Sentencia Contencioso-Administrativo 291/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 773/2022 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO. - Don Ezequias, nacional de Perú, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 23 de abril de 2021, mediante la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de 5 años, como autor de una infracción administrativa grave de estancia irregular en España tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado que: "En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo desvirtúen los hechos imputados, toda vez que, comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, encontrándose en el momento de su detención indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, asimismo no aporta ninguna prueba de que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país.

La sentencia de instancia valoró los hechos acreditados en el expediente administrativo y en los autos, y tuvo como fundamento normativo los artículos 53.1.a), 55 y 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, la Directiva 2008/115, de 16 de diciembre, del Parlamento Europeo y el Consejo, las sentencias de 23 de abril de 2015 y de 3 de marzo de 2022 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 y 16 de marzo de 2022, así como la sentencia de esta Sala de 24 de marzo de 2022, entre otras.

En sus fundamentos jurídicos rechazó los motivos de impugnación relativos a la falta de proporcionalidad de la orden de expulsión, argumentando que, de acuerdo con la jurisprudencia citada, la expulsión no es susceptible de sustitución por una sanción pecuniaria, pero, apreciando a indocumentación como dato negativo, también admitió la concurrencia de cierto arraigo social, derivado de la falta de antecedentes, por lo que, en aplicación del antedicho principio, redujo a 2 años el periodo de prohibición de entrada. Así, en su fundamento jurídico quinto, "in fine" razona:

"En todo caso, puede admitirse un arraigo social de la parte actora al carecer de antecedentes penales y policiales.

Recopilando todo lo expuesto, consta acreditada la estancia irregular del ahora demandante en nuestra Nación, sin que conste la fecha y el lugar por donde entró en territorio nacional, estando indocumentado. Aunque en los folios 24 y 25 del expediente administrativo se aporta una Resolución administrativa que desestimó la petición del demandante de obtener un permiso de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, esa circunstancia no modifica su situación de estancia irregular en España. En este sentido tiene razón el Abogado del Estado de que ese hecho constituiría una circunstancia negativa en la medida que el interesado es muy probable que llegó como turista pero con la intención de residir en nuestra Nación de manera irregular, lo que podría considerarse como un fraude de ley. No se ha probado la existencia de arraigo familiar y laboral, por lo que concurren, por lo tanto, una serie de circunstancias desfavorables en el interesado (y no sólo se estancia irregular), con lo que se cumplen los requisitos previstos en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, de 17 de marzo de 2021 . Ahora bien, puede admitirse su arraigo social al carecer de antecedentes penales y policiales. Este último hecho, unido a la aplicación del principio de proporcionalidad, debe conducir a reducir el periodo de expulsión inicialmente acordado por la Administración demandada. En consecuencia, procede estimar parcialmente el presente recurso, anulando la Resolución recurrida por no ser conforme a derecho y fijando en DOS AÑOS el periodo de expulsión del recurrente de España con la consiguiente prohibición de entrada en el territorio nacional durante ese periodo de tiempo.

No procede la sustitución de la expulsión por una multa aplicando a estos efectos la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en su Sentencia de 23 de abril de 2015, en el asunto C-38/14 ), tal y como ha sido ratificada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de junio de 2018 ".

Frente a la decisión judicial se alza don Ezequias, que han solicitado la revocación de la sentencia impugnada y la declaración de "nulidad de la sanción impuesta o su sustitución por la sanción de multa en lugar de la de prohibición de entrada por un periodo de dos años" alegando como motivos de recurso, defecto de motivación de la sentencia en relación a sus circunstancias de arraigo, infracción del artículo 12.1 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, y del artículo 28.2 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, así como vulneración del principio de proporcionalidad, atendida la inexistencia de datos negativos, por carecer de antecedentes policiales y penales y estar debidamente empadronado, a cuyos efectos razona que:

"La sentencia ha obviado la normativa comunitaria y la propia normativa interna (Art. 57.5.b LOEX), sin entrar a analizar si mi representado implica una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, y confirma su expulsión, si bien por menor tiempo del acordado por la Administración, sin tener en cuenta su situación personal y familiar y las consecuencias que se derivarían de la expulsión, por lo que habrá de revocarse".

La abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso de apelación por suficiente motivación de la sentencia y haberse ajustado a derecho la decisión judicial impugnada.

