Sentencia Contencioso-Administrativo 27/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 64/2022 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO. Actuación impugnada y posiciones de las partes.

A) En el presente proceso contencioso-administrativo se impugna la Resolución de la Subsecretaría de Defensa, dictada por delegación de la Ministra, de fecha 7 de octubre de 2021, desestimatoria del recurso de alzada formulado frente a la Resolución del Secretario General Gerente del ISFAS, de 22 de abril de 2021, que acordaba que correspondía a la entidad ASISA asumir la cobertura de la asistencia prestada don Alberto, entre los días 14 de noviembre de 2020 y 11 de enero de 2021 en el Hospital Nuestra Señora del Prado perteneciente al Servicio de Salud de Castilla, en que permaneció ingresado por neumonía bilateral por COVID-19 con insuficiencia respiratoria aguda, y, naturalmente, esta última resolución.

a) La Resolución originaria impugnada argumentaba lo siguiente:

" En aplicación de lo dispuesto en el artículo 14.1 del texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de las Fuerzas Armadas , previa convocatoria pública, el ISFAS suscribió Concierto de Asistencia Sanitaria con diversas Entidades de Seguro, entre ellas ASISA, que fue publicado por Resolución 4B0/38359/2019, de 4 de diciembre.

El Capítulo 1 del Concierto determina su objeto y alcance de la acción protectora que, según se establece en su cláusula 1.2, se extiende a las contingencias derivadas de enfermedad común o profesional, lesiones derivadas de accidente, cualquiera que sea la causa, incluso si se trata de un acto de terrorismo, y por embarazo, parto y puerperio, así como las actuaciones preventivas recogidas en el mismo, sin exclusiones particulares de ningún tipo.

Conforme a lo dispuesto en la cláusula 2.3 del Concierto, en la cartera de servicios que es objeto del mismo se incluye la hospitalización en régimen de internamiento que deberá atenderse hasta que el facultativo responsable de la asistencia emita el alta hospitalaria. En cualquier caso, el acceso a los servicios especializados en régimen de internamiento hospitalario deberá garantizarse en el Nivel III, en el que queda encuadrado el municipio de Talavera de la Reina.

En este mismo sentido, debe destacarse que la cláusula 3.4 del Concierto establece que, si los medios exigidos en cada nivel asistencial no estuvieran disponibles, la Entidad se obliga a facilitar el acceso de los beneficiarios a otros servicios privados que existan en el mismo municipio o, de no existir éstos, a los correspondientes servicios públicos, asumiendo directamente los gastos que pudieran facturarse.

Por otro lado, la cláusula 4.1. del citado Concierto establece que cuando un asegurado, por decisión propia o de sus familiares, utilice medios ajenos a la Entidad, deberá abonar sin derecho a reintegro los gastos que puedan ocasionarse, excepto en los casos de denegación de asistencia o en los de urgencia de carácter vital, supuestos que justificarían la utilización de servicios distintos a los asignados, según se recoge en el articulo 62 del Reglamento General de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas , aprobado por Real Decreto 1726/2007, de 21 de diciembre.

Al mismo tiempo, según se establece en la cláusula 4.2.1. del Concierto, a los fines previstos en el artículo 62 del Reglamento General de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas , se considerará que se produce denegación injustificada de asistencia, entre otros supuestos, cuando no se cumplan los requisitos de disponibilidad de servicios establecidos en su cláusula 3.2 y cuando un beneficiario haya acudido a los servicios concertados y "no existan o no estén disponibles los recursos asistenciales necesarios", supuesto que se presume cuando desde un medio de la Entidad se haya remitido al paciente a un centro no concertado, sin que se establezcan salvedades en cuanto a las causas a las que obedezcan la indisponibilidad de medios. En estos supuestos de denegación, habrá de atenderse la cobertura de la asistencia que se preste al beneficiario por otros servicios no concertados, sin ninguna salvedad.

