Sentencia Contencioso-Administrativo 223/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 2486/2020 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO: El presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por D. Pedro, se dirige contra la Resolución de la Dirección General de la Policía, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto, por el hoy actor, contra el Acuerdo, de fecha 12 de Diciembre de 2019, del Tribunal Calificador del proceso selectivo para cubrir, por oposición libre, plazas de alumnos de la Escuela Nacional de Policía, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, convocado por Resolución de 30 de Mayo de 2019 (B.O.E. nº 133 de 4 de Junio próximo siguiente), por el que se le declara "no apto" en la parte b) de segunda prueba ("ortografía") del indicado proceso selectivo, con la consiguiente exclusión del mismo.

Pretenden la anulación de las Resoluciones referenciadas, en el particular relativo a su exclusión del proceso selectivo expresado, toda vez que, afirma, las mismas son contrarias a derecho aduciendo, en apoyo de dicha conclusión y en esencia, los siguientes argumentos:

1º.- Que participó en el proceso selectivo iniciado con la convocatoria antes aludida, superando, de las distintas pruebas previstas en el mismo y en su fase de oposición, la primera prueba (aptitud física) y la parte a) de la segunda prueba (conocimientos);

2º.- Que en la indicada segunda prueba resultó excluido en la parte b) de la misma, esto es la de "ortografía", al no haber alcanzado la nota de corte establecida por el Tribunal de Selección actuante que fue de 6,20 puntos;

3º.- Que la indicada nota de corte se estableció con posterioridad a la realización de la prueba y en contra de lo que disponían las bases de la convocatoria aplicables, las cuales fijaban la calificación de "apto" en 5,00 puntos, misma nota exigida para superar la prueba de conocimientos;

4º.- Que este irregular modo de proceder supuso una contravención de los principios de igualdad, mérito y capacidad a que alude el artículo 23.2 de nuestra Norma Fundamental, así como del principio de interdicción de la arbitrariedad que contempla elartículo 9.3 de la propia Carta Magna ;

5º.- Que como consecuencia de todo ello debió declarársele "apto" en la prueba de "ortografía", debiendo pasar a que se le realicen las restantes pruebas de proceso selectivo de referencia y, caso de superarlas, ser nombrado miembro de la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía con todos y los mismos efectos económicos y administrativos de quienes superaron el proceso selectivo en que participó.

-La Administración demandada, por su parte, interesó la desestimación del presente recurso argumentando, en líneas generales, que las bases de la convocatoria aplicables autorizaban al Tribunal de Selección actuante a fijar la nota de corte que estableció, en ejercicio de su discrecionalidad técnica. Por ello, concluye su escrito de contestación a la demanda la Abogacía del Estado con la solicitud de la desestimación del presente recurso.

SEGUNDO: Centrándonos ya en el análisis de la cuestión de fondo que se suscita en el presente proceso, para una adecuada resolución de la controversia que se somete a la consideración de la Sección resulta obligado traer a colación, y en la medida en que será capital para decantar la solución a adoptar, la doctrina a tenor de la cual las bases de la convocatoria de un proceso como aquél en el que participó el hoy actor constituyen la Ley del mismo y en tal consideración vinculan tanto a la Administración convocante, como a quienes toman parte en el mismo, Bases que si bien pueden ser impugnadas, necesariamente han de serlo en los casos y en los plazos previstos en el Ordenamiento Jurídico lo que, de no llevarse a cabo como ocurrió en el supuesto que nos ocupa, impide la ulterior impugnación de la resolución que recaiga en el proceso selectivo correspondiente por motivos que en su día pudieron y debieron hacerse valer por medio del oportuno recurso, relativos a posibles defectos de la citada Convocatoria, (en este sentido se pronuncia nuestro Tribunal Supremo en innumerables Sentencias, entre otras, de 19 de Septiembre de 1994, 20 de Marzo de 1995, 16 de Junio de 1997 y 24 de Marzo de 1998).

Esta doctrina sitúa la perspectiva del análisis a efectuar bajo unos parámetros muy alejados de aquéllos por los que la parte recurrente persigue dirigir el debate y en la medida en que, y como habremos de convenir, con ocasión de hacerse pública la convocatoria del proceso selectivo para cubrir, por oposición libre, plazas de alumnos de la Escuela Nacional de Policía, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, por Resolución de 30 de Mayo de 2019 (B.O.E. nº 133 de 4 de Junio próximo siguiente), y en la misma resolución y al mismo tiempo, se estaban haciendo públicos los requisitos y las normas generales por las que había de regirse el proceso selectivo en cuestión.

