Sentencia Contencioso-Administrativo 298/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 801/2022 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Se recurre en apelación la Sentencia número 470/2022 de 23 de mayo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 14 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 65/2022.

El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

" FALLO

DESESTIMANDO el recurso contencioso administrativo formulado por D. Bruno contra la Resolución de 21.12.2021 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid y notificada el 10.01.2022, por la que se decreta la expulsión del territorio nacional de dicho recurrente y se le prohíbela entrada en España durante un periodo de 5 años a contar desde la fecha de efectividad de la expulsión, DECLARO que dicha resolución es conforme a Derecho, confirmando lo acordado en la misma en su integridad.

Sin expreso pronunciamiento en costas".

La resolución recurrida en el procedimiento principal es la Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid, de fecha 21 de diciembre de 2021, expediente número NUM000, por el que se decreta la expulsión del territorio nacional de D. Bruno, natural de Marruecos, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La ratio decidendi de la sentencia apelada se contiene en el fundamento de derecho séptimo en el que se valora el caso enjuiciado y se razona lo siguiente:

" En el supuesto enjuiciado el recurrente fue identificado por la Policía por estar fumando en la zona de andenes de la estación de Atocha de Madrid, siendo en ese momento cuando se comprueba que se encuentra en situación irregular y se procede a su detención preventiva.

El interesado carece de N.I.E pero presenta pasaporte marroquí, documento que resulta válido para justificar su identidad.

En contra de lo señalado por el Abogado del Estado, está empadronado en Parla ( CALLE000, nO NUM001) desde el 05/02/2020 (lo que se expide en la fecha de la detención es el volante de empadronamiento, no el empadronamiento en sí mismo), pero según constante criterio jurisprudencial el mero empadronamiento en una vivienda no es equivalente a domicilio estable ni arraigo, sin que se aporten otros elementos acreditativos de la residencia efectiva en el mismo, como facturas de suministros o la convivencia en esa vivienda con tras personas de su más directo entorno familiar, admitiendo el actor que su familia reside en Marruecos.

El hecho de haber enviado dinero a Marruecos solo justifica la disponibilidad del dinero enviado, pero no la forma como se ha obtenido ni la disponibilidad de medios económicos del recurrente para subsistir en nuestro país con arreglo a la Ley. El precontrato de trabajo sólo acredita una expectativa de empleo del demandante, lo que si puede ser elemento a favor a los efectos de poder obtener autorización administrativa para trabajar, carece de capacidad en este proceso para descartar la sanción de expulsión, que se configura como norma general a partir de la Jurisprudencia ya examinada cuando ya se ha cometido una infracción de estancia irregular.

En definitiva, los elementos aportados por el recurrente no justifican el apartamento de la sanción de expulsión establecida como principal para la comisión de la infracción prevista en el art. 53.1.a) LOEX, pues carece de domicilio y arraigo, no tiene familia en España, no existen menores u otras personas en situación de vulnerabilidad que dependan de él, se desconocen sus medios de vida, y no existen personas o instituciones que puedan dar razón de su paradero apreciándose riesgo de incomparecencia.

Se presentó solicitud de regularización por arraigo social, pero a ser esta solicitud de fecha posterior a la detención, no resulta valorable como elemento de revocación de la expulsión.

Por todo lo expuesto procede la confirmación de la resolución impugnada con desestimación del recurso interpuesto en su contra".

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes.

La parte apelante solicita que se dicte finalmente sentencia, por la que estimando totalmente el recurso interpuesto por esta Parte, anule la Resolución recurrida por no ser conforme a Derecho.

Alega en defensa de su pretensión, en síntesis, la NULIDAD DE PLENO DERECHO de la Sentencia que se apela pues está incursa en error y causa indefensión pues dicha notificación incumple no solo los requisitos exigidos en la INSTRUCCIÓN NÚM. 11/2020 de fecha 23 de Octubre de 2020 emitida por la Dirección General de la Policía (Cª General de Extranjería y Fronteras) sino además de la Sentencia dictada por el TS (Sala de lo Contencioso Administrativo Sección 5ª Sentencia 366/2021 ) de fecha 17 de marzo de 2021.

