autoriza al Tribunal ad quem a revisar la valoración probatoria que se realiza la sentencia impugnada, ahora bien, cuando se trata de la apreciación de pruebas practicadas por el juez a quo, a su presencia, como es la testifical, y con respeto a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, por regla general, que la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia, a quien legalmente le corresponde la apreciación de las pruebas practicadas, debe respetarse en la alzada, con la única excepción de que la conclusión probatoria de que se trate carezca de apoyo en el conjunto probatorio practicado, o bien de que las diligencias de prueba hayan sido practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente apreciable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada, sin esfuerzo, por no atenerse a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, entendidas éstas como los criterios de la lógica interpretativa, o cuando la libertad de crítica no se expresa de acuerdo con los criterios propios del razonar humano, incurriendo en arbitrariedad, incoherencia o contradicción ( SSTS de 3 de julio, 26 de septiembre, 3 y 30 de octubre de 2007, 7 y 13 de noviembre de 2007, recursos de casación 3865/2003, 9742/2003, 7568/2003, 6998/2003, 6698/2004 y 6851/2004, que citan varias más).

Como señala el TSJ Andalucía, con sede en Granada, sentencia de 3 de diciembre de 2020 (rec 417/2019) "Nada obsta a que en segunda instancia pueda discutirse la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador al dictar la sentencia apelada. Sin embargo la facultad revisora por el tribunal "ad quem" debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal "ad quem" podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo ( sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998)."

CUARTO.- En este caso, sin embargo, la sentencia realiza un amplio análisis de la prueba, indicando:

"Obra a los folios 69 a 71 del expediente administrativo informe técnico del Área Social de la Consejería de Transportes, Vivienda e Infraestructura de fecha 19 de noviembre de 2018 donde se informa: "(...) La conclusión del estudio para establecer la participación y vinculación de la solicitante de regularización en la conflictividad en la convivencia vecinal se basa en el análisis de una serie de indicadores de evaluación construidos a partir de datos objetivos, obtenidos en un proceso de investigación social sistemática y sistematizada para todas las situaciones en las que se solicita la regularización del uso de una vivienda de la Agencia de la Vivienda Social de la Comunidad de Madrid. En el caso que nos ocupa tras analizar los indicadores de conflictividad identificados en la situación social del individual del solicitante y en la situación comunitaria, con relación a la solicitud de regularización presentada por Dª Delfina, al amparo de lo previsto en el Artículo 14 de la Ley 9/2015, de 28 de diciembre de Medidas Fiscales y Administrativas, SI queda acreditada la existencia de conflictos en el entorno vecinal y comunitario generados por la unidad familiar solicitante de regularización(...)".

En el mismo informe se recogen como técnicas de investigación social utilizadas: la información social y familiar mediante entrevista en el propio domicilio de la solicitante de regularización; consulta de información previa de la Agencia de la Vivienda Social y finalmente visita al edificio realizando entrevistas a vecinos del inmueble y observando la realidad sobre el terreno. Finalmente, en la valoración refleja el informe que queda acreditada la existencia de conflictividad en el entorno vecinal y comunitario generada por la unidad familiar solicitante de regularización.

Respecto del valor de los informes de los técnicos de la Administración, cual señala la STSJ Madrid, Sección 2ª, de 22.4.10 (EDJ 141763):

" El criterio fundamental a tener en cuenta es el de la independencia de los técnicos respecto a los intereses en juego, ya que ello constituye, una evidente garantía y seguridad de la imparcialidad de sus actuaciones.

En tal sentido -las sentencias del Tribunal Supremo de 12.12.91 19.2.90 y 8.3.93 , y de 20 de julio de 1993 , entre otras muchas, determinan que los informes emitidos por los órganos técnicos municipales así como los de los peritos procesales, gozan de unas garantías de imparcialidad, superiores a las formuladas por técnicos designados por las partes.