Pues bien, es en la Base 6 de la Convocatoria, bajo el título "Fase de Oposición", y en su punto 1, bajo la denominación "Pruebas", donde se dispuso, al apartado 6.1.2, que la:

"Segunda prueba (de conocimientos y ortografía): Constará de dos partes eliminatorias:

a) Consistirá en la contestación por escrito en cincuenta minutos, a un cuestionario de cien preguntas, con un enunciado y tres alternativas de respuestas de las que solo una es verdadera, relacionadas con el temario que figura como Anexo II a la presente convocatoria. Los errores penalizan conforme a la formula siguiente: A - [E/ (n-1)], siendo "A" el número de aciertos, "E" el de errores y "n" número de alternativas de respuesta.

Cada una de las cien preguntas tiene un valor de un punto. El Tribunal establece que serán considerados aptos en esta prueba los opositores que hubiesen obtenido al menos 50 puntos tras la aplicación de la fórmula expresada en el párrafo anterior.

b) consistirá en la contestación por escrito a un cuestionario para evaluar la capacidad ortográfica del opositor. Para su calificación se utilizará la fórmula de corrección aplicada a la prueba de conocimientos .

La calificación será de "apto" o "no apto"".

Por otra parte el apartado 5.3 de las propias Bases, titulado "Actuación de los Tribunales", señaló que:

"Los Tribunales de acuerdo con el artículo 14 de la Constitución Española , velarán por el estricto cumplimiento de los principios de igualdad de oportunidades entre ambos sexos. El Tribunal número Uno, a partir de la lista definitiva de admitidos y en el ámbito de sus funciones, coordinará y dirigirá los Tribunales; determinará y homogeneizará los criterios de actuación; intervendrá en todo el desarrollo del proceso y llevará a cabo las actuaciones que se deriven de las presentes bases y de su aplicación; resolverá cuantas dudas puedan surgir en relación con las mismas y lo que deba hacerse en los casos no previstos por ellas; a fin de que, en el ejercicio de las funciones que le competen para una adecuada administración del proceso, pueda adoptar las medidas necesarias para que en cada prueba concurra un número suficiente de opositores para lograr una eficaz selección ".

A la hora de interpretar estas concretas previsiones debe recordarse, aunque al hacerlo destaquemos conceptos sobradamente conocidos por su propia esencialidad, que una actuación de naturaleza interpretativa, es decir de estricta hermenéutica, debe limitarse a explicar o declarar el sentido de una cosa y, principalmente, el de los textos faltos de claridad de ahí que, como ya rezaba el viejo aforismo romano "in claris non fit interpretatio", no cabe interpretar aquello que no ofrece duda alguna.

En otras palabras, los criterios hermenéuticos a que alude el artículo 3.1 de Código Civil necesariamente determinan que, a la hora de interpretar cualquier norma, deba partirse del "sentido propio de sus palabras", de tal suerte que "... no existiendo omisión, ni duda en lo que el precepto ha querido señalar, no puede sostenerse otra interpretación que la que literalmente se fija en el precepto" ya que "siendo claro y terminante el precepto que ha de aplicarse, huelga todo comentario e interpretación, toda vez que la expresión literal es lo primero a tener en cuenta en la interpretación de la norma".

Pues bien, el tenor literal de la Base 6.1.2.b) antes transcrita no se remite íntegramente, como manifiesta la parte recurrente, a lo previsto en las propias Bases respecto de la prueba de conocimientos, en particular a lo relativo a que serán considerados aptos en esta prueba los opositores que hubiesen obtenido al menos 50 puntos tras la aplicación de la fórmula expresada en el párrafo anterior, sino que lo único que se especifica es que en la prueba de ortografía " para su calificación se utilizará la fórmula de corrección aplicada a la prueba de conocimientos" , añadiendo que: "La calificación será de "apto" o "no apto"", es decir, no se especificaba en modo alguno en la base de referencia la nota mínima que debía obtenerse en la prueba de ortografía por los aspirantes/opositores para ser considerados "aptos" en la misma.