Señala que la Administración se limita, en su modelo estándar como habitualmente suele hacer, es acordar la expulsión del recurrente, el Sr. Bruno, alegando que no tiene especial arraigo familiar o social en nuestro país, siendo que ni tan siquiera se ha molestado en hacer un análisis de la situación real del recurrente, limitándose de forma estándar a manifestar que no existe ningún tipo de arraigo a nombre de la recurrente, cuando lo cierto es que de las alegaciones presentas en plazo se aportó documentación que acreditaba la situación real del recurrente, incluso tal y como se acredita con el documento que se acompañaba a la demanda la forma de su entrada en España, con visado suficiente, por lo tanto de una forma pacífica y real.

Considera que la propuesta que debería haber emitido la propia Cª de Extranjería de Madrid, debería haber fundamentado los requisitos legalmente establecidos tanto en la ya mencionada resolución judicial como en su propia directiva interna emitida por la propia Delegación de Gobierno, circunstancia que en ningún caso ha emitido

Señala que el actor está empadronado en Madrid, que nunca existió riesgo de incomparecencia y que no sólo se aportó copia del pasaporte del recurrente en el momento de la detención, de hecho se le intervino, sino que se ha aportado anterior pasaporte donde se hacía constar visado suficiente que acredita la fecha de entrada de la recurrente en España.

Afirma que dispone de medios económicos suficientes no solo para sufragarse el económicamente sino que puede enviar dinero a su país de origen en concreto a su madre.

Señala que el único dato negativo que le consta es la ausencia de excepcionales circunstancias de arraigo o pendencia a la regularización.

Defiende que en los supuestos de mera permanencia irregular, en principio, se sanciona con multa y que sería más acorde al principio de proporcionalidad imponer una sanción de multa que una sanción de expulsión por lo que solicita la sustitución de la sanción de expulsión por la sanción pecuniaria de multa de 501 EUROS.

La Abogacía del Estado solicita que se dicte resolución por la que se desestime el recurso de apelación y se confirme la resolución impugnada, considerando la posible aplicación del Art. 139.2 LJCA respecto de la imposición de costas.

Solicita la desestimación del recurso de apelación al reiterar la parte apelante los exactos argumentos utilizados en la demanda inicial.

Se acepta el relato fáctico y el fundamento jurídico de la sentencia recurrida de contrario, en la que el Juez a quo pondera adecuadamente la conformidad a Derecho de la resolución recurrida llegando a la conclusión de que la Administración se movió correctamente en el margen de razonabilidad que ofrece la propia Ley a la Administración

Se reproducen por el apelante en esta segunda instancia, los mismos argumentos y razonamientos jurídicos que se contienen en la demanda inicial del procedimiento -vulneración del principio de proporcionalidad, falta de motivación y arraigo del recurrente- y que ya fueron objeto de desestimación expresa en la sentencia.

Subsidiariamente, y para el hipotético caso de que se desestime la anterior alegación, pasa a analizar las cuestiones que plantea el apelante. Se denuncia que la parte recurrente se limita a reiterar lo que ya manifestó en el escrito de demanda: falta de motivación de la decisión de expulsión, vulneración del principio de proporcionalidad, pues entiende que debería ser impuesta una sanción pecuniaria, y existencia de arraigo en el actor y unas puntualizaciones que considera que ya han sido valoradas por el Juzgado en razón a la sana crítica.

Se afirma que el recurso no puede prosperar siendo la sentencia recurrida plenamente conforme con la normativa aplicable, sin que de las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el recurso de apelación resulte la existencia de error alguno en la aplicación de la normativa aplicable, defecto en la apreciación y valoración de las circunstancias de hecho concurrente o cualquier otro vicio que justifique la revocación de la resolución recurrida.

De conformidad con la legislación y jurisprudencia expuesta, en la sentencia apelada se realiza una valoración individualizada de las circunstancias agravantes concurrentes en el recurrente que justifican la proporcionalidad de la orden de expulsión, descartando asimismo la concurrencia de las circunstancias excepcionales previstas en los artículos 5 y 6, apartados 2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE.

Considera que el criterio expresado por el Juzgado a quo, no ha resultado desvirtuado por las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el escrito de recurso de apelación, por lo que considera que, debe concluirse que procede la desestimación del presente recurso de apelación.

TERCERO.- Régimen jurídico aplicable a la estancia irregular.

La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (" Ley Orgánica 4/2000").