Según se refleja en la documentación incorporada al expediente, en este caso el paciente había sido trasladado inicialmente a la Clínica Marazuela, centro concertado con ASISA por el que fue derivado al Hospital Nuestra Señora del Prado lo que viene a poner de manifiesto la insuficiencia de los servicios asignados debiendo concluirse que no estaban disponibles otros medios por los que se hubiera podido facilitar la asistencia que precisaba".

b) La Resolución desestimatoria del recurso de alzada, tras reproducir las normas y las cláusulas del concierto que considera de aplicación, razona lo que sigue (Fundamento de Derecho VIII):

" De lo actuado se desprende, y así lo señala la propia Entidad en su escrito de recurso, que el interesado fue remitido a un Centro Público ajeno, por los propios servicios concertados, en aplicación de las medidas derivadas de la Orden SND/232/2020 de 15 de marzo, que permitió a las Comunidades Autónomas adscribir obligatoriamente los establecimientos sanitarios privados a los Servicios Públicos de Salud, en los términos expresados con anterioridad, circunstancia que, con independencia de la causa que la hubiera generado, constituye un supuesto de indisponibilidad de medios, no imputable, ni al afiliado, ni al Régimen de Seguridad Social al que pertenece, por lo que debe ser afrontado por ASISA, a lo que hay que añadir, en los términos citados por la Subdirección de Prestaciones, que la patología que aquel padecía era de riesgo vital.

Todo lo anterior debe entenderse sin perjuicio del derecho que asiste a la Entidad a ejercitar las acciones que estime oportunas contra el Servicio de Salud de Castilla la Mancha que dictó las disposiciones en cuya virtud se ordenó derivar a los pacientes de COVID 19 a los servicios públicos sin poder remitirlos a los medios concertados.

Finalmente, es preciso significar, tal y como indica la Subdirección de Prestaciones, que la exclusión prevista en la Disposición Adicional cuarta de la Ley 16/2003, de 28 de mayo , a la que se refiere la Entidad en su escrito de recurso está referida exclusivamente a las actuaciones relativas a la protección y promoción de la salud vinculadas a la prevención, sin que pueda extenderse a la prestación misma de la asistencia sanitaria que requieran los asegurados una vez contraída la enfermedad de que se trate, que, por tanto, deberá ser atendida por las Entidades de Seguro concertadas con el ISFAS, en tanto gestoras del servicio que permita garantizar su aplicación y el consiguiente acceso de aquellos al contenido de la cartera de servicios del SNS, que se configura como la obligación fundamental que la citada disposición adicional atribuye a las Mutualidades de Funcionarios".

B) La demanda se funda en las alegaciones que extractamos a continuación:

a) Tras la declaración del estado de alarma por la COVID-19, las autoridades sanitarias estatales y autonómicas concentraron la adopción de decisiones y medidas para abordar la pandemia en el marco de sus competencias en materia de salud pública, acordando la prestación de la asistencia sanitaria tanto en atención primaria como en los hospitales que forman parte de la infraestructura de atención del Sistema Nacional de Salud, de acuerdo con la normativa en vigor, previéndose la posibilidad de poner los centros y establecimientos sanitarios privados a disposición del sistema sanitario público. Las prestaciones de salud pública han sido asumidas por las Comunidades Autónomas y sus Servicios de Salud, que cuentan con una financiación ordinaria y a las que se ha otorgado una extraordinaria por este motivo (Real Decreto-ley 22/2020, de 16 de junio, por el que se regula la creación del Fondo COVID-19 y se establecen las reglas relativas a su distribución y libramiento).

Las autoridades sanitarias conminaron a los ciudadanos, incluidos a los mutualistas, a acudir a centros de la sanidad pública "por tratarse de una emergencia nacional" o "de un asunto de salud pública global", siendo dirigidos principalmente a hospitales de la red pública de salud para recibir tratamiento por la enfermedad.

b) Las asistencias sanitarias por COVID-19 no se encuentran incluidas en la cartera de servicios que la Mutualidad ha de dispensar a sus mutualistas y beneficiarios y, por ende, no están cubiertas por el Concierto de Asistencia Sanitaria, que no incluye las prestaciones relativas a situaciones de pandemia y situaciones calamitosas excepcionales que ningún contrato de seguro sanitario cubre habida cuenta de la imposibilidad de determinar su coste y de asumir tal riesgo ( Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, Disposición Adicional Cuarta).