Este silencio de la Base 6.1.2.b) sobre la determinación de la nota de corte, unido a lo previsto en la Base 5.3 antes transcrita, es lo que permitía que el Tribunal Calificador pudiera fijar su criterio sobre la nota de corte a aplicar en la prueba de ortografía, como así hizo con el Acuerdo "Segundo. Cualificación de la prueba de conocimientos y ortografía" contenido en el Acta de la reunión del mismo celebrada el 12 de Diciembre de 2019, en la que resolvió:

"A la vista de los resultados obtenidos tras la lectura y corrección de las hojas A-9, y teniendo en cuenta el número de opositores presentados a esta prueba, el de vacantes convocadas, el resultado global obtenido por todos ellos (media del conjunto), la dificultad de los ejercicios y las pruebas que aún faltan por realizar hasta la conclusión de la fase de oposición del proceso, se declaraban aptos a todos los opositores, incluidos los que optaron a las plazas reservadas a militares profesionales de tropa y marinería, que habían obtenido una puntuación igual o superior a 5 puntos en el ejercicio de conocimientos, y una nota igual o superior a 6,2 puntos en la prueba de ortografía, tras la aplicación de la fórmula de corrección de errores".

Esta decisión del Tribunal Calificador designado para valorar las pruebas selectivas que nos ocupan no fue gratuita ni particular, por el contrario, fue general para todos los opositores y estuvo motivada, posiblemente exigida, por la gran cantidad de aspirantes que se presentaron en relación con el número de plazas y el alto porcentaje de acierto aleatorio (ya que todas las preguntas sólo tenían dos respuestas alternativas, una de ellas la correcta, por tanto con un 50% de acierto por azar), sin que, como se dijo, ello excediera de las concretas potestades que se otorgaban a aquel Tribunal en las bases de la convocatoria aplicables.

Por otra parte la fijación de la nota de corte para superar el ejercicio de ortografía se llevó a cabo, no en base de criterios "ad nominatim", sino en atención a unos criterios claramente objetivos, y sin conocimiento previo por parte del Tribunal actuante de la relación nominal de aspirantes presentados y de la correlativa puntuación que los mismos habían obtenido en la prueba de referencia, en tanto que no se habían elaborado listados nominativos en torno a esta cuestión por parte de la empresa que llevó a cabo la corrección de las pruebas realizadas y que fueron tipo "Test".

Los criterios barajados fueron las tablas de frecuencias, número de aspirantes presentados, así como la complejidad de las pruebas. Téngase en cuenta que, y como habremos de convenir, la inclusión en la lista de aprobados, en definitiva la superación de un ejercicio determinado de un proceso selectivo de concurrencia competitiva masiva como es el caso, no sólo es consecuencia de una determinada puntuación que pueda parecer suficiente aisladamente considerada, sino que en la misma influyen otros factores como puede ser, y entre otros, la prohibición de incluir en la relación de aprobados un número superior de opositores al de plazas objeto de la convocatoria, o la inclusión en la misma de un número de aspirantes que permita llevar a cabo el proceso selectivo, en las pruebas siguientes, con un mínimo de garantías de efectividad. Estas circunstancias han de ser ponderadas por los Tribunales designados para dirigir un proceso selectivo y esto es, en definitiva, lo que se hizo por el Tribunal actuante a que se hizo mención y nada hay en la solución adoptada, como dijimos, que exceda de las concretas potestades que se otorgaban a aquel Tribunal en la convocatoria llevada a cabo por Resolución de 30 de Mayo de 2019 (B.O.E. nº 133 de 4 de Junio próximo siguiente).

El modo de proceder por parte de aquél fue perfectamente lógico y razonable si tenemos en cuenta, como debe hacerse, que nos encontramos, como ya dijimos, ante un proceso selectivo de concurrencia competitiva masiva, con un número muy superior de concurrentes al de las plazas convocadas, siendo así que el número posible de "aptos" se encuentra necesariamente limitado. En estas condiciones es materialmente imposible fijar, apriorísticamente, y como parece pretenderse, la nota mínima que es necesario alcanzar para superar la prueba de referencia, en tanto que tal nota vendrá necesariamente condicionada por el número de aspirantes y el concreto nivel alcanzado por los mismos en la valoración de los correspondientes ejercicios, lo que no puede conocerse, como es obvio, de antemano.

Piénsese que, en el caso concreto, la fijación de una nota de corte distinta, como se sostiene debió hacerse, hubiera determinado, y así consta acreditado en numerosos recursos idénticos al que hoy nos ocupa por Certificación emitida por la Dirección General de Policía al respecto, que superaran la prueba de referencia 11.220 opositores, frente a los 4.953 opositores que la superaron con la nota de corte establecida de 6,20 puntos. Las plazas convocadas eran 2.005 para la oposición libre y 501 para militares de tropa y marinería. Haber aprobado a 11.220 opositores en la prueba de ortografía hubiera hecho difícilmente viable el realizar los siguientes ejercicios de la fase de oposición, tales como el reconocimiento médico o la entrevista personal, con un mínimo de garantías y eficacia en la selección como, al efecto, encargaba al Tribunal actuante la base 5.3 de la convocatoria a que antes hicimos referencia.

