Sentencia Contencioso-Administrativo 759/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 332/2022 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tienen por objeto la Sentencia dictada el 4 de marzo de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 31 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 54/2021, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la aquí apelante contra la Resolución de fecha 9 de noviembre de 2020, de la Gerente de la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid, dictada en el Expediente Administrativo núm. 220/2019/07183, por la cual se inadmite a trámite el Recurso de Reposición interpuesto el día 11 de octubre de 2019, y se confirma la orden de cese y clausura de la actividad de vivienda de uso turístico decretada por Resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades de fecha 10 de septiembre de 2019 respecto de las viviendas situadas en Madrid, en la calle Felipe II, nº 13, pisos 6ª Derecha, 7º Derecha y 7º Izquierda; todas ellas propiedad de la actora.

La precitada Sentencia, tras exponer el objeto del recurso y las alegaciones y pretensiones de las partes (FF.DD. 1º y 2º) y concluir que no resulta posible declarar inadmisible el recurso de reposición por falta de legitimación activa de la recurrente (FD 3º), concluye que no se observa tacha alguna en el procedimiento seguido ni atisbo de indefensión (FD 4º) y que la circunstancia de que las viviendas estén inscritas en el Registro de Empresas Turísticas no exime al interesado de la obtención de la preceptiva licencia municipal, transcribiendo parcialmente nuestra Sentencia de 11 de febrero de 2022, rec. 107/2021 (FD 5º).

SEGUNDO.- La recurrente-apelante se muestra disconforme con la expresada sentencia por lo que solicita su revocación y, en su lugar, el dictado de otra por la que se declare la nulidad o anulabilidad, por no ser conforme a Derecho, de la resolución impugnada; sin declaración de costas en la segunda instancia, " al entenderse que concurren en el presente caso serias dudas de derecho, al encontrarse en tramitación la Modificación Puntual de las Normas Urbanísticas del PGOU de Madrid en el que, por primer vez, se produce la inclusión en el uso de servicios terciarios de hospedaje de las viviendas de uso turístico; todo ello en aplicación de la excepción prevista en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria en el Procedimiento Contencioso-Administrativo conforme a lo dispuesto en la Disposición Final Primera LJCA ".

A tal efecto, en síntesis, aduce:

(i) La sentencia apelada no se pronuncia sobre cuestiones oportunamente planteadas; concretamente sobre: a) Falta de veracidad del acta de inspección, al no conocerse que la realización de la inspección se hizo por funcionario inspector habilitado puesto que en esa campaña de inspección del año 2018 el ayuntamiento contrató a personal laboral que no estaba legitimado para realizar ese tipo de inspecciones; cuestión ésta que se califica de relevante a efectos de constatar el ejercicio de la actividad de vivienda de uso turístico; y b) En la fecha de inicio de la actividad no era necesario (entre Acuerdo de 23 de enero de 2018 y entrada en vigor del Plan Especial de Regulación del Uso de Servicios Terciarios en su clase de Hospedaje): el citado Acuerdo excluía de título habilitante a actividad por tiempo inferior a 3 meses;

(ii) Vulneración de los artículos 2.2, 6 y 17 del D 79/2014, de 10 de julio: el uso urbanístico de las viviendas turísticas, residencial o terciario, no depende de la definición que de esta realidad haga la legislación sectorial, sino de la calificación urbanística que como tal uso realice el Ayuntamiento. Dicha calificación se realizó en virtud de una instrucción interna, el Acuerdo de 23 de enero de 2018 de la Comisión de Seguimiento del PGOU de Madrid, en el que se distinguía entre viviendas de uso turístico necesitadas de título habilitante y las que no. Además, dicho Acuerdo refiere la necesidad de que el Ayuntamiento proceda a desarrollar normativamente los requisitos urbanísticos, lo que el Ayuntamiento no hizo hasta el 24 de abril de 2019, mediante la aprobación del Plan Especial de Regulación del Uso de servicio Terciarios;

