Sentencia Contencioso-Administrativo 156/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 216/2022 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por la Procuradora Sra. Nieto Bolaños en representación de DON Leovigildo contra resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de 1 de febrero de 2022 que desestima recurso de alzada contra desestimación presunta de la solicitud del recurrente de compensación económica por vacaciones no disfrutadas.

Según consta, con fecha 29 de noviembre de 2019, el aquí recurrente presentó solicitud dirigida a la Dirección General de la Guardia Civil de reclamación de indemnización sustitutoria de vacaciones no disfrutadas, por haber estado de baja médica desde agosto de 2014 hasta resolución 160/2018 de 9 de agosto , del Ministro de Defensa que acuerda el pase a situación de retiro por insuficiencia de condiciones psicofísicas.

Consta resolución de 1 de febrero de 2022 denegando la solicitud, por considerar que el hecho causante se produjo antes del 1 de enero de 2021, que es la fecha en que en nuestro ordenamiento jurídico se reconoce el derecho.

Contra la misma se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda se centra en el derecho al disfrute de vacaciones y el número de días, con cita de la normativa al respecto y de Sentencias dictadas por el TJUE así como por diversos Tribunales Superiores de Justicia, reconociendo el derecho a la compensación económica que reclama

Solicita la estimación y que se le indemnice por el periodo de vacaciones no disfrutadas de 2017 y parte proporcional de 2018

Consta que el recurrente fue declarado en incapacidad permanente para el servicio en fecha 9 de agosto de 2018, por insuficiencia de condiciones psicofísicas.

El interesado había permanecido en situación de baja médica desde agosto de 2014.

Solicita la compensación mediante escrito de 29 de noviembre de 2019.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que expone el criterio que se venía manteniendo por esta Sala, y por otros Tribunales, desestimando las pretensiones semejantes a la aquí planteada. Y se centra en el periodo de prescripción.

TERCERO.- El tema objeto de debate parte de examinar si con carácter teórico existe el derecho a compensación por las vacaciones no disfrutadas, en términos generales, para luego examinar el concreto derecho en el caso planteado.

Los hechos quedan acreditados y no se cuestionan. El interesado pasó a situación de retirado mediante resolución de 9 de agosto de 2018

En fecha 29 de noviembre de 2019 solicita indemnización o compensación económica por los días de vacaciones no disfrutadas, y recurre en alzada al no obtener respuesta, constando resolución desestimando el recurso.

Sobre el derecho a compensación por las vacaciones no disfrutadas en caso de pase a retiro por insuficiencia de condiciones psicofísicas tras un periodo de incapacidad, se ha pronunciado esta Sección , modificando el criterio que se venía manteniendo, en Sentencias dictadas en fecha 19 de julio de 2019, rec. 846/2018, y 18 de julio de 2019, rec. 1179/2018. Criterio que se ha mantenido en otras posteriores, por ejemplo de 31 de julio de 2019, rec. 577/2018 y 19 de diciembre de 2019, rec. 931/2018, y ya por tanto de manera continuada.

La normativa aplicable a la Guardia Civil se contiene en la Ley Orgánica 11/2007 cuyo art. 29 se refiere a vacaciones, permisos y licencias y dispone

1. Los miembros de la Guardia Civil tendrán derecho a disfrutar de las vacaciones, permisos y licencias previstos por la legislación general de los funcionarios de la Administración General del Estado, adaptado reglamentariamente a las funciones y cometidos del Cuerpo.

2. Sin perjuicio de lo anterior, y atendiendo a las singularidades derivadas de las funciones y cometidos propios de la Guardia Civil , su duración y forma de ejercicio quedarán determinadas reglamentariamente.

Por su parte, sucesivas Órdenes Generales han regulado la materia, y así, la vigente Orden de 22 de enero de 2016, Orden 1 /2016, que regula vacaciones, permisos y licencias del personal de la Guardia Civil, contiene una serie de normas relevantes a estos efectos. Sin perjuicio de un examen posterior, cabe avanzar que el art. 7 contempla la eventualidad concreta de incapacidad temporal y así establece:

Artículo 7. Imposibilidad de iniciar el disfrute de vacaciones por determinadas circunstancias.

Cuando el período vacacional previamente fijado o autorizado, y cuyo disfrute no se haya iniciado, pueda coincidir en el tiempo con una situación de incapacidad temporal, riesgo durante la lactancia, riesgo durante el embarazo o con los permisos de maternidad o paternidad o permiso acumulado de lactancia, se podrá disfrutar en fecha distinta.

Aunque el período vacacional no haya sido fijado o autorizado previamente, cuando las situaciones o permisos indicados en el párrafo anterior impidan iniciar el disfrute de las vacaciones dentro del período anual al que correspondan, las mismas se podrán disfrutar en el período anual inmediatamente posterior. No obstante lo anterior, en el supuesto de incapacidad temporal, el período vacacional se podrá disfrutar una vez haya finalizado dicha incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses contabilizados a partir del final del período anual en que se hayan originado.