Del examen de los concretos datos obrantes se aprecia la manifiesta la desigualdad existente entre lo expresado por la parte demandante y los datos aportados por la Administración demandada: La prueba documental aportada por el recurrente, en sí mismo, adolece de la insuficiente fiabilidad propia de los medios probatorios presentados unilateralmente por una de las partes interesadas en una determinada conclusión. Debe darse prevalencia a los informes periciales de la Administración, al gozar aquellos de la presunción de mayor objetividad e imparcialidad, dada su posición independiente de los intereses contendientes, y al gozar los acuerdos municipales de la presunción de legalidad, propia de los actos administrativos en general".

En el presente caso prevalece el informe técnico de la CAM frente a las declaraciones testificales en sede judicial, dado que dichos testimonios tiene un valor eminentemente subjetivo frente a la objetividad del informe del técnico antes citado. Respecto del valor probatorio de las pruebas testificales como "medio de prueba endeble, el menos fiable de todos los disponibles", citar STSJ de Madrid 253/2005, de 20 de junio y STSJ de Madrid 609/2010 de 2 de junio. A mayor abundamiento, significar que del informe técnico resulta acreditado la falta de pago de la Comunidad por parte de la recurrente, la existencia de enganches ilegales de servicios, haber accedido a la vivienda de manera forzosa y finalmente haber sido ya desalojada de manera forzosa de otras viviendas. "

QUINTO.- Efectivamente, el informe que aparece en el expediente es muy amplio, y trata todos los aspectos que pueden indicar conflictividad vecinal, siendo de destacar, como señala el juez a quo, la falta de pago de la comunidad por parte de la recurrente, la existencia de enganches ilegales de servicios, y haber accedido a la vivienda manera forzosa.

Es verdad que no existe prueba que corrobore la afirmación de que había sido desalojada de manera forzosa de otras viviendas.

Pero sí de la falta de pago de la comunidad, que ratifica en su testimonio la presidenta de la comunidad.

Igualmente, respecto de los enganches ilegales, en el informe, en el apartado "identificadores de conflictividad", "identificados en la comunidad/mancomunidad", se refieren " enganches ilegales de los suministros "electricidad, agua) de la comunidad, provocando una situación de inseguridad grave por la manipulación de las instalaciones por personas no autorizadas, daños en las instalaciones y equipamientos además del quebranto económico a la comunidad de vecinos y a las compañías suministradoras, lo que deriva en un aumento de la conflictividad de la convivencia vecinal de la que es coadyuvante el/la solicitante de regularización", sin que la actora haya justificado que no existan los enganches ilegales a que se hace referencia, no importando recibo de pago de suministros.

Porque la existencia de enganches ilegales de suministros implica la de una situación de inseguridad grave por la manipulación de las instalaciones por parte de personas no autorizadas, y siendo doctrina reiterada de esta Sala que la circunstancia de que en las viviendas a regularizar los suministros sean ilegales, es causa suficiente para considerar la existencia de conflictividad vecinal, pues -es razonable entenderlo así- existirá ese conflicto entre quienes se benefician irregularmente de dicho suministro y quienes abonan las cuotas correspondientes al suministro mismo de la comunidad de vecinos.

En este sentido, bastará con que nos remitamos a lo razonado, por ejemplo, en nuestras anteriores sentencias 23 de junio de 2023 (Rec. Ael. 1176/2022), 16 de enero de 2018 (Rec. Apel. 487/2017), 18 de diciembre de 2018 (Rec. Apel. 87/2018) y las más recientes de 25 de mayo de 2020 (Rec. Apel. 1233/2019), 18 de enero de 2021 (Rec. Apel. 1023/2020), 18 de febrero de 2021 (Rec. Apel. 216/2020), 29 de julio de 2022 (Rec. Apel. 941/2021).