La cláusula 1.1.1 del Concierto ISFAS/ENTIDADES, aprobado por Resolución 4B0/3835912019, de 4 de diciembre, del Instituto Social de las Fuerzas Armadas, por la que se publican los conciertos suscritos con entidades de seguro para la asistencia sanitaria de beneficiarios durante los años 2020 y 2021, establece que el objeto del Concierto " es asegurar el acceso a las prestaciones de asistencia sanitaria incluidas en la Cartera de servicios a titulares y beneficiarios del ISFAS que opten por recibirlas a través de la Entidad, en todo el territorio nacional, con la salvedad recogida en la cláusula 4.5" (4.5 Asistencia transfronteriza).

Las contingencias cubiertas por el Concierto son identificadas en su cláusula 1.2, según la cual las contingencias que cubre son, " las derivadas de enfermedad común o profesional, lesiones derivadas de accidente, cualquiera que sea la causa, incluso si se trata de un acto de terrorismo, y por embarazo, parto y puerperio, así como las actuaciones preventivas recogidas en el mismo".

La cláusula 1.1.2 del Concierto identifica los servicios de asistencia sanitaria que quedan cubiertos por el mismo: " 1.1.2 La asistencia sanitaria se prestará conforme a la Cartera de servicios establecida en el presente Concierto con la referencia, en cuanto a su contenido, de la Cartera común de servicios del Sistema Nacional de Salud, de acuerdo con lo establecido en la Ley 16/2003, de 28 de mayo, y en sus normas de desarrollo, en especial el Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la Cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización".

La Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, modificó el apartado 2 del artículo 11 de la Ley 6/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, que pasó a señalar que la prestación de salud pública comprende las siguientes actuaciones: " a) La información y la vigilancia en salud pública y los sistemas de alerta epidemiológica y respuesta rápida ante emergencias en salud pública [...] La prestación de salud pública incluirá, asimismo, todas aquellas actuaciones singulares o medidas especiales que, en materia de salud pública, resulte preciso adoptar por las autoridades sanitarias de las distintas Administraciones públicas, dentro del ámbito de sus competencias, cuando circunstancias sanitarias de carácter extraordinario o situaciones de especial urgencia o necesidad así lo exijan y la evidencia científica disponible las justifique".

La disposición adicional cuarta de la Ley 16/2003, sobre "extensión del contenido de la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud", quedó redactada de la siguiente manera:

"1 . La Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado (MUFACE), el Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS) y la Mutualidad General Judicial (MUGEJU), como integrantes del Sistema Nacional de Salud en su calidad de entidades gestoras de los Regímenes Especiales de la Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, de las Fuerzas Armadas y del Personal al Servicio de la Administración de Justicia, respectivamente, tendrán que garantizar el contenido de la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud, así como las garantías sobre accesibilidad, movilidad, calidad, seguridad, información y tiempo recogidas en esta ley, de acuerdo con lo dispuesto en su normativa específica.

En materia de salud pública, se exceptúan de la Cartera de Servicios del Sistema Nacional de Salud en el ámbito de dichas Mutualidades las actuaciones de vigilancia epidemiológica, protección y promoción de la seguridad alimentaria, protección y promoción de la sanidad ambiental, vigilancia y control de los riesgos derivados de la importación y tránsito de bienes y viajeros, y las acciones generales de protección y promoción de la salud relacionadas con la prevención y abordaje de las epidemias y catástrofes.

La centralización del tratamiento de los afectados en los hospitales públicos ordenada y comunicada por las autoridades sanitarias supone una medida esencial de gestión de la pandemia toda vez que implica (i) procurar una atención uniforme a los pacientes con arreglo a la información de la pandemia manejada por las autoridades públicas; (ii) centralizar la información en relación con el número de hospitalizados, sus síntomas, complicaciones y evolución; (iii) procurar las medidas necesarias para evitar la propagación de la epidemia; y (iv) adoptar cualesquiera otras actuaciones de abordaje de la epidemia que sean fijadas por las autoridades sanitarias.

