Sentencia Contencioso-Administrativo 219/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 204/2022 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO. - Se impugna en esta litis, cual se señaló, la desestimación presunta por silencio administrativo de recurso de alzada interpuesto ante dicho Ministerio ( Subsecretaría) en fecha 20.09.21 contra la a su vez desestimación presunta de reclamación administrativa presentada en fecha 6.04.21 ante la Secretaría General Técnica del mismo, instando la adopción de medidas para revocar los criterios interpretativos aplicados por el Patronato de Fundaciones en relación al depósito de cuentas anuales de la actora, en lo relativo a determinados extremos.

Tal es extremos refieren "de forma muy especial" (sic) a los gastos bancarios, financieros, deterioro, resultados de enajenación por inmovilizado, gastos de publicidad, propaganda, venta de uniformes y relaciones públicas, así como a los relativos a "sede servicios centrales", por no ser todos ellos considerados por la Administración (Patronato de Fundaciones) dentro de la actividad propia de la Fundación Educación y Evangelio (FEYE), aquí recurrente.

Se añade ahora que por Resolución de 15.03.22 ( posterior pues a la interposición del presente recurso: 21.02.22) se acuerda la inadmisión del citado recurso interpuesto ( que se califica como de reposición) , por causa de extemporaneidad, en los términos indicados en sus fundamentos de Derecho ( doc.12 del expediente remitido), con Rechazo de notificación por caducidad, en tanto que, cual significa- (doc, 13 del mismo): "Remitida por División de Recursos y Relaciones con la Administración de Justicia el día 15/03/2022 ha sido expirada por caducidad, al superarse el plazo establecido para la comparecencia, a fecha de 26/03/2022", Resolución de 15.03.22 contra la que no se ha ampliado en autos el presente recurso.

SEGUNDO. - En calidad de antecedentes o datos de relieve para solventar la presente litis recogemos en síntesis lo que sigue, a tenor de la documentación obrante en el expediente administrativo:

1. Con fecha 17 de julio de 2018 la Fundación Educación y Evangelio presentó al Protectorado de fundaciones las cuentas correspondientes al ejercicio 2017.

2. En comprobación de la adecuación a la normativa vigente de las cuentas presentadas

por FEYE, la Subdirección General del Protectorado de Fundaciones remitió oficio de

subsanación, cuyo contenido se da por reproducido, en el que se requería a la interesada las donaciones recibidas, correcciones en el inventario presentado y aclaraciones sobre los gastos realizados, y se ponían en su conocimiento ciertos defectos en la clasificación de actividades propias de la Fundación, o como gastos deactividades propias: las actividades de transporte escolar, venta de uniformes y servicios de restauración y catering; la actividad de "Servicios Centrales" (gastos bancarios, financieros, deterioro y resultado por enajenación de inmovilizado, gastos de publicidad y de relacionespúblicas). Dicho requerimiento fue atendido por FEYE, el 19 de julio de2019,subsanando y aclarando algunos de los puntos indicados y manifestando sudisconformidad con el resto de las observaciones.

3. En fecha 25 de julio de 2019 se envió de nuevo requerimiento a la Fundación Educación y Evangelio, reiterando la necesidad de subsanar varios defectos no corregidos, siendo atendido en fecha 14 de enero de 2020 y llevando a cabo de nuevo manifestaciones en contra de las peticiones de la Subdirección General del Protectorado de Fundaciones en dicho oficio.

4. En fecha 17 de enero de 2020 la Subdirección General del Protectorado de Fundaciones envía un tercer oficio reiterando la necesidad de corrección de subsanación; dicho oficio fue atendido en fecha 23 de marzo de 2020 por la interesada, llevando a cabo las correcciones conforme a las indicaciones recibidas a fin de no prolongar en el tiempo los requerimientos, manifestando, asimismo, que al no estar de acuerdo con las subsanaciones que se les ha indicado realizar, se reservan las posibilidad de ejercer lasmedidas legales oportunas.

5. Por Resolución de 2 de diciembre de 2020 dictada por el Secretario General Técnico, por delegación del Ministro de Cultura y Deporte, se acordó el depósito de las cuentas del ejercicio 2017 en el Registro de fundaciones; dicha resolución se notificó según consta en la sede electrónica del Ministerio el 3 de diciembre de 2020. La citada resolución puso fin a la vía administrativa, siendo susceptible de impugnación a través de recurso jurisdiccional contencioso-administrativo y, potestativamente y con carácter previo, de recurso administrativo de reposición.

6. Con fecha 6 de abril de 2021 tuvo entrada a través del Registro general del Ministerio de Cultura y Deporte, escrito de la FUNDACIÓN EDUCACIÓN Y EVANGELIO, dirigido a la Subdirección General del Protectorado de Fundaciones, solicitando la adopción de las medidas que se consideren pertinentes en Derecho, para revocar los criterios interpretativos adoptados por el Patronato de Fundaciones en relación a los depósitos de cuentas anuales expresados en los distintos oficios recibidos, criterios que debían ser atendidos para subsanar determinados defectos en dichas cuentas y con los que no muestran conformidad.

7. El 20 de septiembre de 2021, se presenta por la entidad FEYE, recurso de alzada contrala resolución presunta desestimatoria de la reclamación anterior.

En defensa de su pretensión, la parte recurrente solicita (junto con el resto de

consideraciones que figuran en la documentación aportada y que se dan aquí por reproducidas), en síntesis, que se estime la reclamación presentada el 6 de abril de 2021 y con ello se revoquen los criterios interpretativos del Patronato de Fundaciones en relación con determinados aspectos de sus cuentas anuales y concretamente la no consideración como gastos achacables a su propia actividad los gastos bancarios, los gastos financieros, deterioro, resultado por enajenación de inmovilizado, gastos de publicidad, propaganda, venta de uniformes y relaciones públicas, así como los relativos a "sede de servicios centrales".