(iii) Vulneración de la Directiva Servicios y artículos 5 y 6 de la Ley 17/2019, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Motivo de impugnación que sustenta en la consideración de que a la fecha de inicio de la actividad no existía en el municipio de Madrid una norma reguladora del procedimiento de autorización por licencia ordinaria distinto del procedimiento de autorización de declaración responsable para ejercer la actividad de vivienda de uso turístico. De ello extrae la consideración, con cita de la Sentencia de 5 de enero de 2022 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 17 de los de Madrid, que dice haberse dictado en un supuesto similar al presente, de la disconformidad a Derecho de la orden de cese y clausura de la actividad impugnada.; y

(iv) Vulneración de la doctrina jurisprudencial que viene estableciendo el Tribunal Supremo en relación con la ordenación municipal de las viviendas de uso turístico, con cita de la STS de 19 de noviembre de 2020. Se precisa que el Ayuntamiento en cuestión apruebe una determinada regulación preexistente, siendo insuficiente la regulación sectorial.

El Ayuntamiento de Madrid, por el contrario, se muestra conforme con la sentencia dictada en la instancia, por lo que solicita su confirmación, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Examinado el contenido de la sentencia apelada, así como las alegaciones y pretensiones formuladas por las partes personadas, evidentes razones jurídico-procesales nos impone que comencemos nuestro examen por el alegado vicio de incongruencia omisiva.

Para la debida resolución de la expresada cuestión, procede traer a colación la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019, rec. 2337/2015, según la cual:

" El Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ). Como es sabido, el principio de congruencia está previsto en el artículo 33.1 de la LJCA que concreta la regla común del artículo 218.1 de la LEC y sobre la exigencia de congruencia hay distinguir tres aspectos:

1º Ante todo un núcleo en el que la congruencia es exigible con el máximo rigor y que se refiere a las pretensiones de las partes, sobre las cuales el tribunal debe necesariamente resolver.

2º Otro aspecto se refiere a que la sentencia no se pronuncie sobre las alegaciones o argumentos empleados por las partes para sustentar sus pretensiones. En este caso la regla general es que la congruencia no exige una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción, en este caso, de la sentencia. Ahora bien, la citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es preciso una respuesta explicita y pormenorizada de todas las cuestiones planteadas no sustanciales ( STC 51/2010, de 4 de octubre , FJ 3º), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 24/2010, 27 abril FJ 4º) en que no cabría la respuesta conjunta y global.

3º En este sentido tampoco se vulnera el principio de congruencia si el tribunal basa sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes, siempre que acuda a las previsiones del artículo 33.2 de la LJCA para no causar indefensión a la parte perjudicada.".

En el caso concreto que nos ocupa, la apelante sostiene que la sentencia apelada no se pronuncia sobre cuestiones oportunamente planteadas, limitándose a efectuar una desestimación genérica sin atender al caso concreto planteado. Concretamente, aduce que no se da respuesta a dos cuestiones: (i) falta de veracidad del acta de inspección al desconocerse si la inspección se llevó a cabo por funcionario inspector habilitado (duda que se plantea en atención a que en la campaña de inspección del año 2018, el Ayuntamiento contrató a personal laboral) y (ii) que en la fecha en que se iniciaron las actuaciones inspectoras no era precisa licencia municipal de actividad en el supuesto de que la vivienda fuese destinada a la actividad turística por tiempo inferior a tres meses.

Pues bien, a juicio de la Sala, asiste la razón a la recurrente-apelante cuanto sostiene que la sentencia dictada en la instancia desestima de forma genérica las alegaciones de la recurrente, con abstracción del supuesto concreto planteado, en el que la actora venía a sostener, además de otras cuestiones, la innecesariedad de título habilitante en el supuesto de viviendas de uso turístico por tiempo inferior a tres meses en el año, sin que la Administración municipal hubiese acreditado dicho destino por tiempo superior al indicado.