C) El Abogado del Estado se ha opuesto a la demanda en base a las consideraciones que resumimos a continuación:

a) La exclusión a que hace referencia el segundo párrafo del primer apartado de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, está circunscrita a las actuaciones de vigilancia epidemiológica y acciones de protección y promoción de la salud relacionadas con la prevención y abordaje de epidemias, sin que pueda interpretarse tal previsión en sentido amplio y, por tanto, extenderse también a la prestación misma de la asistencia sanitaria que requieren los asegurados una vez contraída la enfermedad de que se trate, aunque el contagio tenga lugar en el contexto de una situación declarada de pandemia.

b) En la situación de pandemia declarada por la COVID-19, las actuaciones que quedarían comprendidas en el concepto de salud pública, en tanto actuaciones de vigilancia epidemiológica y acciones generales de protección y promoción de la salud relacionadas con la prevención y abordaje de las epidemias, son la realización de pruebas de control PCR y el seguimiento por rastreadores del virus SARS-CoV-2, pero no la prestación de las actuaciones de curación, es decir, la prestación de la asistencia sanitaria propiamente dicha, que sí quedaría comprendida dentro del ámbito del Concierto -Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera), de fecha 4 de marzo de 2022 (Apelación nº 122/2022) -.

c) Tras definir los supuestos de denegación injustificada de asistencia y de urgencia vital, se considera que en el presente asunto entra en la primera categoría, dado que el paciente fue derivado por los servicios hospitalarios concertados por la entidad ASISA. Además, presentaba un riesgo vital, lo que determinaría la obligación de la entidad concertada de asumir el importe de los gastos asumidos.

d) La Orden SND/232/2020 del Ministerio de Sanidad, por la que se puso a disposición del Servicio Público de Salud los centros y establecimientos sanitarios privados de la Comunidad, no excluía la obligación de la entidad recurrente de garantizar a los beneficiarios del ISFAS la prestación de la asistencia sanitaria necesaria, tal y como prevé la cláusula 3.2 del Concierto, bien con medios concertados, bien con medios públicos en los casos de indisponibilidad de medios o urgencia vital.

D) El codemandado, tras reproducir las normas del Concierto que considera de aplicación, sostiene que tiene derecho a la asistencia sanitaria integral como beneficiario del ISFAS, que ha optado por recibirla a través de la entidad firmante del concierto, en este caso ASISA; que actuó en todo momento conforme era exigido y que no le corresponde el abono del coste de la asistencia sanitaria.

SEGUNDO. Normativa de aplicación.

Deben considerarse para resolución del presente recurso las fuentes relativas al ámbito de la cobertura del servicio de salud prestado por las Mutualidades y su traslado a los conciertos suscritos con las Entidades de Seguros, en los casos de asistencia hospitalaria por COVID 19, y en general de la responsabilidad por la prestación del servicio de sanidad en los supuestos de epidemia o calamidad pública.

A) Del Concierto ISFAS/ENTIDADES DE SEGURO aprobado Resolución 4B0/38359/2019, de 4 de diciembre, del Instituto Social de las Fuerzas Armadas, por la que se publican los conciertos suscritos con entidades de seguro para la asistencia sanitaria de beneficiarios durante los años 2020 y 2021:

"1.1.1 De conformidad con lo establecido en el artículo 14 el texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de las Fuerzas Armadas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2000, y en el artículo 61 de su Reglamento General , aprobado por Real Decreto 1726/2007, de 21 de diciembre, el objeto del Concierto es asegurar el acceso a las prestaciones de asistencia sanitaria incluidas en la Cartera de servicios a titulares y beneficiarios del ISFAS que opten por recibirlas a través de la Entidad, en todo el territorio nacional, con la salvedad recogida en la cláusula 4.5.

1.1.2 La asistencia sanitaria se prestará conforme a la Cartera de servicios establecida en el presente Concierto con la referencia, en cuanto a su contenido, de la Cartera común de servicios del Sistema Nacional de Salud, de acuerdo con lo establecido en la citada Ley 16/2003, de 28 de mayo, y en sus normas de desarrollo, en especial el Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la Cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización.

...