8.- Por último, la ya citada Resolución posterior de dicha alzada (reposición) considera extemporáneas ambas actuaciones de la parte actora ( reclamación de 6.04.20 y alzada suscitada) , en tanto que, en esencia, se interpone la reclamación, una vez firme la previa de Resolución de 2 de diciembre de 2020 dictada por el Secretario General Técnico, que acordó el depósito de las cuentas del ejercicio 2017 en el Registro de fundaciones, que se notificó según consta en la sede electrónica del Ministerio el 3 de diciembre de 2020, lo que determina la interposición de tal reclamación fuera de plazo ( también claro es la alzada posterior), en tanto que se está ante u acto firme y consentido por el interesado ( artículos 29, 123 y 124 de la Ley 39/2015 de 1 de Octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas-LPAC)

TERCERO. - La demanda actora, en cuanto a la exposición de los hechos concurrentes, señala que la reclamación de 6.04.21 se presenta por entender válidos los argumentos que venía y bien sustentando respecto la elaboración de las cuenta anuales de la Fundación, a efectos de que " se corrigiera la interpretación ofrecida y aplicada, especialmente para futuros depósitos de cuentas anuales en ejercicios venideros"( sic antecedente 4º de la demanda).

Añade que no constando la resolución expresa de tal reclamación, se interpuso en fecha 20.09.21recurso de alzada contra su desestimación presunta por silencio administrativo, interponiéndose ante el nuevo silencio concurrente el presente recurso contencioso-administrativo en fecha 20.02.22.

Por último hace referencia a la citada Resolución de alzada (reposición), que inadmite dicho recurso, con extemporánea notificación telemática, ya reseñada, no haciendo uso de la facultad de ampliar el presente recurso ex artº 36.4 LJCA.

En su fundamentación jurídica la demanda plantea dos motivos impugnatorios:

1.- Improcedente inadmisión de la reclamación por la Administración, siendo así que no se trata de cuestionar o reabrir la impugnación de la citada Resolución de 2.12.20 ,sobre depósito de cuentas anules del año 2017, sino de que la Administración cambie sus criterios interpretativos a este respecto en los extremos ( partidas) ya recogidos , permitiendo incluirlos como actividad propia de la Fundación en futuros depósitos de cuentas anuales ( sic en la demanda y motivo), por resultar el criterio oficial claramente lesivo para FEYE, criterio administrativo que la actora entiende equivocado o menos plausible que el suyo propio.

Tras sostener su tesis, hace referencia a las subsanaciones realizadas para las cuentas de 2017, y a atacar, aun no habiendo ampliado expresamente a ella el presente recurso, la inadmisión acordada en la citada y reseñada Resolución de 15.03.22, que entiende anulable ex artº 48.1. LPAC, en tanto que no amparada en las causas de inadmisión del artº 116 LPAC, toda vez que no se trata ahora de revocar lo antes actuado (cuentas año 2017) sino de que se reconsideren como actividad propia de la Fundación las partidas ya referidas

2.- Falta de motivación y/o arbitrariedad de la decisión administrativa de no considerar como actividad propia los servicios centrales de la Fundación, así como de determinados gastos.

Cita en su favor el artº 35.1 i) LPAC (motivación de actos discrecionales) y el artº 88.1 LPAC ( principio de congruencia), que a su entender no se respetan aquí en tanto que la Administración se limita a reiterar e imponer sus criterios interpretativos, ignorando y no mejorando los de la propia recurrente, por lo que se incidiría en la interdicción de la arbitrariedad, actuando la Administración, señala la actora, remedando a aquélla " en cumplimiento de la normativa vigente y la práctica administrativa aplicada..." (sic).

Cita de seguido los artículos 28.5 y 28.7 del denominado Reglamento de Fundaciones, a cuyo tenor no se exige taxativamente que en la cuentas de FEYE no puedan recogerse como gastos de la actividad fundacional docente los que lista en su reclamación, argumentando en tal sentido en la demanda.

Insta por ello que se declare la nulidad o que se anule la actuación debatida, revocando los criterios interpretativos adoptados por la demandada (Patronato de Fundaciones) en cuanto a los depósitos anuales de cuentas en los términos que interesa la actora.

CUARTO. - La Abogacía del Estado se opone a la demanda actora en defensa de la actuación impugnada, instando la inadmisión o subsidiaria desestimación del presente recurso.

Partiendo de que la reclamación de 6.04.21 se realiza respecto del depósito de cuentas de 2017 (Resolución de 2.12.20), sustenta en primer lugar dicha inadmisión ex artº 28 LJCA, estándose ante un acto consentido y firme en sede administrativa, por lo que, interpuesto el presente recurso contra la desestimación por silencio de la citada reclamación de 6.04.21 ( y no ampliado contra la inadmisión decretada por la Resolución de 15.03.22) estaríamos ante un acto confirmatorio de un previo acto consentido ( desestimación por silencio de reclamación igualmente denegada por silencio).

Añade la demandada que en todo caso el acto de depósito de cuentas no fue recurrido, teniendo la reclamación de 6.04.21 carácter o vocación de recurso administrativo por pretender la revisión de un previo acto administrativo, resultando por ello extemporáneo.

Por último se remite en cuanto al fondo del asunto a lo enunciado por la Administración a lo largo del expediente, que parcialmente reproduce en su literalidad.

En conclusiones ambas partes mantienen sus respectivas posturas.

QUINTO. - Comenzando, cual procede, por la causa de inadmisibilidad alegada, ha de significarse que ciertamente la recurrente realiza un planteamiento algo habilidoso, puede decirse, de su pretensión (modificar los criterios adoptados por la Administración tutelante en orden a la confección y depósito de las cuentas anuales de la Fundación en los extremos dichos).