En consecuencia, la falta de respuesta en la sentencia apelada a esa cuestión constituye una incongruencia por omisión, que determina que demos lugar a este primer motivo de casación, a los únicos efectos de integrar la Sentencia -que se confirmará en lo demás- con el pronunciamiento que debió resolver.

CUARTO.- Al dar lugar al primer motivo de apelación procede que pasemos a analizar la cuestión dejada de resolver por la Sentencia apelada.

En esencia, la mercantil recurrente-apelante, tras poner de relieve que el inicio de la actividad de vivienda turística que nos ocupa con posterioridad al Acuerdo de 23 de enero de 2018 de la Comisión de Seguimiento del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, pero con anterioridad a la entrada en vigor del Plan Especial de Regulación del uso de servicios Turísticos en su clase de Hospedaje (24 de febrero de 2019), considera que la implantación de dicha actividad por tiempo inferior a tres meses en un año queda excluida de la exigencia de contar con título habilitante, lo que exige necesariamente que en cualquier procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística, como el que aquí nos ocupa, haya de probarse, lo que aquí no sucede, que las viviendas en cuestión destinadas a dicho fin por tiempo superior a tres meses al año.

Pues bien, con anterioridad a adentrarnos en las peculiaridades del supuesto que aquí nos ocupa, estimamos conveniente realizar una serie de consideraciones jurídicas en relación con el citado Acuerdo de 23 de enero de 2018 de la Comisión de Seguimiento del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid.

Así, en primer lugar, debe indicarse que de conformidad con lo establecido en el artículo 1.1.5.6 de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid (PGOUM), el Pleno del Ayuntamiento de Madrid, por acuerdo de fecha 29 de julio de 1997, constituyó la Comisión Técnica de Seguimiento del PGOUM y aprobó sus normas reguladoras (publicadas en el Boletín del Ayuntamiento de Madrid de 11 de septiembre de 1997) en las que se establece como misión de la Comisión la de interpretar y aclarar las dudas que pueda plantear la ejecución del Plan General vigente " asegurando la coordinación de los distintos servicios, con la finalidad de conseguir la unidad de criterio en su aplicación".

En segundo lugar, en relación con el concreto Acuerdo de la Comisión de Seguimiento que aquí nos ocupa, debe resaltarse que, como ya indicó esta Sala (Sección 1ª) en su sentencia de 14 de enero de 2021 (rec. 862/2018), tiene una finalidad meramente interpretativa o aclaratoria. Ello por cuanto:

-Las determinaciones que contiene se dirigen esencialmente a considerar que, con arreglo a las NN.UU. del PGOUM, tanto los apartamentos turísticos como las viviendas de uso turístico (VUT) no aparecen adscritos al uso residencial sino que lo hacen al uso de servicios terciarios en su clase de hospedaje.

-Colige la exigencia del título habilitante para implantar o ejercer la actividad de apartamento turístico y de VUT (o, en su caso, para el cambio de uso) de la propia normativa urbanística, precisando que ello, además, " solo será posible si se respetan las limitaciones establecidas en el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid para implantar el uso de hospedaje en las edificaciones residenciales".

Concretamente, en relación con las VUT señala:

" Deben considerarse comprendidas en el uso de servicios terciarios en su clase de hospedaje, las viviendas que se destinen al uso turístico bajo el principio de unidad de explotación empresarial, en las condiciones reguladas en ese decreto [Decreto 79/1974, de 10 de julio, por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid]: En su totalidad y por tiempo superior a tres meses al año. Deberán contar con título habilitante para implantar y ejercer dicha actividad, ...".

En definitiva, como ya advertía esta Sala en la precitada sentencia de 14 de enero de 2021, " ninguna obligación urbanística añade el citado Acuerdo como tampoco integra, modifica o completa el contenido de precepto alguno de las NN.UU. (...). La eficacia "ad extra" que del Acuerdo cabría en su caso inferir no proviene directamente de su texto sino que éste se limita a aclarar adscripciones de uso y condiciones de aplicación para apartamentos turísticos y VUT sobre la base de la normativa urbanística preexistente [ya las NN.UU. del PGOUM, ya los artículos 151.1 y 155.1 LSCM]".