El art, 3 de la Orden 1/2016 se refiere al periodo anual y dispone en su punto 6 que será :"el periodo comprendido entre el primer día del periodo mensual de febrero de un año y el último día del periodo mensual de enero del año siguiente" y en el art. 4.1 dispone que "el personal incluido en el ámbito de aplicación de esta orden tendrá derecho a un crédito de vacaciones de veintidós días hábiles por cada periodo anual completo de servicio efectivo" y para quienes hayan completado quince, veinte, veinticinco , treinta o más años de servicio, dicho crédito se incrementará respectivamente en uno, dos tres o cuatro días. Se tendrá derecho a disfrutar de ellos a partir del día siguiente al de cumplimiento de los correspondientes años de servicio"

En esta materia de vacaciones, la norma general para los empleados públicos se recoge en el art. 50 del RDL 5/2015, TR del Estatuto Básico del empleado Público, cuyo apartado 2 entraba en vigor el 1 de enero de 2016, dispone: 1. Los funcionarios públicos tendrán derecho a disfrutar, durante cada año natural, de unas vacaciones retribuidas de veintidós días hábiles, o de los días que correspondan proporcionalmente si el tiempo de servicio durante el año fue menor.

A los efectos de lo previsto en el presente artículo, no se considerarán como días hábiles los sábados, sin perjuicio de las adaptaciones que se establezcan para los horarios especiales.

2. Cuando las situaciones de permiso de maternidad, incapacidad temporal, riesgo durante la lactancia o riesgo durante el embarazo impidan iniciar el disfrute de las vacaciones dentro del año natural al que correspondan, o una vez iniciado el periodo vacacional sobreviniera una de dichas situaciones, el periodo vacacional se podrá disfrutar aunque haya terminado el año natural a que correspondan y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado.

Esta normativa por tanto, permite disfrutar de las vacaciones que no hubieran podido hacerse efectivas dentro del año natural por la situación de baja por enfermedad , siempre que no hubieran transcurrido más de 18 meses desde el final del periodo anual en que se haya originado.

Pero la citada normativa se refiere al funcionario, guardia civil o no, que se incorpore al servicio activo desde la situación de baja por enfermedad, y en el caso examinado se trata de un guardia civil que no se reincorpora sino que pasa a situación de incapacidad por insuficiencia de condiciones psicofísicas.

Esta Sala ha examinado el tema, partiendo de la doctrina sentada por el TJUE y entiende que la exclusión del art. 2.2 de la Directiva 89/391, que se venía aplicando al personal de la Guardia Civil, ( con criterio que esta Sala mantenía) no es realmente aplicable, puesto que no consta oposición a la normativa contenida en la Directiva por las particularidades del Cuerpo de la Guardia Civil. Es decir, en la normativa de aplicación a dicho Cuerpo no se especifica aspecto alguno sobre que las particularidades de su función impidan la aplicación de la concreta Directiva en el tema que se examina que es la interpretación y aplicación del art. 7 de la Directiva 2003/88. Y en concreto del apartado 2 del mismo cuando dispone:

" el periodo mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral".

De hecho, examinando la normativa concreta sobre la Guardia Civil, en la ley 29/2014, de Régimen del personal del Cuerpo del a Guardia Civil, se dispone en su art. 2 apartado 2 que 2. Los principios y normas de aplicación general al personal al servicio de la Administración General del Estado, establecidos de acuerdo con la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, se incorporarán al régimen del personal de la Guardia Civil, siempre que no contradigan su legislación específica.

Por su parte, el artículo 29 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre , de derechos y deberes de la Guardia Civil se remite al régimen general de los funcionarios de la Administración General adaptado reglamentariamente a las funciones y cometidos del Cuerpo, Ahora bien en lo relativo a vacaciones, permisos y licencias, , la Orden General 1 de 22 de enero de 2016 contiene en su art. 4 la regulación sobre vacaciones, norma que se ha recogido con anterioridad y se centra en los días por periodo anual completo de prestación de servicio efectivo.

La Orden, parte de la cual se ha recogido anteriormente, continúa regulando el tema y los siguientes artículos contienen una serie de disposiciones sobre la concreta forma de disfrutar vacaciones y el art. 7 , ya citado, precisa:

Artículo 7. Imposibilidad de iniciar el disfrute de vacaciones por determinadas circunstancias.

Cuando el período vacacional previamente fijado o autorizado, y cuyo disfrute no se haya iniciado, pueda coincidir en el tiempo con una situación de incapacidad temporal, riesgo durante la lactancia, riesgo durante el embarazo o con los permisos de maternidad o paternidad o permiso acumulado de lactancia, se podrá disfrutar en fecha distinta.