Firme la Resolución de 2.12.20 (sobre depósito de cuentas de 2017), insta la citada reclamación de 6.04.21, interesando la "revocación" de los criterios interpretativos adoptados por la Administración ( Patronato de Fundaciones) en relación a los depósitos de cuentas anuales expresados en los distintos oficios recibidos, respecto de las cuentas de 2017.

La reclamación no fija ámbito temporal alguno de su pretensión, que parece aclarar en la demanda para ejercicios futuros (2018 en adelante, hemos de entender, parece), si bien no excluye el de 2017 en la súplica de la demanda.

Con ello sale o intenta salir al paso de la inadmisión que sustenta la Administración al enlazar tal reclamación de 6.04.21 a la previa Resolución de 2.12.20 (ejercicio 2017).

En este sentido debemos acudir a la consolidada jurisprudencia respecto del citado artº 28 LJCA (actos que sean reproducción de actos firmes o confirmatorios de actos consentidos).

A este respecto y a título de ejemplo la STS 21-6-04 (EDJ 82925), siendo nuestra la cursiva incorporada:

"Pues bien, si estuviera acreditada la indicada divergencia que sustenta el motivo, éste habría de acogerse, pues, como argumenta la recurrente, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, para pueda apreciarse la inadmisión por"acto consentido"es necesario que entre el anterior, que se dejó que adquiriera firmeza por falta de recurso, y el ulterior objeto de impugnación haya la plena identidad, sin que éste segundo adicione elemento alguno que no esté ya en el primero . O, dicho en otros términos, la inadmisibilidad con base en el consentimiento de un acto previo que tiene como fundamento la propia seguridad jurídica solo puede apreciarse cuando entre los actos considerados exista una cabal identidad de contenido y de los elementos objetivos y subjetivos. En definitiva: que el contexto de ambas decisiones sea idéntico, de manera que el de la segunda reproduzca el de la primera; que ambas se hayan dictado en presencia de los mismos hechos y con base en los mismos argumentos; que la segunda decisión recaiga sobre pretensiones resueltas de un modo ejecutivo por la resolución anterior y con relación a idénticos interesados; y, por último, que en la segunda no se amplíe la primera con declaraciones esenciales ni se dicte por distintos fundamentos (Cfr. STS 3 de junio de 2002 EDJ 2002/22797)".

De otra parte y respecto del acto confirmatorio, tambíén a título de ejemplo, la STS de 26-6-02 (EDJ 26345) significa lo que sigue, siguiendo la línea jurisprudencial al respecto:

"El acto ahora cuestionado de 26 de abril de 1994, es idénticoal acabado de citar y mera ejecución del mismo, en su núcleo esencial y determinante de la solicitud de recepción incondicionada y con todas las dotaciones, obras y servicios previstos en el planeamiento, sin que la mención del acompañamiento de los documentos designados en el artículo 5.2 del D. 38/87 de la C.A.I.B., ni la advertencia de colaboración con la Administración municipal, desvirtúen lo más mínimo, la identidad esencial entre ambos actos, al tratarse de meras recomendaciones sobre el cumplimiento de la normativa vigente, sin añadir nada nuevo afectante al núcleo esencial del acto de requerimiento sobre la recepción de la urbanización cuestionada.

No existe, pues, infracción del artículo 40 a) de la L.J. porque el acto recurrido aquí es confirmatorio de otro anterior consentido, ni del 81 a) ni 82 c) de la misma Ley Jurisdiccional , porque la sentencia impugnada finalizó con el fallo de inadmisibilidad del recurso y porque el acto administrativo no era susceptible de impugnación, por las razones anteexpuestas, a tenor de lo dispuesto en esos preceptos, extensible a la doctrina jurisprudencial atinente a tales preceptos y aquí citada por el recurrente, que no es aplicable al presente supuesto en función de lo acabado de afirmar".

Dada dicha ciertamente restrictiva jurisprudencia al efecto, y habida cuenta de la citada Resolución de 2.12 20 y de su alcance y contenido ( depósito de cuentas del ejercicio de 2017) y la posterior reclamación de 6.4.21, inadmitida en alzada, en cuanto a su pretensión, que no abarcaría al ejercicio de 2017, objeto de acto ya firme, no resulta apreciable, entendemos, la existencia de acto consentido o de acto confirmatorio que pudiera amparar la inadmisión del presente recurso, lo que nos lleva, a tenor de lo ya a la relatado, al no éxito de tal motivo de inadmisión del recurso actor, que esgrime en primer lugar la demandada.

También alega dicha parte pasiva que, no ampliado el recurso a la citada Resolución de inadmisión de la alzada de 15.03.22, ex artº 36.4 LJCA, la presente impugnación ha de circunscribirse, conforme al escrito de interposición del presente recurso, a la desestimación presunta de la alzada, lo que, sustenta la defensa pública, determinaría la inadmisión del presente recurso por tratarse de, a su vez, la desestimación presunta de la previa reclamación de 7.04.21, que postularía la modificación de la Resolución de 2.12.20, por lo que se estaría ante un acto confirmatorio.

Ello no es así al no darse la identidad esencial entre ambas actuaciones, cual se ha establecido.

La no ampliación del recurso a la citada inadmisión, que por otra parte combate en la demanda, no determina aquí el efecto postulado por dicha parte oponente.