Llegados a este punto, para la mejor comprensión de la cuestión controvertida, resulta conveniente distinguir entre las competencias municipales en materia de ordenación urbana y las de promoción y ordenación turísticas que el artículo 26.1 21º EACM atribuye a la Comunidad Autónoma. En tal sentido, el deslinde entre uno y otro ámbito permite afirmar lo que sigue:

a) Es la Comunidad Autónoma la que, al amparo de la competencia asumida en el marco del artículo 148.1 18º de la Constitución y con arreglo al artículo 26.1 21º EACM, establece las distintas modalidades de alojamiento turístico (en tal sentido, artículo 25 Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la Comunidad de Madrid). Cada una de ellas se rige, a su vez, por su normativa específica (en lo que hace a los apartamentos turísticos y VUT, el ya citado Decreto 79/2014 autonómico). Así, el artículo 2.2 del mismo (en su redacción vigente a la fecha que la recurrente-apelante manifiesta haber iniciado la actividad turística de las viviendas cuestionadas) define a las VUT como " aquellos pisos, apartamentos o casas que, amueblados y equipados en condiciones de uso inmediato, son comercializados y promocionados en canales de oferta turística, para ser cedidos en su totalidad, por su propietario a terceros, con fines de alojamiento turístico y a cambio de un precio".

Por su parte, el artículo 3 del precitado Decreto, también en su redacción vigente a la fecha que la recurrente-apelante manifiesta haber iniciado la actividad turística de las viviendas cuestionadas, disponía:

" Artículo 3 Prestación del servicio de alojamiento

1. La prestación del servicio de alojamiento en apartamentos turísticos y viviendas de uso turístico se ejercerá bajo el principio de unidad de explotación, mediante precio, de forma profesional y habitual, sin carácter de residencia permanente.

2. Se entenderá por habitualidad el ejercicio de la actividad turística durante un período mínimo de tres meses continuados durante el año natural.

3. Las empresas que presten servicios de alojamiento turístico bajo las modalidades objeto de este Decreto ejercerán su actividad bajo el principio de unidad de explotación empresarial, entendiéndose por tal el sometimiento de la actividad turística de alojamiento a una única titularidad empresarial ejercida en cada establecimiento o conjunto unitario de construcciones, edificio o parte homogénea del mismo".

Por su parte, el artículo 5 disponía:

" Artículo 5 Normativa sectorial

Los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico deberán cumplir las normas sectoriales aplicables a la materia, con especial mención de las normas de seguridad, urbanismo, accesibilidad, sanidad y medio ambiente".

Y el artículo 17.1 y 5 del referido Decreto disponía:

" Artículo 17 Régimen jurídico

1. Los titulares de viviendas de uso turístico presentarán ante la Dirección General competente en materia de turismo una declaración responsable de inicio de actividad, según modelo incluido en el Anexo III, debiendo disponer de un plano de la vivienda firmado por técnico competente, visado por el colegio profesional correspondiente.

(...)

5. La inscripción en el Registro de Empresas Turísticas de la Dirección General competente en materia de turismo se efectuará una vez presentada la declaración responsable de inicio de actividad, sin perjuicio de otras autorizaciones o licencias, debiendo constar en toda forma de publicidad el número de referencia de su inscripción en el citado Registro.

(...)".

Adviértase que el Acuerdo de la Comisión de Seguimiento al que nos estamos refiriendo se remite precisamente a tal Decreto autonómico tanto en lo que hace a la redacción entonces vigente de la nota de la habitualidad (artículo 3.2) como a la definición de la noción de prestación del servicio en los términos que preveía en aquella fecha el artículo 3.1, esto es, destinadas al uso turístico bajo el principio de unidad de explotación.

b) Por su parte, es al Ayuntamiento de Madrid al que compete, en el ejercicio de su potestad del planeamiento y en lo que aquí interesa, regular la tipología de usos (artículo 7.2.2 de las NN.UU.) o el régimen de interrelación de estos (artículo 7.2.3 de las NN.UU.).