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:

" Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

" Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

" Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

" Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE ") que dispone que: " La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

A tenor del art.5 de la Directiva 2008/115/CE :

" Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

" 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE en relacion con la salida voluntaria dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en sulegislación nacional que este plazo se concederá únicamente apetición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso,los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponersedeterminadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, talescomo la presentación periódica ante las autoridades, el depósitode una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligaciónde permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulentao si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder unplazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006 , 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica 4/2000, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014, (la " STJUE Zaizoune") en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017, (" STS de 12 de junio de 2018 ") estableció la siguiente interpretación del art. 57.1, en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

"(...) Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto que mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución". Doctrina que ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso nº 1713/2018.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se volvió a pronunciar sobre la materia que nos ocupa en su sentencia de 8 de octubre de 2020, (la " STJUE de 8 de octubre de 2020"), en el asunto C568/19 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la STJUE Zaizoune. La cuestión prejudicial planteada tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10 000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular. Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, la sentencia concluye que ". .ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes."

Con posterioridad, la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, (" STS de 17 de marzo de 2021 ") ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse:

" Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando "ad exemplum" los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional"; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

-Incumplimiento de una salida obligatoria.

-Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020.

El TJUE se ha vuelto a pronunciar nuevamente sobre la cuestión, en su sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 (la " STJUE de 3 de marzo de 2022 "). Este nuevo pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra, en la que se cuestionaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión y sobre la base de todas las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE declara lo siguiente:

" La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva.

Por su parte, el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado con fecha 16 de marzo de 2022, la Sentencia 337/2022, (" STS de 16 de marzo de 2022 ") en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

El Tribunal Supremo reitera en dicha sentencia (F.D. tercero) que:

" (...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo".

El Tribunal Supremo añade que:

" (...) esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad".

Y concluye:

" Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia,abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo

de 2021 y 27 de mayo de 2021.

Pues bien, la interpretación de la Ley Orgánica de Extranjería conforme a la Directiva 2008/115/CE y a la STS de 16 de marzo de 2022, determina que esta Sección abandone el criterio interpretativo adoptado en sus sentencias previas, en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación judicial de la ley.

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, hemos de entender que procederá la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y de manera individualizada se concluye, conforme a lo establecido en la STS de 17 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias agravantes y tras la reciente STS de 16 de marzo de 2022, en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022, procederá anular la expulsión, sin que sea posible la opción entre la expulsión y la multa pues como afirma el Tribunal Supremo " como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto (F.D. cuarto de la STS de 16 de marzo de 2022) ."

El Tribunal Supremo ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre las circunstancias que tienen la consideración de agravantes en distintas sentencias, entre las que cabe destacar la dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, de 5 de octubre de 2022, dictada en el recurso 270/2022, (la " STS de 5 octubre de 2022 "), en la que da respuesta a la cuestión de interés casacional consistente en precisar, completar o matizar las SSTS 366/2021, 17 de Marzo y 750/2021, de 27 de mayo, a fin de determinar si la cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, es circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad de la expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las mismas. El Tribunal Supremo reitera la doctrina jurisprudencial contenida en dichas sentencias y en otras posteriores, tras lo cual señala como, entre otras, la STS de 16-3-2022, rec. 6695/2020, argumentó la falta de incidencia en aquélla de la STJUE de 3-3-2022, asunto 409/2020. En relación con la cuestión planteada, recuerda la doctrina fijada en SSTS de 29-9-2006, rec. 5450/2003, y de 28-2-2007, rec. 10260/2003, según la cual si la Administración sancionadora quiere fundar en actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo. Y responde a la cuestión en los siguientes términos:

"(...) la mera cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, cuyas circunstancias y resultado no se justifican por la Administración, no puede servir de fundamento o circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las STS 366/2021, 17 de Marzo ; y STS 2339/2021, de 21 de mayo ."

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, en su Sentencia de 20 de octubre de 2022, dictada en el recurso nº 5793/2021, (la " STS de 20 octubre de 2022 ") en la que se confirma la interpretación dada en la STS de 5 de octubre de 2022 respecto de la incidencia que sobre la orden de expulsión tiene la existencia de informes gubernativos, cuya última consecuencia en sede jurisdiccional no consta.

CUARTO.- Decisión del motivo del recurso de apelación.

El recurso de apelación, como quedó expresado, cuestiona fundamentalmente, la proporcionalidad de la sanción de expulsión por cuanto descarta la concurrencia de elementos negativos.