En este sentido la STS, Sección 2ª, de 15-06-15 ( rec. 1762/2014- ROJ 2643/2015 ), seguida por otras muchas, sienta la siguiendo doctrina jurisprudencial, además en unificación de doctrina, lo que da mayor valor jurisprudencial (cursiva añadida):

"..4.- El artículo 36.1 LJCA utiliza el término "podrá" que empleaba el artículo 46 de la Ley de lo contencioso de 27 de diciembre de 1956, dándole el sentido de que la ampliación del recurso no es necesaria como ha entendido la jurisprudencia de esta Sala salvo en los casos en los que el acuerdo tardío y expreso modifique el presumido por silencio; en esos casos la ampliación sí es una carga de la parte recurrente, como ha recordado la Sentencia de 27 de febrero de 1997 (Apelación 10636/1991), con cita de una sentencia del Tribunal Constitucional ( STC 98/1988, de 31 de mayo , FJ 5) Pero, conforme a los más recientes pronunciamientos, hay que entender que la ampliación del recurso es facultativa y no necesaria cuando la pretensión mantiene su virtualidad impugnatoria a pesar de la resolución tardía. En ese caso puede entender legítimamente el recurrente que la resolución tardía no afecta al objeto esencial de su recurso [(así STC 231/2001, de 26 de noviembre; en parecido sentido Sentencia de esta Sala de 6 de febrero de 2009 (Casación 1887/2007 )].

Por consiguiente, no es conforme a Derecho la doctrina de la sentencia impugnada en cuanto, sin la suficiente matización, asocia la pérdida sobrevenida de objeto del proceso iniciado frente a la desestimación presunta por silencio administrativo a la falta de ampliación de la impugnación a la posterior resolución expresa por la Administración. Al contrario, la interpretación correcta del artículo 36. 1 LJCA , de acuerdo con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), exige distinguir los siguientes supuestos:

a) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, satisface íntegramente la pretensión, lo procedente será el desistimiento o la satisfacción extraprocesal de la pretensión ( art. 76 LJCA ).

b) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, es plenamente denegatoria de la pretensión, el demandante podrá ampliar el recurso contencioso-administrativo, conforme al artículo 36.1 LJCA ; pero si no lo hace, no por eso habrá perdido sentido su recurso .

c) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, es parcialmente estimatoria de la pretensión, alterando la situación que deriva de la ficción legal de desestimación que anuda el silencio administrativo negativo, entonces sí, el artículo 36. 1 LJCA impone, en principio, al demandante la carga de ampliar el recurso. Pero la no asunción de ésta sólo comporta la total pérdida sobrevenida de objeto cuando, a la vista del contenido de dicha resolución tardía, la pretensión formulada carece de toda su virtualidad. En otro caso, lo que se produce es la necesaria modificación de la pretensión formulada para adecuarla al contenido del acto administrativo que sustituye a la ficción legal en que consiste el silencio administrativo, entendiendo que no alcanza ni a lo que se obtiene por dicho acto ni a los aspectos de éste que no podían ser incluidos en las desestimación presunta recurrida y que, por tanto, son ajenos al proceso iniciado".

No procede así la causa de inadmisión del recurso esgrimida en autos.

SEXTO. - Ahora bien, en cuanto al fondo del asunto, se adelanta, la demanda actora no puede prosperar, dado el planteamiento actor de su pretensión en sede administrativa, que reitera en autos.

Es así que el Real Decreto 1337/2005, de 11 de noviembre, por el que se aprueba el reglamento de fundaciones de competencia estatal (RF en adelante), en su capítulo V, sobre actividad de la fundación y gestión económica, en su sección 1.ª , sobre actividades fundacionales, que comprende los artículos 23 a 34, ambos inclusive , establece entre otros preceptos:

"ARTÍCULO 28. CUENTAS ANUALES.

1. Las cuentas anuales comprenden el balance, la cuenta de resultados y la memoria. Se formularán al cierre del ejercicio, de conformidad con los criterios establecidos en las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad a las entidades sin fines lucrativos, y se expresarán los valores en euros. Cuando las cuentas vayan a ser sometidas a auditoría externa, habrán de formularse dentro de los tres meses siguientes al cierre del ejercicio. El ejercicio económico coincidirá con el año natural, salvo que en los estatutos se establezca un período anual diferente.

2. Las cuentas anuales serán aprobadas por el patronato en el plazo máximo de seis meses desde el cierre del ejercicio, sin que pueda delegar esta función en otros órganos de la fundación.

3. Las cuentas aprobadas serán firmadas en todas sus hojas por el secretario del patronato, con el visto bueno del presidente.

4. Las cuentas anuales y, en su caso, el informe de auditoría se presentarán al protectorado dentro del plazo de 10 días hábiles desde su aprobación, acompañadas de certificación del acuerdo aprobatorio del patronato en el que figure la aplicación del resultado, emitida por el secretario con el visto bueno del presidente, que acreditarán su identidad por cualquiera de los medios admitidos en derecho para presentar documentos ante los órganos administrativos. Los patronos que lo deseen podrán solicitar que conste en dicha certificación el sentido de su voto. También se acompañará la relación de patronos asistentes a la reunión en la que fueron aprobadas, firmada por todos ellos.

5. El protectorado examinará las cuentas y, en su caso, el informe de auditoría y comprobará su adecuación formal a la normativa vigente. Si en dicho examen se apreciasen errores o defectos formales, el protectorado lo notificará al patronato para que proceda a su subsanación en el plazo que le señale, no inferior a 10 días. Si el patronato no atendiera dicho requerimiento, el protectorado, a la vista de las circunstancias concurrentes, podrá ejercer las acciones que le confiere el artículo 35.2 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones.

6. Una vez comprobada la adecuación formal a la normativa vigente de los documentos examinados, el protectorado procederá a depositarlos en el Registro de fundaciones de competencia estatal, todo ello sin perjuicio de las comprobaciones materiales que, dentro del plazo de cuatro años desde la presentación, pueda realizar en el ejercicio de sus funciones. Si, como consecuencia de dichas comprobaciones materiales, el protectorado apreciara cualquier incumplimiento de la normativa aplicable, incorporará a las cuentas depositadas en el citado registro las observaciones que considere oportunas, sin perjuicio del posible ejercicio de las acciones que le confiere el artículo 35.2 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre de Fundaciones.

