Sentencia Contencioso-Administrativo 184/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 219/2021 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO. - El recurrente DON Benedicto impugna en este procedimiento la resolución del Excmo. Sr. General Jefe del Estado Mayor del Aire de fecha 16 de diciembre de 2020, desestimatoria del Recurso de Alzada interpuesto contra la resolución del Excmo. Sr. General Jefe del Mando de Personal de 6 de octubre de 2020, por la que se desestima la solicitud de reconocimiento del nivel 21 en el componente singular del complemento específico.

Expone que ostenta la condición de militar de carrera del Ejército del Aire, con el grado de capitán, perteneciente al Cuerpo General, Escala de complemento, especialidad Operaciones Aéreas, piloto de helicópteros prestando sus servicios como Jefe de la Sección de Instrucción del 781 SQN, desde el año 2017, habiendo desempeñado diversos puestos de Oficial de las Secciones de Operaciones de los SQN 781 y 782, desde 2013 a 2017, y de la Sección de Programas y Análisis desde el año 2010 a 2013), todo ello en el Ala nº. 78 ubicada en la Base Aérea de Armilla (Granada). Que a dicha Unidad fue destinado mediante Resolución 762/05577/10, siendo el código del puesto de trabajo el 74537/002, el cual tenía asignado un CSCE correspondiente al nivel 17, puesto básico de piloto.

Que sin embargo actualmente ostenta las funciones descritas y que son corroboradas en el informe que obra al expediente administrativo emitido por el Jefe de la Unidad Piloto, de instructor, profesor, probador de vuelo con la calificación CR3 en todo ello para las aeronaves EC-120B (HE-24) y HE-25 (SK-76), con todas las capacitaciones de la Unidad, así como piloto reserva de la tabla de demostración aérea del HE-24 (y por tanto desempeñando funciones que no son mera y exclusivamente las propias de un piloto), obtenido todo ello en la Unidad a partir de su incorporación al destino. Que tiene pues capacitación de piloto instructor y probador de vuelo; dispone también de la calificación de examinador a efectos de la ORDEN PRE 2059/2011 de 18 de julio, y su condición de piloto de la patrulla acrobática ASPA. A dichas responsabilidades hay que añadir la del desempeño de las funciones de Oficial de Vuelo y Capitán de Día.

Afirma el recurrente que en la Unidad donde presta servicios existen asignados a determinados puestos de trabajo cuyas funciones son idénticas o de igual valor aportado a la organización que el del dicente, un CSCE con reconocimiento de nivel 21 para casos con igual o inclusive con menor responsabilidad.

En dicha Unidad existen un número de pilotos aproximado de cuarenta, que se retribuyen mediante CSCE distintos en función de la responsabilidad desempeñada; así puede ser "Jefe de ELLA (Escuadrilla") (CSCE-21), "Jefe de SEC (Sección)" (CSCE-18) o simplemente "Piloto" (CSCE-18). Así, en la RPM, respecto de los oficiales de la Escala de Complemento (MOCC)- CSCE 18, tan solo hay dos puestos; En cambio, respecto de los integrantes de la Escala de Oficiales (EOF) - CSCE 21 unos 19 puestos.

Y afirma que la asignación de los CSCE en la Unidad no está vinculada a las funciones o responsabilidades del puesto desempeñado, sino a la "escala" en que está incardinado el militar; de esta forma:

- A los militares de la escala de Oficiales (EOF), el 21, cuando se trata de capitanes (Jefes de Escuadrilla) y el 19 cuando se trata de tenientes (Jefes se Sección); inclusive hay tres tenientes (graduación inferior al suscribiente, que tienen CSCE 21, por pertenecer a dicha escala.

- A los militares de la escala de Complemento (MOCC), el CSCE asignado es el 18, con independencia del desempeño de su función o responsabilidad, porque no se modifica su puesto de trabajo, reflejándose tan solo "PILOTO" por detrás de profesor.

Finaliza exponiendo que el complemento retributivo debería ser modificado en la Unidad en función del desempeño de la actividad o función desarrollada (y lo es para los compañeros de la Escala de Oficiales), resultando que en el caso del recurrente dicho CSCE es inamovible porque está asignado a una escala, y no al desempeño de una función o responsabilidad; que no existe fundamento jurídico para esa diferencia de valoración de las características del puesto, y que de sostenerlo, se estaría conculcando el principio constitucional de igualdad; que el objeto de la presente solicitud es la pretensión, como manifestación del ejercicio de un derecho subjetivo, del reconocimiento del derecho a que al puesto de trabajo que actualmente desempeña el recurrente se le asigne el nivel 21, con todos los efectos inherentes a ello, y entre ellos el de la fecha de efecto desde su efectivo desempeño, con el abono de las diferencias económicas que correspondan hasta el máximo legal a partir de la fecha de presentación de la solicitud; y que la resolución impugnada es nula por infringir el principio de igualdad.