Se está, en definitiva, ante la " normativa concurrente" a la que viene aludiendo esta Sala (Sección 2ª) desde hace una década. En tal sentido, baste citar las Sentencias nº 1509/2012, de 25 de octubre de 2012 (rec. 345/2011) y nº 70/2013, de 23 de enero de 2013 (rec. 610/2011).

En ambas -aun antes de la regulación del citado Decreto autonómico 79/2014 DATVUTM y a propósito de las VUT- se advertía que " la cuestión no ha de establecerse en el ámbito del ejercicio de la actividad sino como bien intuye la parte apelada en el uso urbanístico, cuestión regula en exclusiva la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, y en desarrollo de sus previsiones los planes de urbanismo, en concreto el normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de junio de 1997" (F.D. 2º).

Se rechazaba así la interpretación de la Sentencia de instancia cuando afirmó que el PGOU no podía modificar lo dispuesto en el entonces vigente Real Decreto 2877/1982, de 15 de octubre, de ordenación de apartamentos turísticos y de viviendas turísticas vacacionales. Ello en la consideración de que se estaba ante " normativas sectoriales distintas debiendo además indicarse que el uso urbanístico es una cuestión exclusivamente urbanística cuyo desarrollo normativo le corresponde a las comunidades autónomas conforme al artículo 148 1.3 de la de la Constitución y asumida en exclusiva por la Comunidad de Madrid en virtud de su estatuto (...)". Se concluía en definitiva que por mor de esa concurrencia de normativas " en primer lugar habrá de cumplirse con la normativa urbanística y concurrentemente con la normativa existente (o inexistente en materia sectorial) en este caso en materia turística" (F.D. 2º).

Volviendo nuevamente al referido Acuerdo de la Comisión de Seguimiento, como ya indicaba esta Sala (Sección 1ª) en la ya citada sentencia de 14 de enero de 2014, cabe concluir que con el citado Acuerdo " ni se invade la competencia autonómica en materia de ordenación y promoción turística (en tanto que se desenvuelve exclusivamente en el ámbito urbanístico, ajeno y concurrente con aquélla) ni se implementa exigencia de licencia urbanística (toda vez que ésta derivaba ya de los artículos 151.1 y 155.1 LSCM). El mismo se limita a fijar criterios estrictamente interpretativos o aclaratorios respecto de la adscripción de usos y condiciones de aplicación que se han de requerir a los apartamentos turísticos y a las VUT. Ello al entenderlos comprendidos en el uso de servicios terciarios en su clase de hospedaje con base en la interpretación que efectúa de las NN.UU. del PGOUM y sin que se introduzca modificación alguna ni en cuanto a la tipología de usos (artículo 7.2.2 de las NN.UU.) ni en lo concerniente al régimen de interrelación de los mismos (artículo 7.2.3 de las NN.UU.)".

Añadiéndose en dicha sentencia que " ninguna innovación normativa cabe predicar del Acuerdo de la Comisión de Seguimiento del PGOUM en cuestión. Éste clarifica que apartamentos turísticos y VUT -en los términos que se definen y regulan en el DATVUTM- se comprenden en el uso de servicios terciarios en su clase de hospedaje. Sin embargo, si ello es así no es por lo que la Comisión de Seguimiento del PGOUM disponga en virtud del Acuerdo de referencia sino que en realidad trae causa de las propias NN.UU. del PGOUM preexistentes.