7. Anualmente, el protectorado remitirá al Ministerio de Economía y Hacienda las relaciones nominales de las fundaciones que han cumplido debidamente con la obligación de presentar las cuentas anuales y de aquellas que han incumplido dicha obligación o que no han atendido los requerimientos del protectorado destinados al cumplimiento de la obligación de presentar las citadas cuentas.".

"ARTÍCULO 30. DESCRIPCIÓN DE LAS ACTIVIDADES FUNDACIONALES EN LA MEMORIA.

1. La descripción de las actividades fundacionales identificará y cuantificará la actuación global de la fundación, así como cada una de las actividades, distinguiendo entre actividades propias y mercantiles. Deberá contener la siguiente información:

a) Identificación de las actividades, con su denominación y ubicación física. Para cada una de las actividades identificadas, se especificarán:................................."

"ARTÍCULO 32. DESTINO DE RENTAS E INGRESOS.

1. Deberá destinarse a la realización de los fines fundacionales, al menos, el 70 por ciento del importe del resultado contable de la fundación, corregido con los ajustes que se indican en los apartados siguientes.

El resto del resultado contable, no destinado a la realización de los fines fundacionales, deberá incrementar bien la dotación, bien las reservas, según acuerdo del patronato.

2. No se incluirán como ingresos:

a) La contraprestación que se obtenga por la enajenación o gravamen de bienes y derechos aportados en concepto de dotación por el fundador o por terceras personas, así como de aquellos otros afectados por el patronato, con carácter permanente, a los fines fundacionales, incluida la plusvalía que se pudiera haber generado.

b) Los ingresos obtenidos en la transmisión onerosa de bienes inmuebles en los que la entidad desarrolle la actividad propia de su objeto o finalidad específica, siempre que el importe de la citada transmisión se reinvierta en bienes inmuebles en los que concurra dicha circunstancia.

3. No se considerarán en ningún caso como ingresos las aportaciones o donaciones recibidas en concepto de dotación en el momento de la constitución o en un momento posterior.

4. No se deducirán los siguientes gastos:

a) Los que estén directamente relacionados con las actividades desarrolladas para el cumplimiento de fines, incluidas las dotaciones a la amortización y a las provisiones de inmovilizado afecto a dichas actividades.

b) La parte proporcional de los gastos comunes al conjunto de actividades que correspondan a las desarrolladas para el cumplimiento de los fines fundacionales. Esta parte proporcional se determinará en función de criterios objetivos deducidos de la efectiva aplicación de recursos a cada actividad.

Dichos gastos comunes podrán estar integrados, en su caso, por los gastos por servicios exteriores, de personal, financieros, tributarios y otros gastos de gestión y administración, así como por aquellos de los que los patronos tienen derecho a ser resarcidos, en los términos previstos en el artículo 15.4 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones.

5. Los ingresos y los gastos a que se refiere este cómputo se determinarán en función de la contabilidad llevada por la fundación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, y conforme a los principios, reglas y criterios establecidos en las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad a las entidades sin fines lucrativos, y en otras normas de desarrollo de dicho plan general que resulten de aplicación.

6. Se considera destinado a los fines fundacionales el importe de los gastos e inversiones realizados en cada ejercicio que efectivamente hayan contribuido al cumplimiento de los fines propios de la fundación especificados en sus estatutos, excepto las dotaciones a las amortizaciones y provisiones.

Para determinar el cumplimiento del requisito del destino de rentas e ingresos, cuando las inversiones destinadas a los fines fundacionales hayan sido financiadas con ingresos que deban distribuirse en varios ejercicios, como subvenciones, donaciones y legados, o con recursos financieros ajenos, dichas inversiones se computarán en la misma proporción en que lo hubieran sido los ingresos o se amortice la financiación ajena.

7. El destino a fines deberá hacerse efectivo en el plazo comprendido entre el inicio del ejercicio en que se hayan obtenido dichos resultados y los cuatro años siguientes a su cierre.

8. En la memoria integrada en las cuentas anuales que debe presentar la fundación se incluirá información detallada del cumplimiento del destino a fines fundacionales, y en ella se especificará el resultado sobre el que se aplica el porcentaje del 70 por ciento y los gastos e inversiones destinados a fines fundacionales, así como el importe de los gastos de administración. También se incluirá esta información en relación con los saldos pendientes de aplicar de ejercicios anteriores.

El protectorado analizará la información suministrada y podrá requerir que esta se amplíe y que se aporten los documentos y justificantes que se estimen necesarios. En la medida en que considere que la información y la documentación aportadas no acreditan el cumplimiento del requisito, lo hará constar así en el correspondiente informe".

Dicha normativa reglamentaria y preceptos concordantes resulta ser la aplicable y aplicada al presente supuesto, cual resulta de la tramitación seguida en el expediente administrativo, referida fundamentalmente a las cuentas anuales del citado ejercicio de 2017.

Sobre lo anterior la actora pretende revocar los criterios de la Administración en orden a la facultad de depósito de cuentas, derivada de su potestad -protectorado- sobre esta clase de personal jurídicas y con relevancia a efectos fiscales, entre otros.

La recurrente, dejando firme tal depósito de cuentas de 2017 y sobre la base de lo allí alegado (subsanaciones y aportaciones documentales), que ahora reitera, pretende mediante esta reclamación que la Administración acoja , de futuro además, sus interesados criterios sobre tal depósito de cuentas ( actividad propia versus actividad fundacional docente) a través de una solicitud de carácter general para que la demandada aplique en adelante al menos los criterios que la parte sustenta al efecto, por entender que los que sustenta la Administración resultan faltos de motivación suficiente o incluso arbitrarios o que no resultan mejores que los que dicha parte actora postula.