Aunque el período vacacional no haya sido fijado o autorizado previamente, cuando las situaciones o permisos indicados en el párrafo anterior impidan iniciar el disfrute de las vacaciones dentro del período anual al que correspondan, las mismas se podrán disfrutar en el período anual inmediatamente posterior. No obstante lo anterior, en el supuesto de incapacidad temporal, el período vacacional se podrá disfrutar una vez haya finalizado dicha incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses contabilizados a partir del final del período anual en que se hayan originado.

Esta es la normativa concreta sobre la materia, y en la Orden no se regula previsión específica sobre los supuestos de jubilación por cualquier causa, o de cese en las funciones, ni las consecuencias que tal situación tiene en relación a las vacaciones no disfrutadas.

La normativa contenida en la Orden en su art. 7 coincide por lo demás con la prevista en el Estatuto Básico del Empleado Público, RDL 5/2015, de 20 de octubre, cuyo art. 50 contiene esta previsión en caso de que no hayan podido disfrutarse las vacaciones.

En la Orden n. 1 de 2016 se contienen una serie de previsiones en sus disposiciones adicionales sobre el disfrute de vacaciones del personal en determinadas situaciones y destinos, y no se regula aspecto alguno que tenga aplicación al caso examinado, es decir, personal jubilado después de un periodo de incapacidad temporal, que no ha llegado a reincorporarse.

Por tanto, retomando lo dispuesto en la Directiva 89/391, la exclusión de lo dispuesto en la Directiva 2003/88 solo procede cuando " se opongan a ello de manera concluyente las particularidades inherentes a determinadas actividades específicas de la función pública, por ejemplo, en las fuerzas armadas o la policía, o a determinadas actividades específicas en los servicios de protección civil."

No se observa que en la normativa específica sobre Guardia Civil se regule aspecto alguno que implique esta " exclusión concluyente" que el precepto exige y debe tenerse en cuenta que sería precisa una normativa específica y clara, puesto que se trata de limitar el alcance de los derechos reconocidos en el art. 7 del al Directiva 2003/88, situación que requiere por tanto un especial cuidado por la limitación que conlleva respecto de un derecho que en principio se reconoce con carácter general. No hay norma en las previsiones específicas para el Cuerpo de la Guardia Civil que de manera concluyente impida la aplicación de la Directiva, y a ello cabe añadir el amplio criterio que viene manteniendo el TJUE sobre la materia.

Este criterio se mantiene por esta Sala, siguiendo la doctrina del TJUE como se ha explicado, sentada en particular en Sentencia de 3 de mayo de 2012,que dispone, en lo que interesa que:

32. Por consiguiente, procede responder a la cuarta cuestión prejudicial que el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que el funcionario tiene derecho, en el momento de su jubilación, a una compensación económica por las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas por el hecho de no haber ejercido sus funciones a causa de una enfermedad.

En fin, el derecho a vacaciones es prioritario, y como una cuestión derivada del mismo o como uno de los aspectos o "vertiente" de dicho derecho, cabe la compensación por las no disfrutadas solo en caso de jubilación o extinción de la relación laboral o funcionarial Debe destacarse que esta concreta sentencia del TJUE se refiere a un bombero, y por tanto, personal de protección civil, y funcionario, de modo que este aspecto es relevante teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 2.2 de la Directiva 89/391 y abona la tesis que se sostiene en esta sentencia. Este precepto no excluye a los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil, cuya normativa interna no dispone en modo alguno regla concreta en este punto, ni se aprecian motivos para entender que no se les aplicara en su caso. Y todo ello teniendo en cuenta además la Jurisprudencia del TJUE y la aplicación prioritaria del Derecho Comunitario en esta materia. Por tanto, el derecho a compensación económica en el específico supuesto de extinción de la relación laboral ha de ser reconocida a los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil, al no poder considerarse excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva sobre este punto.

CUARTO.- Sentados estos aspectos generales, el tema que se plantea se refiere al periodo compensable. El interesado no disfrutó de vacación durante todo el periodo en que permaneció de baja médica. Dado que la misma comenzó en agosto de 2014, y se mantuvo hasta el 9 de agosto de 2018, la primera cuestión que debe examinarse es el periodo concreto a que tendría derecho.

La Orden concreta que regula las vacaciones para el Cuerpo de la Guardia Civil contiene una serie de conceptos que pueden servir de base para determinar el periodo procedente. En todo caso, ha de partirse de un aspecto evidente y es que dado que tanto la vacación como descanso como el concepto de compensaciones económicas son dos vertientes de un mismo derecho, no puede reconocerse una compensación en caso de que no procediera ya la vacación en sentido estricto. Es decir, el derecho a compensación se produce por no poder disfrutar la vacación, y solo comprendería la retribución por el periodo concreto de vacación que hubiera podido disfrutar en caso de reincorporación al servicio activo. De otro modo, no tiene sentido el concepto como se ha expuesto de manera reiterada por esta Sala siguiendo el criterio del TJUE .