1.2 Contingencias cubiertas. Alcance de la acción protectora: Las contingencias cubiertas por este Concierto son las derivadas de enfermedad común o profesional, lesiones derivadas de accidente, cualquiera que sea la causa, incluso si se trata de un acto de terrorismo, y por embarazo, parto y puerperio, así como las actuaciones preventivas recogidas en el mismo".

B) De la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud:

"Artículo 11 Prestaciones de salud pública

1. La prestación de salud pública es el conjunto de iniciativas organizadas por las Administraciones públicas para preservar, proteger y promover la salud de la población. Es una combinación de ciencias, habilidades y actitudes dirigidas al mantenimiento y mejora de la salud de todas las personas a través de acciones colectivas o sociales.

2. La prestación de salud pública comprende las siguientes actuaciones:

a) La información y la vigilancia en salud pública y los sistemas de alerta epidemiológica y respuesta rápida ante emergencias en salud pública.

...

La prestación de salud pública incluirá, asimismo, todas aquellas actuaciones singulares o medidas especiales que, en materia de salud pública, resulte preciso adoptar por las autoridades sanitarias de las distintas Administraciones públicas, dentro del ámbito de sus competencias, cuando circunstancias sanitarias de carácter extraordinario o situaciones de especial urgencia o necesidad así lo exijan y la evidencia científica disponible las justifique.

...

Disposición adicional cuarta. Extensión del contenido de la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud:

1. La Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado (MUFACE), el Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS) y la Mutualidad General Judicial (MUGEJU), como integrantes del Sistema Nacional de Salud en su calidad de entidades gestoras de los Regímenes Especiales de la Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, de las Fuerzas Armadas y del Personal al Servicio de la Administración de Justicia, respectivamente, tendrán que garantizar el contenido de la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud, así como las garantías sobre accesibilidad, movilidad, calidad, seguridad, información y tiempo recogidas en esta ley, de acuerdo con lo dispuesto en su normativa específica.

En materia de salud pública, se exceptúan de la Cartera de Servicios del Sistema Nacional de Salud en el ámbito de dichas Mutualidades las actuaciones de vigilancia epidemiológica, protección y promoción de la seguridad alimentaria, protección y promoción de la sanidad ambiental, vigilancia y control de los riesgos derivados de la importación y tránsito de bienes y viajeros, y las acciones generales de protección y promoción de la salud relacionadas con la prevención y abordaje de las epidemias y catástrofes.

En todo caso, los profesionales y centros sanitarios que prestan servicio al colectivo protegido por las Mutualidades de funcionarios en virtud de los conciertos suscritos por estas con las Entidades de Seguro Libre están obligados a colaborar con las autoridades competentes en las actuaciones emprendidas en materia de salud pública".

C) Del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19:

"Artículo 12 Medidas dirigidas a reforzar el Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional

1. Todas las autoridades civiles sanitarias de las administraciones públicas del territorio nacional, así como los demás funcionarios y trabajadores al servicio de las mismas, quedarán bajo las órdenes directas del Ministro de Sanidad en cuanto sea necesario para la protección de personas, bienes y lugares, pudiendo imponerles servicios extraordinarios por su duración o por su naturaleza.

2. Sin perjuicio de lo anterior, las administraciones públicas autonómicas y locales mantendrán la gestión, dentro de su ámbito de competencia, de los correspondientes servicios sanitarios, asegurando en todo momento su adecuado funcionamiento. El Ministro de Sanidad se reserva el ejercicio de cuantas facultades resulten necesarias para garantizar la cohesión y equidad en la prestación del referido servicio.

3. En especial, se asegurará la plena disposición de las autoridades civiles responsables del ámbito de salud pública, y de los empleados que presten servicio en el mismo.

4. Estas medidas también garantizarán la posibilidad de determinar la mejor distribución en el territorio de todos los medios técnicos y personales, de acuerdo con las necesidades que se pongan de manifiesto en la gestión de esta crisis sanitaria.

5. Las autoridades competentes delegadas ejercerán sus facultades a fin de asegurar que el personal y los centros y establecimiento sanitarios de carácter militar contribuyan a reforzar el Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional.