De lo acabado de significar resulta incluso patente, dado nuestro ordenamiento administrativo y procesal contencioso-administrativo, que tal pretensión no puede en modo alguno prosperar, cual se expresa con concisión a continuación

SÉPTIMO. - En primer lugar, la recurrente interesa una interpretación cuanto menos "pro domo sua" de tal regulación reglamentaria en su aplicación a las cuentas anuales a presentar, cual se explicita y subyace en la demanda presentada.

En segundo lugar, y esto es de mayor relieve, intenta mediante tal reclamación -solicitud abrir un a modo de procedimiento a su conveniencia, pretendiendo en él determinar y fijar el actuar de la Administración en su función legal de protectorado de cara a posteriores ejercicios al 2017, al menos.

Dicha función de protectorado en cuanto a las cuentas anuales ha de realizarse, conforme a tal normativa de aplicación, año a año en la forma y tiempo previstos en la misma, sin que quepa a los interesados plantear una solicitud autónoma para determinar los criterios de aplicación de la misma a su entidad, sin perjuicio, obvio es, de que la actora pueda discutir ( no lo ha hecho para el año 2017) en sede de recurso administrativo y en su caso jurisdiccional el acto administrativo de registro de las cuentas anuales ex artº1 28.6 RF, discutiendo ahí los criterios o consideraciones tenidas en cuenta por la Administración al efecto.

Además, en cuanto a los planteamientos "de futuro ", cual es el caso, la jurisprudencia viene significando que ello no resulta posible en estos casos en la forma que se pretende, estándose además ante una jurisdicción revisora de un previo actuar administrativo, lo que no es el caso.

OCTAVO. - Por otra parte, en cuanto a la motivación del actuar administrativo y conforme al artº 35 LPACLegislación citadaLPAC art. 35 2015 tenemos, en cuanto aquí pudiera interesar (ídem casi artº 54 LRJ- LPACLegislación citadaLPAC art. 54):

" ARTÍCULO 35. MOTIVACIÓN.

1. Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho:

a) Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos....

b) Los actos que resuelven....recursos administrativos...

i) Los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales...

....."

Así, en cuanto al requisito de la motivación, aquí desde luego exigible, es criterio jurisprudencial consolidado que tal exigencia sólo quiebra cuando el acto administrativo, al no permitir conocer la justificación fáctica y jurídica seguida por el órgano administrativo para adoptar la resolución discutida, priva a la persona afectada del conocimiento de la "ratio decidendi" determinante de la decisión administrativa, sin que ello presuponga necesariamente un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas (por todas, SSTS. 3-5-1995 EDJ 1995/2011, 22-6-1995 EDJ 1995/3666 y 31-10-1995 EDJ 1995/7932 ); teniéndose asimismo aceptado por la jurisprudencia que la motivación " in aliunde", prevista ahora en el artículo 88.6 LPACLegislación citadaLPAC art. 88.6 , se refiera a la aceptación de informes o dictámenes que obren en el expediente administrativo precediendo a los acuerdos de que se trate ( SS. TS. 6-6-1980, 4-3-1987 EDJ 1987/1775 y 22-11-1990 EDJ 1990/10644, por recoger jurisprudencia clásica al respecto).

Es criterio jurisprudencial que requisito formal de la motivación sólo quiebra cuando el acto administrativo, al no permitir conocer la justificación fáctica y jurídica seguida por el órgano administrativo para adoptar la resolución discutida, priva a la persona afectada del conocimiento de la "ratio decidendi" determinante de la decisión administrativa, sin que ello presuponga necesariamente un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas (por todas, SSTS. 3-5-1995 .... , 22-6-1995 ... y 31-10-1995 ....); teniéndose así mismo aceptado por la jurisprudencia que la motivación" in aliunde", actualmente prevista en el artículo 85 de la Ley 30/92Legislación citadaLRJAP art. 85 Legislación citada que se aplica la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. art. 85 (27/02/1993) ......, se refiera a la aceptación de informes o dictámenes que obren en el expediente administrativo precediendo a los acuerdos de que se trate ( SS. TS. 6-6-1980, 4-3-1987 .....).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 48. 2 y concordantes LPAC , Legislación citadaLRJAP art. 63.2la insuficiencia de la motivación, como vicio formal concreto del acto administrativo, sólo dará lugar a la invalidez del acto cuando éste carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de la persona interesada.

Como señala la sentencia de Tribunal Supremo, Sección 1ª, de 1 de octubre de 1.988. .... la motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Ante todo y desde el punto de vista interno viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración. Pero en el terreno formal -exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dicta un acto administrativo- no es sólo, como subraya el Tribunal Constitucional, una elemental cortesía sino que constituye una garantía para el administrado que podrá así impugnar en su caso el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda; en último término la motivación facilita el control jurisdiccional de la Administración - art. 106.1 de la ConstituciónLegislación citadaCE art. 106.1 , que, sobre su base podrá desarrollarse con conocimiento de todos los datos necesarios. La falta de motivación o la motivación defectuosa - Sentencia de 20 de febrero de 1987 de dicha Sala - pueden integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante: el deslinde de ambos supuestos se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que funda la actuación administrativa y si, por tanto, se ha producido o no la indefensión del administrado.

Por otra parte como señala la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo , Sección 6ª, de 21 de junio de 2.002 (rec. 7993/1998Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, 21-06-2002 (rec. 7993/1998)), con cita de la del Tribunal Constitucional de 17 de julio de 1981.... "la motivación ha de ser suficientemente indicativa, lo que significa que su extensión estará en función de la mayor o menor complejidad de lo que se cuestione o de la mayor o menor dificultad del razonamiento que se requiera, lo que implica que puede ser sucinta o escueta, sin necesidad de amplias consideraciones, cuando no son precisas ante la simplicidad de la cuestión que se plantea y que se resuelve, criterio jurisprudencial que se reitera en las sentencias del Tribunal Supremo 25 de mayo de 1998 .... y 14 de diciembre de 1999 ..."