SEGUNDO. - La doctrina jurisprudencial, de la que, entre otras, son exponentes las sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 15 noviembre 2006 y de 21 marzo 2007, ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva exige que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes, este motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho ( Sentencia del Tribunal Constitucional 224/2003, 15 de diciembre) para evidenciar que el fallo no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador ( sentencia del Tribunal Constitucional 24/1990, de 15 de febrero). Sin embargo, conforme a dicha doctrina, al juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento manifiesto y exhaustivamente detallado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión resueltas en la sentencia, siendo constitucionalmente aceptable una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión judicial ( Sentencias del Tribunal Constitucional 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero), así como la motivación in aliunde (Sentencias del Tribunal Constitucional 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre), a lo que ha de añadirse que es preciso que el razonamiento que se contiene en la resolución judicial no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente con relevancia constitucional ( Sentencias del Tribunal Constitucional 7/2005, de 17 de enero y 66/2005, de 14 de marzo), entendiendo por tal un error sobre los aspectos fácticos que sea verificable de forma incontrovertible, que haya constituido el soporte básico de la decisión y que haya producido efectos negativos en la esfera jurídica del recurrente. Téngase en cuenta, además, que la exigencia de motivación no se extiende al análisis de los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Juzgado a quo no está obligado a seguir en un "iter" paralelo a dicho discurso.

Señalaremos que el motivo de recurso que afirma la falta de motivación de la sentencia se ha planteado en este caso haciendo abstracción de la doctrina jurisprudencial que declara que las formas procesales no son en sí mismas un fin al que esencialmente tienda la Ley sino que tienen un valor instrumental y funcional para alcanzar los fines de carácter superior protegidos por el Ordenamiento Jurídico, por lo que no todos los vicios o infracciones que hubieran podido cometerse en la tramitación del proceso tienen virtualidad invalidante, sino sólo aquellos defectos de forma sustanciales o los determinantes de efectiva indefensión.

Pues bien, se está en el caso de que la sentencia apelada se encuentra suficientemente motivada porque en la misma se han expresado las razones que han permitido conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión de las pretensiones y de las cuestiones planteadas por las partes, es decir, su "ratio decidendi", a la que el apelante ha podido combatir con plenitud en esta instancia, sin que se haya vulnerado el principio constitucional de tutela judicial efectiva ni le haya causado indefensión material tal y como este concepto se entiende por la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional ( STC 35/1989) en la que se articula la noción constitucional de indefensión en torno a tres pautas interpretativas: de una parte, que las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso; de otra, que la indefensión que se prohíbe en el artículo 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las normas procedimentales, sino cuando tal vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con perjuicio real y efectivo para los intereses afectados; y por último, que el artículo 24.1 de la Constitución no protege en situaciones de simple indefensión formal, sino en aquellos supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar un perjuicio al recurrente, la cual no se ha producido en el supuesto de autos porque la actuación jurisdiccional no ha privado al apelante del conocimiento de precisaba para contradecir en esta instancia los argumentos y las conclusiones de la sentencia que ha impugnado, por lo que ni se ha vulnerado el principio constitucional de tutela judicial efectiva ni se ha causado indefensión.

TERCERO. - El artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración dispone:

"1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes:

a) la duración de la residencia en el territorio;

b) la edad de la persona implicada;

c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia;

d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen".

A su vez, el artículo 57.5.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, dispone:

"5. La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:

b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado".

Por tanto, cuando de los nacionales de terceros países son residentes de larga duración hay que valorar, en todo caso, si la conducta del extranjero representa una amenaza real, actual y suficientemente grave para la seguridad con el orden públicos y también sus circunstancias personales, en especial su edad, el tiempo de residencia en el país de acogida y los vínculos con el mismo, la falta de vínculos con el país de origen y las consecuencias personales y familiares de la expulsión.

Pero, siendo ello así, la normativa y la jurisprudencia sobre la residencia de larga duración no resulta de aplicación al caso porque don Ezequias no ha solicitado nunca una autorización de residencia de esa clase, ni tampoco ha acreditado que reúna las condiciones para la adquisición del estatuto de residente de larga duración, en especial, la residencia legal e ininterrumpida en el territorio de un Estado miembro durante los cinco años inmediatamente anteriores.

Sí solicitó, en fecha de 7 de junio de 2019, una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario, que se le denegó por resolución de 9 de septiembre de 2019. Es cierto que contra dicha resolución interpuso recurso de alzada, pero también lo es que el apelante no ha dado explicación de ninguna clase sobre el estado y resultado del antedicho recurso administrativo, ni ha alegado la interposición de recurso jurisdiccional, pese a haber transcurrido más de 2 años entre la resolución denegatoria y el inicio del procedimiento de expulsión, el 26 de enero de 2021.