6. Asimismo, el Ministro de Sanidad podrá ejercer aquellas facultades que resulten necesarias a estos efectos respecto de los centros, servicios y establecimientos sanitarios de titularidad privada".

D) De la Orden SND/232/2020, de 15 de marzo, por la que se adoptan medidas en materia de recursos humanos y medios para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19:

"Octavo. Puesta a disposición de las comunidades autónomas de medios y recursos sanitarios de otras Administraciones Públicas y de centros y establecimientos sanitarios privados.

Durante el tiempo en el que por la progresión o afectación de la epidemia de COVID-19 no se pueda atender adecuadamente la asistencia sanitaria de la población con los medios materiales y humanos adscritos a cada comunidad autónoma, éstas tendrán a su disposición los centros y establecimientos sanitarios privados, su personal, y las Mutuas de accidentes de trabajo".

TERCERO. Resolución de la controversia.

La Sección ha dictado, en fechas 21 y 22 de septiembre de 2022 , sentencias en los procedimientos ordinarios números 610, 613 y 619/2021, que fueron objeto de deliberación, votación y fallo conjuntamente, por tratarse de la misma materia. Naturalmente, seguimos aquí esos previos pronunciamientos. Se expresa a continuación el parecer de la Sala.

En atención a los antecedentes normativos expuestos, no cabe entender que la atención sanitaria prestada por la entidad aseguradora recurrente estuviese comprendida en la cartera de servicios incluidos en el concierto suscrito con la mutualidad ISFAS, pues si bien esta, como integrante del Sistema Nacional de Salud, en su calidad de entidad gestora del Régimen Especial de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, tendrá que garantizar el contenido de la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud, así como las garantías sobre accesibilidad, movilidad, calidad, seguridad, información y tiempo recogidas en esta ley, de acuerdo con lo dispuesto en su normativa específica, se exceptúan de la Cartera de Servicios del Sistema Nacional de Salud en el ámbito de dichas mutualidades las actuaciones de vigilancia epidemiológica, protección y promoción de la seguridad alimentaria, protección y promoción de la sanidad ambiental, vigilancia y control de los riesgos derivados de la importación y tránsito de bienes y viajeros, y las acciones generales de protección y promoción de la salud relacionadas con la prevención y abordaje de las epidemias y catástrofes. ( DA 4.1 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud).

La Sala asume que la literalidad de la citada disposición adicional puede generar dudas en cuanto a la inclusión del servicio de asistencia sanitaria al paciente afectado por COVID 19 o sospechoso de estar contagiado por la enfermedad. Sin embargo, convenimos con la entidad recurrente en que la asistencia sanitaria a los afectados por una enfermedad pandémica como esta es el primer mecanismo de respuesta frente a la pandemia en sí. En definitiva, el control de la pandemia se hallaba indisolublemente unido al tratamiento médico de los pacientes que padecían la enfermedad. En este sentido, la asistencia sanitaria a los enfermos por el coronavirus repercute en la colectividad, al redundar en el perfeccionamiento de los tratamientos; exige determinadas condiciones y requisitos específicos para evitar la mayor propagación de la enfermedad (pruebas diagnósticas, aislamiento etc.), y ha de responder al principio de acceso y prestación en condiciones de igualdad efectiva, como ordena el art. 3 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad. En este punto, el artículo 43.2 de la Constitución, al regular el derecho a la protección de la salud, considera tanto las "medidas preventivas" como a las "prestaciones y servicios" como instrumentos de la tutela de la salud pública, que compete a los poderes públicos. La asistencia sanitaria al enfermo resulta un instrumento de prevención (evitar la propagación) y abordaje (mitigar sus efectos) de la epidemia de primer orden; "un pilar fundamental para la gestión de la pandemia", según el documento "Estrategia de diagnóstico, vigilancia y control en la fase de transición de la pandemia de COVID-19. Indicadores de seguimiento" emitido por el Ministerio de Sanidad y el Instituto de Salud Carlos III.