En éstas, se describe el uso residencial como aquél que sirve para "proporcionar alojamiento permanente a las personas" (artículo 7.3.1.1). El uso terciario es el que "tiene por finalidad la prestación de servicios al público, las empresas u organismos, tales como los servicios de alojamiento temporal, comercio al pormenor en sus distintas formas, información, administración, gestión, actividades de intermediación financiera u otras similares" (artículo 7.6.1). A su vez, dentro del mismo, bajo un punto de vista urbanístico a los efectos de su pormenorización en el espacio y el establecimiento de condiciones particulares, el uso terciario en la clase de hospedaje es el destinado a " proporcionar alojamiento temporal a las personas" (artículo 7.6.1.2 a)).

Tan nítida delimitación conceptual ni es consecuencia -se insiste- del Acuerdo de la Comisión de Seguimiento ni resulta original. Es evidente que uso residencial y hospedaje recaen sobre una misma realidad física, viviendas y edificios. Y de la distinta naturaleza de uno y otro uso viene dando cuenta ya esta Sala (Sección 2ª) también desde hace casi una década [por todas, pueden citarse las Sentencias nº 1509/2012, de 25 de octubre de 2012 (rec. 345/2011 ); nº 70/2013, de 23 de enero de 2013 (rec. 610/2011 ) y la más reciente nº 490/2019, de 3 de julio (rec. 265/2019 )]. Así, se razona en la segunda de ellas que "la actividad de viviendas vacacionales es una modalidad de explotación turística extra-hotelera que, por su propia naturaleza, se incardina dentro del suelo de uso residencial o de vivienda, por cuanto es de pura evidencia que ni existen ni pueden existir viviendas de ningún tipo en suelo terciario [...] Ocurre sin embargo que el uso que pretende no es residencial sino terciario y por lo tanto no está amparado por la licencia de primera ocupación siendo precisa una licencia que cambie el uso urbanístico y así el artículo 155 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid [...]" [F.D. 3º].

La exigencia de licencia conforme a los artículos 151.1 y 155.1 LSCM tampoco aparece ahora de forma novedosa. Tal requisito es previo al Acuerdo de la Comisión de Seguimiento y se ha demandado por esta Sala de forma sistemática y en la interpretación que se ha venido haciendo no solo de la LSCM sino también de las NN.UU. Y es que en definitiva, cabe añadir, ninguna equiparación puede pretenderse entre el uso residencial, caracterizado por las notas de estabilidad y permanencia, con el terciario en su clase de hospedaje. La distinta naturaleza y la diferente finalidad de uno y otro justifican también un tratamiento diverso.".

QUINTO.- Pues bien, sentado cuanto antecede, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 2.2, 3 y 17.1 y 5 transcritos del Decreto autonómico 79/2019, así como el modelo de declaración responsable incluido en el Anexo III del referido Decreto, como quiera que las viviendas cuestionadas, propiedad de la actora, estaban inscritas en el Registro de Empresas Turísticas de la Dirección General (VT-6164, VT-6165 y VT-6166), lo que a su vez presupone, como paso previo, la presentación de la pertinente declaración responsable de inicio de la actividad, presentación solo exigible en el supuesto de reunirse las condiciones contempladas en el artículo 3 del citado Decreto autonómico 79/2014; esto es, ejercicio de la actividad de vivienda de uso turístico de forma " habitual", lo que sucede cuando el ejercicio de la actividad turística se despliega durante un período mínimo de tres meses continuados durante el año natural, no le es lícito a la actora-apelante " negar" que en las viviendas cuestionadas se venga desarrollando un uso turístico por tiempo superior a tres meses durante un año como argumento para sostener, ante la falta de acreditación de lo contrario por el Administración municipal, la inexigibilidad de título urbanístico habilitante para implantar y ejercer la mentada actividad turística. Es la propia parte actora-apelante, con la declaración responsable de inicio de la actividad y la posterior y consecuente inscripción en el Registro de Empresas Turísticas de la Dirección General, la que viene a acreditar cumplidamente el requisito de " habitualidad" en el ejercicio de la actividad turística de la viviendas que nos ocupa (y, por ende, por tiempo superior a tres meses durante un año), para que dicha actividad quede sometida al citado Decreto de 79/2014 y, por ende, que su ejercicio quede condicionado, además de a la presentación de la oportuna declaración responsable ante el órgano competente de la Comunidad de Madrid, a la obtención del previo título habilitante exigido por la normativa urbanística ( artículos 151.1 y 155.1 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid) al considerarse que el uso turístico de las viviendas cuestionadas en las condiciones contempladas en el tan citado Decreto de 79/2019 supone o implica el uso de servicios terciarios en su clase de hospedaje.