Ciertamente en este caso, a la vista del expediente remitido, tal falta de motivación aducida no concurre, menos aun con carácter invalidante, aun cuando se guarde silencio ante la reclamación presentada y posteriormente se inadmita tardíamente la alzada interpuesta, a la que no se ha ampliado el presente recurso, cual se recogió.

Y ello a la vista sin más del relato de hechos reseñado y la documental a que remite.

Tampoco concurre arbitrariedad alguna en lo impugnado e n el sentido jurisprudencial del término, actuando la demandada en el ejercicio regular de potestades atribuidas por el ordenamiento jurídico de aplicación.

Cuestión es que al interesado no le satisfaga tal motivación o el concreto uso de tal potestad legítimamente ejercitada.

NOVENO. - En cuanto al fondo del debate, aun no siendo preciso, dado lo expuesto, que conllevaría la desestimación, cuanto menos, del presente recurso, no se aprecia en todo caso razón jurídica en la tesis actora.

Nos remitimos al efecto, por señalar el de mayor razonamiento, al razonado informe de 2.12.21 (doc.11.1, folios 537 y ss del expediente, emitido frente a la alzada (reposición) suscitada, de cuyo contenido se extracta lo que sigue:

"Contrariamente a lo invocado por el recurrente no cabe apreciar falta de motivación en el procedimiento de revisión de las cuentas.

Esta Subdirección motivó de forma reiterada en sus escritos de 10 de junio de 2019, 25 de julio de

2019, 17 de enero de 2020, en los siguientes términos la justificación de la falta de consideración de la actividad "Servicios Centrales" actividades como propias.

-10 de junio de 2019 (punto 3.2.):

"La actividad 1. SEDE SERVICIOS CENTRALES no puede considerarse como una actividad propia.

Sus gastos deben reflejarse como gastos comunes a las actividades e imputarse en la medida que ayuden a realizar las otras actividades".

-25 de julio de 2019 (punto 10-15):

"De los datos incluidos en la nota de la memoria relativa a las actividades fundacionales (15.A/22.A, según el modelo utilizado), se deduce que están incluyendo entre las actividades calificadas como

"propias" acciones que consisten en la organización interna de la fundación (SEDE SERVICIOS

CENTRALES).

Este tipo de acciones no pueden considerarse como actividades propiamente dichas y sus gastos deben incluirse, o en la columna correspondiente a los gastos no imputables, o en la medida que contribuyan a la realización de las actividades, de forma proporcional a su contribución a las mismas y determinada en función de criterios objetivos deducidos de la efectiva aplicación de recursos a cada actividad, en la columna de gastos comunes de cada una de las actividades afectadas".

-17 de enero de 2020 (punto 2):

"La organización interna de la fundación (SEDE SERVICIOS CENTRALES) no puede considerarse a los efectos de la presentación de las cuentas anuales como una actividad propia ya que no puede considerarse como tal una actividad que no tiene, como tal, beneficiarios externos a la propia

Fundación. Este tipo de acciones no pueden considerarse, por tanto, como actividades propiamente dichas.

Esto no significa que los gastos generados por la organización de la Fundación no deban incluirse entre los gastos relacionados con los fines de la Fundación. Dichos gastos deben incluirse, en la medida que contribuyan a la realización de las actividades, de forma proporcional a su contribución a las mismas (propias y mercantiles) y determinada en función de criterios objetivos deducidos de la efectiva aplicación de recursos a cada actividad, en la columna de gastos comunes de cada una de las actividades afectadas.

Así lo indica el artículo el artículo 32.4.b) del Reglamento de Fundaciones , aprobado por R.D.

1337/2005, de 11 de noviembre que se refiere a "la parte proporcional de los gastos comunes al conjunto de actividades que correspondan a las desarrolladas para el cumplimiento de los fines fundacionales. Esta parte proporcional se determinará en función de criterios objetivos deducidos de la efectiva aplicación de recursos a cada actividad".

Deberán, por tanto, anular esta actividad de las cuentas anuales presentadas e incluir el gasto generado, tal y como se ha indicado en cada una de las actividades realizadas (propias y mercantiles) de forma proporcional a la contribución a las mismas."

Por su parte, sobre la consideración de otras actividades, como por ejemplo la venta de uniformes, como actividad propia, se justificó de la siguiente manera:

Oficio de 10 de junio de 2019 (punto 3.1.):

"De la información que da la Fundación se deduce que esta realiza actividades de servicio transporte escolar y venta de uniformes. Estas actividades no se pueden considerar afectas a los fines de la fundación, al ser complementarias o accesorias. Deberán figurar debidamente identificadas e individualizadas las actividades mercantiles llevadas a cabo por la entidad (transporte escolar y venta de uniformes) indicando, para cada una de ellas, los gastos generados, los ingresos obtenidos así como los datos relativos al personal que las realiza.

En relación con el servicio de comedor prestado por su Fundación les indicamos que, teniendo en cuenta que todas las actividades que realiza una fundación deben perseguir fines de interés general (entre los que no se pueden contemplar los servicios de restauración y catering), y según la definición dada por el artículo 23 del Reglamento de fundaciones de competencia estatal, aprobado por R.D.

1337/2005, de 11 de noviembre, este tipo de actividades debieran considerarse, en un principio, como actividades "mercantiles" a los efectos de la normativa sobre fundaciones, salvo que su Fundación justifique en la descripción de la actividad el fin educativo de la misma.