SEGUNDO.- La Abogacía del Estado después de exponer el régimen jurídico de las retribuciones de las Fuerzas Armadas (Real Decreto 1314/2005, de 4 de noviembre, se aprueba el Reglamento de retribuciones del personal de las Fuerzas Armada), y el régimen jurídico de las plantillas Real Decreto 456/2011, de 1 de abril, se aprueba el Reglamento de destinos del personal militar profesional y Resolución 434/193/2019, de 11 de octubre, de la Subsecretaría de Defensa, se marcan los criterios para la correcta aplicación del componente singular en el desempeño de puestos de forma interinas, concluye que es un hecho incontestado que se han abonado al recurrente las retribuciones complementarias correspondientes al puesto de trabajo del que es titular por razón de su nombramiento y destino, por lo que no procede el reconocimiento y abono adicional solicitado. En todo caso, no puede sostenerse que las funciones que realiza quién ejerce el mando con carácter accidental, como parece que sería el caso según lo alegado sean idénticas a las del titular del puesto al que sustituye, pues se encuentra con la limitación de que no podrá modificar las instrucciones y normas establecidas por su superior; y, en todo caso, la situación del mando accidental es sustancialmente distinta, puesto que no existe titular por haber cesado el mismo. Que el recurrente expone la las funciones, habilitaciones o cargos desempeñados a lo largo de su carrera piloto, instructor, profesor, probador de vuelo, examinador, piloto de la patrulla acrobática ASPA, acreditativos de su capacidad profesional, que nadie cuestiona, pero que no determinan el reconocimiento del nivel ni el devengo de las retribuciones complementarias que pretende, con arreglo a las disposiciones de las que se hizo mérito anteriormente. Al margen de alusiones como "Oficial de Vuelo" o "Capitán de día", el recurrente no ha aportado medios de prueba de una supuesta identidad funciones con un cargo o puesto superior de nivel o cuyas retribuciones pueda reclamar, al menos en su contenido sustancial y de manera continuada en el tiempo. Se citan y recogen diversas sentencias en apoyo de su posicionamiento de esta Sala y de la sección sexta. Concluyendo que, tanto por lo argumentado en las Resoluciones recurridas, como por no haberse acreditado la supuesta identidad de funciones desempeñadas con el carácter alegado, como por imposición de la propia naturaleza del complemento retributivo discutido, como por la coincidencia con el criterio de las Leyes de Presupuestos mencionadas, no puede reconocerse en este caso mayor retribución que la debidamente percibida por el recurrente. Y se centra la Abogacía, recogiendo toda la normativa al respecto, que la condición de militar de complemento, cuando se compara con la de militar de carrera, está ligada directamente con la variable preparación técnica, de modo que ello supone un elemento diferenciador, entre otros aspectos relevantes, en el CSCE asociado al puesto de trabajo, y esas diferencias entre la condición de militar de carrera y la de militar de complemento incide sobre el tema aquí suscitado por el recurrente y justifica el distinto tratamiento de unos y otros, sin que por ello pueda hablarse de discriminación.

TERCERO.- En procedimientos sustancialmente idénticos ya se ha pronunciado esta Sala y sección y así la reciente sentencia de 1 de marzo de 2023 dictada en el Procedimiento Ordinario 185/2021, en cuyo FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO, se expone " Por esta Sección se ha dictado, entre otras sobre esta misma problemática, una primera Sentencia de 8 de Junio de 2.022 desestimatoria del recurso nº 123/21 con relación a pretensión sustancialmente idéntica y argumentos coincidentes de otro Capitán del Ejército del Aire perteneciente al Cuerpo General, Escala de Complemento, especialidad Operaciones Aéreas y piloto, por lo que razones de unidad de doctrina y seguridad jurídica imponen que deban aplicarse los mismos criterios de tal precedente pronunciamiento en orden a igual desestimación del recurso que ahora nos ocupa.