Las circunstancias anteriores determinaron la procedencia de un mando unificado para la gestión de la pandemia que emplearía como instrumento el sistema público de salud, sin perjuicio de la movilización de los medios privados disponibles, como veremos a continuación. De ahí que, como pone de manifiesto la entidad demandante, la información dada al público por las diferentes autoridades sanitarias (principalmente, por el Ministerio de Sanidad, que ostentaba el mando), en los medios de comunicación y en internet, llevaba a recabar la asistencia sanitaria en caso de COVID-19, en todos los casos -incluyendo a mutualistas acogidos a entidades privadas y a sus beneficiarios-, de los servicios de salud de las Comunidades Autónomas. Se creó con ello una legítima base de confianza que parece haberse desconocido en casos como el que nos ocupa, al exigirse a los mutualistas por el servicio autonómico de salud el abono de los gastos por una prestación debida y gratuita.

En el escenario especifico de la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma, dispuso, en su artículo 12, titulado " medidas dirigidas a reforzar el Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional" que "todas las autoridades civiles sanitarias de las administraciones públicas del territorio nacional, así como los demás funcionarios y trabajadores al servicio de las mismas", quedarían bajo las órdenes directas del Ministro de Sanidad en cuanto fuera necesario para la protección de personas, bienes y lugares, pudiendo imponerles servicios extraordinarios por su duración o por su naturaleza; y, asimismo, el Ministro de Sanidad podría ejercer aquellas facultades que resulten necesarias a estos efectos respecto de los centros, servicios y establecimientos sanitarios de titularidad privada.

Estas medidas garantizarían la posibilidad de determinar la mejor distribución en el territorio de todos los medios técnicos y personales, de acuerdo con las necesidades que se pusieran de manifiesto en la gestión de la crisis sanitaria.

Descendiendo un peldaño más, la Orden SND/232/2020, de 15 de marzo, por la que se adoptaron medidas en materia de recursos humanos y medios para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, dispuso en su apartado octavo, la puesta a disposición de las comunidades autónomas de medios y recursos sanitarios de otras Administraciones Públicas y de centros y establecimientos sanitarios privados y de las Mutuas de accidentes de trabajo, durante el tiempo en el que por la progresión o afectación de la epidemia de COVID-19 no se pudiera atender adecuadamente la asistencia sanitaria de la población con los medios materiales y humanos adscritos a cada comunidad autónoma.

De todo ello se concluye que no correspondía a las Mutualidades la prestación del servicio de salud a los colectivos protegidos por las mismas en el caso de epidemia por COVID 19, ni, por tanto, a las entidades con las que se concierta el servicio, sino al servicio público de salud según la distribución establecida entre el Estado y las Comunidades Autónomas, lo que incluye el tratamiento y curación de los pacientes afectados - las acciones generales de protección y promoción de la salud relacionadas con la prevención y abordaje de las epidemias y catástrofes -.

En cumplimiento del régimen expuesto, en el presente caso, el traslado e ingreso en el Hospital Nuestra Señora del Prado, del servicio público de salud, era adecuado según las circunstancias expuestas.

La propia demandada reconoce el derecho que asiste a la entidad actora a ejercitar las acciones que estime oportunas contra el Servicio autonómico de Salud que dictó las disposiciones en cuya virtud se ordenó derivar a los pacientes de COVID 19 a los servicios públicos. Agregamos nosotros que no debe hacerse recaer sobre el paciente o quien le suceda, a quien indebidamente le fueron reclamados, los gastos por la asistencia sanitaria que ha de asumir el sistema sanitario público, y que, en caso haberlos abonado, deberán serle reintegrados.

Procede estimar el recurso contencioso-administrativo, anular y dejar sin efecto las resoluciones impugnadas y reconocer la situación jurídica individualizada que se demanda, consistente en la ausencia de obligación por parte de la entidad demandante de haberse cargo del coste de la asistencia sanitaria que se le reclamaba.

CUARTO. Sobre las costas.

De conformidad con el criterio de vencimiento objetivo consagrado en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, no procede realizar imposición de las costas del recurso, al apreciarse la existencia de cierta complejidad jurídica, reflejada en la existencia de pronunciamientos jurisdiccionales divergentes sobre la cuestión.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.