Para analizar la falta de proporcionalidad denunciada, a la vista de la jurisprudencia que ha sido invocada, debe partirse de la información que obra en el expediente administrativo. De conformidad con esta información, con fecha 27 de octubre de 2021, se dictó y notificó acuerdo de iniciación de procedimiento preferente de expulsión del territorio nacional a D. Bruno, nacional de Marruecos.

En el acuerdo de inicio se indica:

" Siendo las 17:30 del día 27-10-2021, realizando labores propias de su función de prevención de la delincuencia, observan como un individuo se encuentra fumando en la zona de andenes de cercanías, motivo por el cual proceden a identificar a quien dice ser y llamarse Bruno, nacido el NUM002/1986 en MARRUECOS, con domicilio en C/ CALLE000 NUM001, Parla (Madrid) y número de teléfono (...).

- Es por esto que este indicativo se comunica a través de la Sala MANILA 0 para comprobar su filiación y trámites realizados, dando resultado que el encartado se encuentra en situación irregular, no figurándole ningún trámite "Adextra"

(...)

- Consultada posteriormente la Base de Datos de Antecedentes Policial Personas, no constan datos".

Consta en el expediente que 28 de octubre de 2021, el ahora apelante presentó escrito de alegaciones al acuerdo de inicio.

Con fecha 21 de diciembre de 2021, se dictó la resolución recurrida en la cuyo antecedente de hecho tercero se relata lo siguiente:

" En el plazo concedido al efecto ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo desvirtúen los hechos imputados, toda vez que, comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, asimismo no aporta ninguna prueba de que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país."

Junto con el recurso contencioso-administrativo aportó documentación entre la que se encuentra diligencia de retirada del pasaporte extendida el día 27 de octubre de 2021; copia de su anterior pasaporte en el que consta el sello con el registro de entrada el 18.05.18 por el aeropuerto de Málaga; volante de empadronamiento individual en la CALLE000 NUM001, de Parla (fecha de inscripción 05/02/2020); acreditación de envíos de dinero por parte del actor a Ana; oferta de contrato de trabajo de peón de fecha 20 de octubre de 2021; copia del DNI Saturnino; solicitud de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales presentada con fecha 13/01/2022.

Con estos datos, lo primero que debe determinarse es si concurren en este caso circunstancias negativas que pueda determinar el desvalor preciso para que proceda la expulsión impuesta. En la resolución en última instancia recurrida, se hace referencia a " que no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, asimismo no aporta ninguna prueba de que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país."

En la sentencia apelada, las circunstancias agravantes consideradas para confirmar la expulsión son que carece de domicilio y arraigo, no tiene familia en España y que no existen menores u otras personas en situación de vulnerabilidad que dependan de él, se desconocen sus medios de vida y no existen personas o instrucciones que puedan dar razón de su paradero, apreciándose riesgo de incomparecencia.

Pue bien, contrariamente a lo apreciado en la sentencia apelada, ninguna de las circunstancias recogidas en la resolución en última instancia recurrida tiene la consideración de agravante de la mera estancia irregular según han sido definidas en la jurisprudencia antes invocada. Tampoco se recoge dato negativo alguno en el acuerdo de inicio, que lo único que reseña es que el actor se encontraba fumando en la zona de andenes en el momento de la detención.

Contrariamente a lo sostenido por el Juzgado a quo, no puede considerarse como dato negativo el hecho de que carezca de domicilio o arraigo, o que no tenga familia en España ni disponga de medios de vida. Ninguno de estos elementos puede considerarse como agravante. Por el contrario, su concurrencia, fundamentalmente el arraigo o la existencia de personas en situación de vulnerabilidad podrían impedir la expulsión en que caso de que esta se hubiera acordado tras apreciar la existencia de agravantes que, como se ha indicado, no concurren en el presente supuesto.

En estas circunstancias, de conformidad con la jurisprudencia invocada, y no habiéndose apreciado datos negativos que puedan agravar la mera estancia irregular, debe estimarse el recurso contencioso-administrativo por cuanto que a la vista de la documentación aportada la expulsión no resulta proporcional, sin que proceda analizar el resto de motivos esgrimidos por la parte actora en su recurso de apelación.

En definitiva, y al no concurrir circunstancias que, conforme a la jurisprudencia antes invocada, permitan imponer la expulsión acordada procede estimar el recurso de apelación interpuesto porque en el caso de autos la orden de expulsión no se ajusta a las exigencias del principio de proporcionalidad en los términos expresados en las sentencias del Tribunal Supremo antes referidas.

QUINTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.