Tales criterios se recogen en el Fundamento Jurídico Cuarto de la reseñada Sentencia en los siguientes términos:

" En relación con las reclamaciones del Componente Singular del Complemento Específico ( CSCE) correspondiente a las funciones desempeñadas, esta Sala ha dictado ya diversas sentencias, entre otras, de 8 de julio de 2020, en recurso 468/2019 y de 25 de septiembre de 2020, recurso 470/2019 , razonando que "En el ámbito administrativo funcionarial es aplicable el principio de igualdad retributiva siempre que se acredite que el funcionario que reclama ha desempeñado de forma efectiva unas funciones idénticas a las que desempeña otro funcionario que percibe superior retribución. De no ser así, se ampararía una situación ilegal por infracción del principio de igualdad, lo cual está proscrito en nuestra Constitución (art. 14 ). En consecuencia, cualquier interpretación que se efectúe de la normativa vigente no puede desconocer el principio de igualdad ante la identidad, que no la mera similitud, de situaciones...".

Siguiendo la jurisprudencia y doctrina del Tribunal Constitucional, se considera que el criterio aplicable en orden al control jurisdiccional respecto de la potestad administrativa de asignación de retribuciones complementarias desde el punto de vista de la igualdad en la aplicación de la Ley es el de la plena identidad de las circunstancias concurrentes en los puestos de trabajo comparados, y que sólo si existe una justificación objetiva y razonable pueden tratarse desigualmente situaciones aparentemente iguales, de modo que, una vez acreditada la identidad de funciones y cometidos realizados por unos y otros funcionarios, la diferenciación de complementos retributivos es discriminatoria por establecer un trato retributivo distinto y sin justificación objetiva alguna.

En este caso no se cumplen las circunstancias que podrían dar lugar al reconocimiento del devengo del componente reclamado.

Se deja constancia en vía administrativa que, teniendo en cuenta el puesto que ocupaba el demandante, hubiera sido una decisión contraria a derecho, carente de todo amparo normativo, abonarle en lo sucesivo o desde una determinada fecha, con carácter retroactivo, un concepto retributivo en cuantía superior a la que, con carácter abstracto, y con independencia del oficial que lo ocupe, tiene asignado el puesto en cuestión. Señalar estas circunstancias motiva las Resoluciones, en las que se indican las causas por las que no se puede reconocer el complemento (y los atrasos) que se solicitaban. Siendo indubitado que el demandante ocupa un puesto determinado, con un complemento preestablecido y que pretendía su cambio por otro superior, la denegación en ambas instancias administrativas está motivada. No puede decirse que las Resoluciones impugnadas no contengan una exposición de los motivos por los que se desestiman las pretensiones (falta de derecho en la pretensión, ausencia de desigualdad en la retribución y motivación, o expresión de las razones por las que se desestiman las pretensiones del recurrente).

No obstante, lo anterior, si la reclamación del demandante se funda en un desempeño de las mismas funciones que otros puestos con superior complemento, como señaló ya el informe de la Asesoría Jurídica al recurso de alzada, bastaría que la demanda identificara esos puestos y llevara a cabo la comparación de funciones de los puestos militares, para poner de manifiesto esa requerida plena identidad en las funciones concurrentes entre los puestos de trabajo comparados. Esta comparación precisa tampoco se hace en la demanda, que sin embargo incluye la visualización parcial de la relación de puestos militares de la Unidad, donde aparece que los puestos que se comparan tienen distinta denominación ("JEFE ELLA.", y "OFICIAL", ambos destinados a tenientes y capitanes), lo que indica que tienen diferentes funciones. En relación con lo cual tampoco se puede admitir la alegación de vicios en el procedimiento, por no haber sido practicadas las diligencias probatorias instadas por el interesado, ya que éste no llevó a cabo la exposición de los indicios que con cierta consistencia mostraran la igualdad entre las funciones de los puestos en los que se basaba para denunciar el trato desigual.

Por otra parte, como opone la contestación a la demanda, la condición de militar de complemento en comparación con el militar de carrera, está ligada directamente con la distinta preparación técnica, de modo que ello supone un elemento diferenciador, entre otros aspectos relevantes, en el CSCE asociado al puesto de trabajo. Si en este caso la diferencia retributiva en el complemento está prevista en la relación de puestos militares (RPM), que, entre otros elementos, se basa en la distinción de Escalas (de Oficiales y de Complemento), como estas, a su vez, se basan en la diferente formación de sus integrantes (así resulta de los arts. 76 y 77 Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar ), el criterio, entre otros de las Escalas para asignar funciones y, consiguientemente, retribuciones a los puestos, no puede considerarse contrario a la igualdad. Al respecto, en la hoja de servicio aportada por el demandante aparece que su "relación administrativa" es la de "militar de complemento de larga duración"; y como Escala la de "militares de complemento (adscrip. cuer.).