Centrándonos en la normativa concreta sobre la Guardia Civil, debe acudirse a la Orden 1/2016 sobre vacaciones el art. 3 antes citado, y por su parte, los apartados 6 y 7 de este mismo artículo, precisan:

6. Período anual: el tiempo comprendido entre el primer día del periodo mensual de febrero de un año y el último día del periodo mensual de enero del año siguiente.

7. Período vacacional: período de disfrute de vacaciones que abarca de forma continuada los días de crédito correspondientes y los sábados, domingos y festivos incluidos desde su fecha de comienzo hasta su terminación, de acuerdo con lo previsto en la presente orden.

El artículo 4 contiene lo que se denomina "crédito de vacaciones" y este precepto ya se ha recogido anteriormente, de modo que abarca los 22 días anuales, y días por antigüedad hasta un máximo de 25 días.

el art. 5 puntualiza:

1. El personal incluido en el ámbito de aplicación de esta orden disfrutará sus vacaciones mediante períodos vacacionales que incluirán, además de los días hábiles de crédito, los sábados, domingos y festivos que existan desde su inicio hasta su terminación, de acuerdo con lo previsto en este artículo. A los efectos del cómputo de días de disfrute del crédito de vacaciones, se considerarán inhábiles los sábados, domingos y festivos y, en consecuencia, tales días no alterarán la consecutividad del disfrute de crédito de días hábiles.

2. El crédito de vacaciones se disfrutará, previa autorización, dentro del período anual correspondiente y en períodos mínimos de cinco días hábiles consecutivos, que podrá distribuir el interesado a su conveniencia.

Y finalmente el tan reiterado art. 7 en lo que aquí interesa, dispone:

Cuando el período vacacional previamente fijado o autorizado, y cuyo disfrute no se haya iniciado, pueda coincidir en el tiempo con una situación de incapacidad temporal, riesgo durante la lactancia, riesgo durante el embarazo o con los permisos de maternidad o paternidad o permiso acumulado de lactancia, se podrá disfrutar en fecha distinta.

Aunque el período vacacional no haya sido fijado o autorizado previamente, cuando las situaciones o permisos indicados en el párrafo anterior impidan iniciar el disfrute de las vacaciones dentro del período anual al que correspondan, las mismas se podrán disfrutar en el período anual inmediatamente posterior. No obstante lo anterior, en el supuesto de incapacidad temporal, el período vacacional se podrá disfrutar una vez haya finalizado dicha incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses contabilizados a partir del final del período anual en que se hayan originado.

Por tanto, de estos preceptos se deduce que la vacación se configura para cada periodo anual, comprendiendo entre el 1 de febrero y el 31 de enero del año de que se trate, y si se produce una situación de incapacidad temporal , el periodo vacacional se podrá disfrutar una vez finalizada aquélla y siempre que no hayan transcurrido más de 18 meses a partir del final del periodo anual originado.

QUINTO.- En este caso, el interesado pasa a situación de incapacitad por resolución de 9 de agosto de 2018. La reclamación de compensación que efectúa es de fecha 29 de noviembre de 2019. Reclama todo 2017 y la parte proporcional de 2018.

Cuando se efectúa la solicitud, tenía derecho a disfrutar las vacaciones de 2018,( parte proporcional) puesto que no habían transcurrido 18 meses desde el limite legal, 31 de enero de 2019. Pero no cabía la vacación de 2017 puesto que el límite para su disfrute es el 31 de enero de 2018 y cuando se efectúa la petición, el 29 de noviembre de 2019, ya no tendría derecho a disfrutar esa vacación, y por tanto, no cabe la compensación.

El derecho a compensación se reconoce en términos generales, pero es preciso individualizar cada situación para determinar si existe derecho a compensación y en su caso, fijar la misma. En este supuesto, cuando el interesado reclama su derecho a compensación ya no podría disfrutar de vacación por el periodo de 2017 , que habría prescrito, y cabe por la parte proporcional de 2018, cuyo límite de disfrute sería el 31 de enero de 2019 y cuando se solicita la compensación no habían transcurrido 18 meses desde dicha fecha

Por tanto, el recurso se estima en parte, reconociendo el derecho de compensación por la parte proporcional de vacaciones no disfrutadas en 2018.

SEXTO.- no procede hacer declaración sobre costas, dado que se estima en parte el recurso, en base a lo dispuesto en el art. 139.1 párrafo segundo, de la LJCA