Finalmente, sí existe un indicio de haber accedido a la vivienda de manera forzosa, como resulta de haber sido existido una imputación por delito de usurpación ocurrido el 15 de noviembre de 2013, en razón del cual se instruyeron las diligencias previas de procedimiento abreviado 61/2024, sin perjuicio que fueran sobreseídos provisionalmente el 11 de abril de 2014 por falta de acreditación de la perpetración del delito, haciéndose constante el informe, al respecto: " acceso forzado ya que se ha necesitado portar la puerta u otros accesos a la vivienda para que la persona solicitante accedieron a la vivienda objeto del presente estudio, con independencia de cuándo y quien lo haya realizado".

Por contra, la prueba testifical practicada en el procedimiento lo fue de dos ocupantes del inmueble, una de ellas la madre de la actora, y otra la presidenta de la comunidad y ambas manifestaron que no existía conflictividad vecinal, si bien reconociendo la presidenta de la comunidad el adeudo de cuotas por parte de la apelante, al señalar que pagó cierta cantidad y luego dejó de pagar.

Se aportan también unas firmas recogidas, supuestamente de residentes del edificio, en el que se señala que no existe ningún tipo de conflicto vecinal. Pero no puede darse valor a estas declaraciones, pues no existe ningún tipo de garantía de su veracidad, aun suponiendo que estén realizadas efectivamente por vecinos del inmueble.

Como señala el juez a quo debe prevalecer la apreciación de los técnicos de la administración, que sin perjuicio de que tengan una vinculación con la administración demandada, carecen de interés directo en el asunto, lo que no puede decirse de los testigos.

SEXTO.- Por último, como se dijo en la sentencia de 23 de junio de 2023 (rec. Apel 1176/2022), "el motivo relativo a la vulneración del artículo 27 de la Convención de los Derechos del Niño tampoco puede ser acogido. ... como esta Sala y Sección tiene reiteradamente declarado [entre otras, en nuestra reciente Sentencia de 3 de mayo de 2023 (Rec. Apel. 1329/2022)] la presencia de menores -incluso de otras personas vulnerables- que pudieran quedar en situación de desamparo en cuanto a la vivienda, como consecuencia de la ejecución de una resolución administrativa relativa al abandono de la que ilegalmente ocupan, ha de ser ciertamente contemplada pero para la adopción, en su momento, de las cautelas y prevenciones necesarias, dirigidas garantizar la debida atención de estas situaciones por los órganos de la Administración autonómica que tienen competencia directa en la materia. Sin embargo, lo que nunca ha dicho esta Sección es que tal presencia de menores en la vivienda ocupada sin título alguno pueda ser una circunstancia que lleve a la Administración, menos aún, si cabe, a los órganos jurisdiccionales, a desconocer la obligada observancia de la normativa sobre protección y defensa de los bienes de titularidad pública ni a dar lugar, en cualquier caso, a la regularización prescindiendo de los requisitos legalmente exigibles u obviando los obstáculos que, normativamente establecidos, lo impidieran.

Como ya se ha dicho y ahora reiteramos, la presencia de un menor de edad, esté o no en acreditada situación de riesgo de exclusión social, se habrá de tener en cuenta ineludiblemente por los órganos administrativos competentes para el preciso momento en que se vaya a proceder, si fuera necesario, a la ejecución de la resolución de desalojo pero lo que no puede es servir, per se, para garantizar al ocupante ilegal un resultado favorable en un expediente administrativo de recuperación posesoria ni tampoco el de un proceso jurisdiccional seguido para impugnar la resolución administrativa que eventualmente la acordase. "

SEPTIMO.- Por tanto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y confirmación de la resolución objeto del mismo, con imposición de las costas al recurrente de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al desestimarse totalmente el recurso, si bien, en uso de la facultad establecida por el párrafo 4 del mencionado artículo, se limitan a 800 euros, más IVA.

En su virtud y vistos los preceptos citados y aquellos que fueren de general y pertinente aplicación,