El apelante tampoco ha explicado qué relación familiar tiene con un ciudadano de la Unión Europea, cuyas señas de identidad no menciona, ni aduce convivencia y vida familiar efectiva con base en la que afirmar que la sentencia de instancia ha vulnerado el artículo 28.2 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004.

Por ello, aunque es cierto que en la Directiva y en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, el derecho de residencia tiene naturaleza sustantiva o material porque su ejercicio no depende de la petición ni obtención de la correspondiente tarjeta de residencia por parte de los beneficiarios, es preciso que se acredite que se reúnen los requisitos previstos en su artículo 2 ó 2 bis, lo que el apelante no ha hecho, razón por la cual consideramos que no le es de aplicación el estatuto de familiar de ciudadano de la Unión Europea, sino el régimen general sustantivo y procedimental establecido en la Ley Orgánica y en el Reglamento de Extranjería.

CUARTO.- El motivo de recurso que acusa vulneración del principio de proporcionalidad tampoco puede ser estimado.

Así resulta de la regulación del régimen sancionador en materia de extranjería, que se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (" Ley Orgánica 4/2000").

El artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:

" Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

El artículo 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

" Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

El artículo 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

" Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

" Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.

Por su parte, el artículo 28.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , relativo a "la salida de España", dispone que:

" La salida será obligatoria en los siguientes supuestos:

a) Expulsión del territorio español por orden judicial, en los casos previstos en el Código Penal.

b) Expulsión o devolución acordadas por resolución administrativa en los casos previstos en la presente Ley.

c) Denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio español, o falta de autorización para encontrarse en España.

d) Cumplimiento del plazo en el que un trabajador extranjero se hubiera comprometido a regresar a su país de origen en el marco de un programa de retorno voluntario."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el artículo 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE ") que dispone que: " La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

A tenor del artículo5 de la Directiva 2008/115/CE :

" Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño

b) la vida familiar

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate,

y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

" 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE en relación con la salida voluntaria dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006 , 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica 4/2000, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014, (la " STJUE Zaizoune") en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017 , estableció la siguiente interpretación del artículo 57.1, en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

"(...) Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto que mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución". Doctrina que ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso nº 1713/2018.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se volvió a pronunciar sobre la materia que nos ocupa en su sentencia de 8 de octubre de 2020, (la " STJUE de 8 de octubre de 2020"), en el asunto C568/19 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la STJUE Zaizoune. La cuestión prejudicial planteada tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10 000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular. Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, la sentencia concluye que ". .ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes."

Con posterioridad, la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020 , ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse:

" Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando "ad exemplum" los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular, pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional"; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

- Incumplimiento de una salida obligatoria.

- Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020, y posteriores.

El TJUE se ha vuelto a pronunciar nuevamente sobre la cuestión, en su reciente sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 (la " STJUE de 3 de marzo de 2022 "). Este nuevo pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra, en la que se cuestionaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión y sobre la base de todas las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE declara lo siguiente:

" La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva

En sus consideraciones, la STJUE de 3 de marzo de 2022, entre otras, dice:

" 41 No obstante, la Directiva 2008/115 establece con precisión el procedimiento que debe aplicar cada Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular y fija el orden de desarrollo de las diferentes fases que integran sucesivamente ese procedimiento (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de abril de 2011, El Dridi, C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 , apartado 34).

42 De esta manera, el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en el territorio de aquellos ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 31 y jurisprudencia citada).

43 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 32 y jurisprudencia citada).

44 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero este no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro de que se trate ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

45 Por otra parte, tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115 se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 34 y jurisprudencia citada).

50 En segundo lugar, por lo que respecta a la ejecución de la obligación derivada de la decisión de retorno, el Tribunal de Justicia ha declarado que, como se desprende del considerando 10 de la Directiva 2008/115 , debe darse prioridad, salvo excepciones, a la ejecución voluntaria de esta obligación (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de junio de 2015, Zh. y O., C-554/13 , EU:C:2015:377 , apartado 44 y jurisprudencia citada) y que la expulsión forzosa solo debe aplicarse como último recurso [véase, en este sentido, la sentencia de 17 de diciembre de 2020, Comisión/Hungría (Acogida de los solicitantes de protección internacional), C-808/18 , EU:C:2020:1029 , apartado 252]."