Para ello deberá indicar de forma detallada, al menos, los siguientes puntos: que es una actividad que está relacionada directamente con los fines de la fundación recogidos en sus estatutos; que forma parte del proyecto educativo de la fundación y del/los centro/s educativo/s donde se realiza; que se realiza sin ánimo de lucro; que se realizan de forma efectiva acciones educativas concretas, especificando las mismas y sus objetivos finales...."

Tales asertos y demás que resultan de lo actuado no han sido en modo alguno, o no suficientemente al menos, desvirtuados por al alegato actor, que postula en definitiva hace valer sus propios e interesados criterios en el ámbito de la posterior actuación de la Administración tutelante en el marco de la llevanza de las cuentas anuales de la Fundación actora.

Todo ello sin perjuicio en todo caso de la facultad actora de impugnar el registro de cuentas de cada ejercicio en los términos que sustente.

DÉCIMO. - Adicionalmente a lo anterior, con carácter general y respecto de la concurrencia de eventuales causas de nulidad o anulabilidad, la jurisprudencia viene significando con carácter general lo que sigue, según expresa la clásica STS de 8-9-05 (EDJ 171779), a título de ejemplo:

"Como hemos señalado en numerosas ocasiones (por todas STS de 14 de febrero de 2000 EDJ 2000/1502) "la nulidad de los actos administrativos sólo era apreciable en los supuestos tasados del art. 47 LPA ( art. 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre; LRJ-PAC, en adelante) y la anulabilidad por defectos formales, sólo procedía cuando el acto carecía de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o producía indefensión de los interesados, según el art. 48.2 LPA ( art. 63.2 LRJ-PAC )"; por ello, "cuando existen suficientes elementos de juicio para resolver el fondo del asunto y ello permite presuponer que la nulidad de actuaciones y la repetición del acto viciado no conduciría a un resultado distinto, esto es, cuando puede presumirse racionalmente que el nuevo acto que se dicte por la Administración, una vez subsanado el defecto formal ha de ser idéntico en su contenido material o de fondo, no tiene sentido apreciar la anulabilidad del acto aquejado del vicio formal".

En la misma línea hemos señalado ( SSTS 10 de octubre de 1991 EDJ 1991/9590 y 14 octubre 1992 EDJ 1992/9978) que para que proceda la nulidad del acto prevista en el precepto considerado como infringido (62.1.e LRJPA, antes 47 LPA) "es preciso que se haya prescindido totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de estos trámites por importante que éste sea. Cuando se ha omitido un trámite procedimental, pero no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente previsto nos encontramos con la posibilidad de que el acto pueda ser anulable de conformidad con el artículo 48.2 de la referida Ley Procedimental (ahora 63.2 de la Ley 30/1992 ) aunque en este supuesto sólo procederá la declaración de anulabilidad si el acto carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o si ha producido indefensión a los interesados".

Y, por ultimo debemos reiterar que "no se produce indefensión a estos efectos si el interesado ha podido alegar y probar en el expediente cuanto ha considerado oportuno en defensa de sus derechos y postura asumida, como también recurrir en reposición, doctrina que se basa en el artículo 24.1 CE , si hizo dentro del expediente las alegaciones que estimó oportunas" ( STS 27 de febrero de 1991 EDJ 1991/2171), "si ejercitó, en fin, todos los recursos procedentes, tanto el administrativo como el jurisdiccional" ( STS de 20 de julio de 1992 ). Pero es que, además, también se ha señalado que, "si a pesar de la omisión procedimental, el Tribunal enjuiciador cuenta con los elementos de juicio suficientes para formarse una convicción que sirva para decidir correctamente la contienda, debe pasar a analizar y enjuiciar el fondo del asunto" ( STS de 10 de octubre de 1991 EDJ 1991/9590); siendo ello es así "porque la teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declaran nulas" ( STS de 20 de julio de 1992 ), pues "es evidente que si la garantía del administrado se consigue efectivamente, no es necesario decretar nulidades si éstas sólo han de servir para dilatar la resolución de la cuestión de fondo" ( SSTS de 14 de junio de 1985 , 3 de julio y 16 de noviembre de 1987 y 22 de julio de 1988 EDJ 1988/6578).

Por ello, "si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso-administrativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento" ( SSTS de 6 de julio de 1988 y 17 de junio de 1991 EDJ 1991/6441).

En síntesis, que el vicio de forma o procedimiento no es invalidante de por sí, sino en cuanto concurran los supuestos de que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, conforme dispone el artículo 63 LRJPA , y de ahí que pueda purgarse a lo largo del procedimiento e incluso en vía contencioso-administrativa, trámite en el cual puede obviarse, por razones de economía procesal, enjuiciando el fondo del asunto, tanto cuando el mismo hubiese sido no influyente en la decisión, de suerte que ésta hubiere sido la misma, como cuando aún sí influyente, la decisión hubiese sido correcta o incorrecta, manteniéndola en su supuesto y anulándola en el otro, y sólo apreciarse en el caso de que por existencia carezca el órgano jurisdiccional de los elementos de juicio necesarios para la valoración de la decisión administrativa. En consecuencia, se insiste, ningún síntoma podemos encontrar en el desarrollo procedimental que nos obligue a decretar la nulidad del procedimiento seguido".

El presente recurso debe en consecuencia resultar desestimado por todo lo ya expuesto, sin que se haya justificado o acreditado por último, según ya se ha significado, la concurrencia de motivos de nulidad o anulabilidad de la actuación administrativa que se recurre.

DECIMOPRIMERO. - Las costas deben imponerse a la parte actora por el principio del vencimiento, dado el resultado del debate ( artº 139.1 LJCA), no apreciándose la concurrencia de circunstancias bastantes que justifiquen su no imposición, debiendo abonar la actora la suma total de 2.000 euros, por todos los conceptos por honorarios de Letrado ( artº 139.4 y siguientes LJCA), en función de la actuación desarrollada y circunstancias del presente litigio

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español