Desde esta perspectiva bien pronto se advierte la irrelevancia de la alegación de la apelante de la falta de acreditación en el expediente de la condición de funcionario inspector habilitado por parte de aquél que llevó a cabo la oportuna inspección (acreditación que estima la actora-apelante necesaria a la vista de la campaña de inspección del año 2018 llevada a cabo por el Ayuntamiento de Madrid, en la que dice se contrató a personal laboral), inspección que estaba encaminada, dice, a constatar el ejercicio de la actividad de VUT. Irrelevante alegación si se tiene en cuenta que son los propios actos de la actora-apelante, descritos anteriormente, los que vienen a acreditar cumplidamente la implantación y el ejercicio de la actividad de vivienda turística en las condiciones reguladas en el referido Decreto 79/2014.

En consecuencia, partiendo de la premisa de que el inicio de la actividad turística en las viviendas cuestionadas tuvo lugar con posterioridad al citado Acuerdo de 23 de enero de 2018 de la Comisión de Seguimiento del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, pero con anterioridad a la entrada en vigor del Plan Especial de Regulación del uso de servicios Turísticos en su clase de Hospedaje (24 de febrero de 2019), según manifiesta la parte actora apelante, reiteramos, de cuanto antecede se desprende la plena y cumplida acreditación de la implantación y ejercicio de la actividad turística en las viviendas cuestionadas, propiedad de la actora-apelante, en las condiciones reguladas en el Decreto 79/2014 autonómico, y, por ende, la necesidad de obtener, con carácter previo, el correspondiente título habilitante urbanístico que legitime dicha actividad; título habilitante aquí inexistente, por lo que decae el motivo de impugnación examinado.

SEXTO.- En el escrito de apelación, como segundo motivo de impugnación, se aduce la vulneración de los artículos 2.2, 6 y 17 del ya citado Decreto autonómico 79/2014, de 10 de julio: el uso urbanístico de las viviendas turísticas, residencial o terciario, no depende de la definición que de esta realidad haga la legislación sectorial, sino de la calificación urbanística que como tal uso realice el Ayuntamiento. Dicha calificación se realizó, dice la apelante, en virtud de una instrucción interna, el Acuerdo de 23 de enero de 2018 de la Comisión de Seguimiento del PGOU de Madrid, en el que se distinguía entre viviendas de uso turístico necesitadas de título habilitante y las que no. Además, dicho Acuerdo refiere la necesidad de que el Ayuntamiento proceda a desarrollar normativamente los requisitos urbanísticos, lo que el Ayuntamiento no hizo hasta el 24 de abril de 2019, mediante la aprobación del Plan Especial de Regulación del Uso de servicio Terciarios.

Pues bien, teniendo en cuenta lo que ya hemos indicado en el F.D. 4º de la presente, particularmente la conclusión alcanzada respecto a que el Acuerdo de 23 de enero de 2018 de la Comisión de Seguimiento del PGOU de Madrid no tiene carácter innovador del ordenamiento urbanístico, debe entenderse que la circunstancia de que los apartamentos turísticos y las VUT, en los términos que se definen en el citado Decreto 79/2019, se adscriban o sean encuadrables en el uso de servicios turísticos terciarios en su clase de hospedaje, es consecuencia jurídica de las NN.UU. del PGOUM, citadas con anterioridad [artículos 7.3.1.1., 7.6.1 y 7.6.1.2.a)], y no del referido Acuerdo de la Comisión de Servicio. Como tampoco la exigencia de licencia urbanística para la implantación y ejercicio de las VUT deriva o en consecuencia del referido Acuerdo, sino de los artículos 155.1 y 155.1 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid (en su redacción vigente a la fecha en la que la actora-apelante dice haber iniciado la actividad turística)