En cambio, si se basa el demandante en el desempeño puntual de más funciones que las de piloto, [...] las cuales no estarían previstas para el puesto ocupado, ello tampoco le daría un derecho, aún menos con carácter retroactivo, a las retribuciones de un puesto distinto al que desempeña, al no acreditar con esas otras "responsabilidades" una plena identidad de las funciones entre los puestos de trabajo a los que se refiere la comparación.

En cuanto a la motivación, las resoluciones dictadas incluyen las razones por las que se deniega la solicitud, expresamente y por remisión a informe de la Asesoría Jurídica del Cuartel General, en el caso de la Resolución de alzada, que, además, como se ha dicho, se ajustan a derecho.

Consecuencia de lo anterior es que no existe en el procedimiento una omisión de trámites debidos. El procedimiento que se instó no es formal, con trámites previstos por una norma específica, y es el solicitante quien debe acreditar las circunstancias que justifican el derecho que reclama, lo cual lo intentó con su instancia inicial y recurriendo en alzada. La Administración, en cambio, no tiene un deber de investigar la situación que se traduzca en una serie de trámites debidos, si, como es el caso, dispone en el procedimiento de elementos suficientes para formar su juicio. De modo que existió un procedimiento en el que tomó parte el interesado, que es quien lo insta, realizando alegaciones e interponiendo recursos, con lo que debe excluirse toda indefensión, única circunstancia que podría determinar la anulabilidad de las resoluciones por la omisión de algún trámite (arts. 47.1.e y 48.2 LPA), que en todo caso no se alega ni se aprecia cómo debido.

Al ajustarse las resoluciones impugnadas a derecho, se debe desestimar el recurso contencioso-administrativo ( art .70.1 LJCA ) ".

Insiste la parte actora en su escrito de conclusiones que se está ante un error ya que se confunde a un militar de complemento con un militar de carrera de la Escala de complemento (situación en la que se encuentra el recurrente); no hay tal error el artículo 3 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, bajo la rúbrica "Vinculación con las Fuerzas Armadas" señala que: "3. Los militares de complemento son oficiales que establecen su relación de servicios profesionales mediante compromisos de carácter temporal para atender necesidades específicas de las Fuerzas Armadas." Y en el artículo 77: "1. La condición de militar de complemento se adquiere al adscribirse a una escala y cuerpo mediante la superación del plan de estudios correspondiente y firmado el compromiso inicial, con el empleo de teniente conferido por el Ministro de Defensa. El compromiso tendrá una duración, a contar desde su nombramiento como alumno, de tres años o de ocho años según se establezca en la correspondiente convocatoria en función de la formación que se reciba y de los cometidos de los cuerpos a los que se adscriban... Está previsto en la Ley que bajo determinadas condiciones puedan acceder a la condición de permanentes "7. Los militares de complemento que tengan suscrito un compromiso de larga duración, podrán acceder a la condición de permanente en las plazas que se determinen en las provisiones anuales a partir del año 2009, conservando el empleo que tuvieran. Para participar en los correspondientes procesos de selección se requerirá tener cumplidos diez años de servicio como militar de complemento y las demás condiciones que se determinen reglamentariamente. Los que accedan a esa relación de servicios de carácter permanente adquirirán la condición de militar de carrera...8. El Ministro de Defensa, teniendo en cuenta lo previsto en esta disposición, determinará las plantillas por empleos de los militares de complemento adscritos a los diversos cuerpos y escalas, diferenciando las de militares de carrera."

Como afirma la Administración demandada ni siquiera los militares de complemento que por la vía de esta disposición transitoria adquieran la "condición de permanente" llegan a estar equiparados con los militares de carrera, ni por razón de los empleos que pueden llegar a desempeñar, ni por razón de sus situaciones administrativas, ni por el cauce por el que discurre el modelo de su carrera militar (cfr. los apartados 1 y 2 del artículo 74) y ello en atención a la diferente preparación técnica que subyace en uno y otro modo de acceso a la carrera militar. Por lo tanto, esas diferencias entre la condición de militar de carrera y la de militar de complemento incide sobre el tema aquí suscitado por el recurrente y justifica el distinto tratamiento de unos y otros, sin que por ello pueda hablarse de discriminación.

CUARTO. - Conforme al art. 139 de la LJC-A tras la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre en primera o en única instancia el órgano jurisdiccional al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos e incidentes, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Conforme al apartado cuarto de este mismo precepto se limita la cuantía a 1500 euros (más IVA).

Y en virtud de la autoridad que nos confieren la Constitución y las Leyes, en nombre de S.M EL REY