Mas recientemente el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado la Sentencia 337/2022, de 16 de marzo de 2022, (la " STS de 16 de marzo de 2022") en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

Reitera el Tribunal Supremo en dicha sentencia de 16 de marzo de 2022 que:

"(...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo". (F.D. tercero).

E, indica el Tribunal Supremo que:

"(...) esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad".

Concluye la Sentencia de 16 de marzo de 2022:

" Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 ".

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, hemos de entender que procedería la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y de manera individualizada se concluye, conforme a lo establecido en la STS de 17 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias agravantes y tras la STJUE de 3 de marzo de 2022 así como la reciente STS de 16 de marzo de 2022, procederá anular la expulsión sin que sea posible la opción entre la sanción de expulsión y la sanción de multa pues como afirma el Tribunal Supremo en dicha sentencia "... abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto (F.D. cuarto)."

Así las cosas, excluida la opción de sustituir la expulsión por una multa, habrá que valorar de manera individualizada y de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia citadas, si en este caso concurren circunstancias, claramente constatadas y distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que pudieran excluir la expulsión de acuerdo con los criterios moduladores expresados en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 y de 16 de marzo de 2022 en relación con el principio de proporcionalidad, o por resultar afectados por la decisión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

Pues bien, la valoración de las circunstancias expuestas nos lleva a concluir la improcedencia de estimar el recurso, porque cuando se dictó la orden de expulsión ésta se ajustaba a las exigencias del principio de proporcionalidad en los términos expresados en la precitada doctrina, al concurrir entonces una circunstancia agravante que cualificaba y aumentaba el desvalor de la infracción de estancia irregular haciéndola merecedora de la sanción de expulsión:

En la resolución de 23 de abril de 2021 se incluía la circunstancia de que don Ezequias se encontraba indocumentado en el momento de su detención, que tuvo lugar el día 26 de enero de 2021, por lo que se desconocía su verdadera identidad y filiación.

La antedicha indocumentación inicial no se subsanó a lo largo de la tramitación del procedimiento administrativo que concluyó sin que en vía administrativa el interesado hubiera aportado en ningún momento su pasaporte u otro documento oficial expedido en su país de origen que pudiera acreditar sus señas de identidad, lo que constituye un dato negativo, según la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 y las anteriores de 28 de febrero, 5 y 14 de junio y 26 de diciembre de 2007, que resulta de susceptible apreciación como circunstancia agravante.

De otra parte, es claro que el artículo 6 de la Directiva de Retorno no resulta de aplicación al supuesto litigioso porque en absoluto se ha alegado que, cuando se inició y se concluyó el expediente de expulsión, se encontrara pendiente de resolver en vía administrativa alguna petición del apelante dirigida a regularizar su situación en nuestro país.

Y tampoco son apreciables, por falta de sustento probatorio, ninguna de las causas obstativas a la expulsión contempladas en el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, en el que se dispone:

"Artículo 5. No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud

Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) El interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate,

y respetarán el principio de no devolución".

Pese a haberse alegado, no se acredita, mediante prueba directa ni indiciaria, la concurrencia de hechos susceptibles de subsunción en alguno de los supuestos antedichos. Es más, en el momento de su detención no solicitó que se comunicara la misma o el lugar de su custodia, ni contactar telefónicamente con alguien. Se añade a lo anterior que, aunque se ha afirmado en el recurso, no consta el empadronamiento del recurrente, cuyo domicilio se ha desconocido a lo largo de todo el procedimiento administrativo, si bien esta circunstancia no ha merecido juicio de desvalor en vía administrativa ni en la primera instancia de la jurisdiccional, por lo que tampoco puede valorarse en esta alzada sin vulnerar la prohibición de "reformatio in peius".

Lo anterior conduce a la conclusión de que la orden de expulsión ha sido proporcional a los objetivos legítimos perseguidos: en la infracción de estancia irregular del apelante en nuestro país es de apreciar el dato negativo de su indocumentación durante toda la tramitación del procedimiento administrativo, sin que se esté ante un supuesto en que pueda excluirse la expulsión por concurrir alguna de las circunstancias contempladas en los artículos 5 y 6 de la Directiva de Retorno, si bien la inexistencia de antecedentes policiales y penales ha sido ponderada a los efectos de la disminución del período de prohibición de entrada, todo lo cual nos lleva a desestimar el recurso de apelación formulado, al no haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada.

QUINTO. - El art. 139, apartados 2º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente:

"2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

En el presente caso debe el apelante hacerse cargo del pago de las costas causadas en esta instancia, al hasta el límite máximo de 300 euros en total y por todos los conceptos.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,