Concretamente, el precitado artículo 155.1.g) de la citada Ley dispone que:

" Están sujetos a licencia urbanística, en los términos de la presente Ley y sin perjuicio de las demás autorizaciones que sean procedentes con arreglo a la legislación sectorial aplicable, todos los actos de uso del suelo, construcción y edificación para la implantación y el desarrollo de actividades y, en particular, ...

(...)

g) El cambio objetivo, total o parcial, del uso de las construcciones, edificaciones e instalaciones.

(...)".

Siendo evidente que la exigencia y aplicación de previo título habilitante no requiere de desarrollo normativo alguno, sino lisa y llanamente su conexión o relación con las correspondientes normas urbanísticas del PGOUM de 1997.

En consecuencia, el motivo de impugnación analizado debe ser desestimado. Como igualmente debe desestimarse el aducido en cuarto lugar, con el que se viene a poner de relieve, con cita de la STS de 19 de noviembre de 2020, que la ordenación municipal de las viviendas de uso turístico precisa que el Ayuntamiento en cuestión apruebe una determinada regulación preexistente, siendo insuficiente la regulación sectorial.

SÉPTIMO.- Por último, como tercer motivo de impugnación, la actora-apelante aduce la vulneración de la Directiva Servicios y artículos 5 y 6 de la Ley 17/2019, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Motivo de impugnación que sustenta en la consideración de que a la fecha de inicio de la actividad no existía en el municipio de Madrid una norma reguladora del procedimiento de autorización por licencia ordinaria distinto del procedimiento de autorización de declaración responsable para ejercer la actividad de vivienda de uso turístico. De ello extrae la conclusión, con cita de la Sentencia de 5 de enero de 2022 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 17 de los de Madrid, que dice haberse dictado en un supuesto similar al presente, de la disconformidad a Derecho de la orden de cese y clausura de la actividad impugnada.

Pues bien, el motivo de impugnación debe ser desestimado por cuanto que toda la argumentación esgrimida en su apoyo parte de una premisa errónea cual es considerar que a la fecha de inicio de la actividad turística de las viviendas aquí cuestionadas no existía normativa urbanística alguna de la que se infiriese la necesidad de contar con un título habilitante urbanístico para la implantación y ejercicio de la mentada actividad.

En efecto, ya hemos indicado en los fundamentos jurídicos precedentes, de una parte, que la circunstancia de que los apartamentos turísticos y las VUT, en los términos que se definen en el citado Decreto 79/2019, se adscriban o sean encuadrables en el uso de servicios turísticos terciarios en su clase de hospedaje, es consecuencia jurídica de las NN.UU. del PGOUM de 1997 [concretamente, artículos 7.3.1.1., 7.6.1 y 7.6.1.2.a)]; y que la exigencia de licencia urbanística para la implantación y ejercicio de las VUT viene impuesta por los artículos 155.1 y 155.1 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid (en su redacción vigente a la fecha en la que la actora-apelante dice haber iniciado la actividad turística); normas todas ellas preexistentes al inicio de la actividad turística de las viviendas cuestionadas. Prueba evidente de ello, como también hemos indicado anteriormente, es que esta Saña y Sección desde hace una década viene considerando de manera clara y contundente que el uso de viviendas vacaciones debe entenderse incluida dentro del uso terciario, no residencial, por lo que no está amparado por la licencia de primera ocupación de la edificación, siendo preciso para el ejercicio de dicha actividad una licencia que cambie el uso urbanístico de residencial a terciario.

OCTAVO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA, no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.