Resulta además que nuestro Tribunal Supremo, en Sentencia de 11 de Mayo de 2016 (casación 1493/2015 ) ha avalado un proceder idéntico al hoy cuestionado destacando que:

"Lo primero que procede señalar es la necesaria diferenciación que ha de hacerse entre estas dos actuaciones: (1) la asignación de valor a las respuestas acertadas y erróneas (esto es, la penalización que se aplica a estas últimas en relación con las primeras), que efectivamente ha de darse a conocer a los aspirantes antes de la realización de las pruebas; y (2) la fijación de una nota de corte después de la corrección de esas pruebas [con la transformación o conversión de las puntuaciones directamente resultantes de la contabilización de respuestas acertadas y erróneas a una nueva escala de cifras en las que las nuevas puntuaciones, pese a ser distintas, mantengan entre sí la misma proporción], que lo que exige, para evitar favoritismos contrarios al principio de igualdad, es que sea efectuado antes de ser conocida la identidad de los aspirantes examinados.

Esas distintas actuaciones que acaban de describirse son las que se efectuaron en el procedimiento selectivo litigioso ... y no pueden ser consideradas contrarias a las normas de la convocatoria ni tampoco expresivas de discriminación o perjuicio para ninguno de los aspirantes.

Son conformes con las normas de la convocatoria porque ... la determinación de la nota de corte (es decir, la puntuación resultante de la directa contabilización de las respuestas acertadas y erróneas que se eligió como determinante del límite de ... puntos necesarios para superar las partes del ejercicio de la fase de oposición) fue efectuada con anterioridad a que fuesen identificados los aspirantes examinados", (en similares términos se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de Febrero de 2019, dictada en el recurso de casación 127/2017, de 20 de Febrero de 2019, dictada en el recurso de casación 2397/2016, y de 6 de Mayo de 2019 , dictada en el recurso de casación 178/2017 ).

Como añade al Alto Tribunal en la propia Sentencia de 11 de Mayo de 2016 :

"Ha de recordarse lo que respecto de la significación y finalidad del principio de transparencia declaró la Sentencia de esta Sala y Sección de 18 de Enero de 2012 (casación núm. 1073/2009 ), reiterado en la posterior Sentencia de 20 de Octubre de 2014 (casación núm. 3093/2013 ):

"Debe decirse que ese principio de publicidad, en su formulación más genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (CE ) y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración pública dispone el artículo 103.1 del propio texto Constitucional.

Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas".

Por último, debe añadirse que lo antes razonado es coherente con la anterior doctrina que acaba de transcribirse por lo siguiente: (a) la relación de valor entre respuestas acertadas y erróneas fue establecida en la convocatoria; (b) la nota de corte, como ya se ha dicho, se realizó de acuerdo con la habilitación prevista en la convocatoria y antes de conocerse la identidad de los aspirantes (el recurso de casación no ha combatido de manera idónea la valoración probatoria que refleja la afirmación que sobre este extremo realiza la sentencia recurrida); ...".

Por otra parte, tampoco podemos apreciar vulneración del principio de igualdad, mérito y capacidad a que se alude, y no podemos apreciar tal vulneración, decimos, pues la decisión del Tribunal Calificador que resulta cuestionada revistió un carácter objetivo y generalizado para todos los afectados, y no desigualmente individualizado, sin que sea posible comparar la misma con otras decisiones adoptadas, o bien para otros ejercicios del propio proceso selectivo, o bien para procesos selectivos diferentes al hoy cuestionado, tanto anteriores como posteriores, porque el hecho de que se refieran las decisiones a diferentes ejercicios, cuestionarios o procesos selectivos les dota de elementos de divergencia que impiden hablar, en puridad, de supuestos idénticos o equiparables en contraste.

-En consecuencia, debemos declarar ajustada a derecho la nota de corte establecida por el Tribunal Calificador, que es lo único que impugna el recurrente, lo cual implica la desestimación del presente recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en la redacción que del mismo efectúa la Ley 37/2011, de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, las costas procesales se imponen expresamente al recurrente en cuantía máxima de 500 Euros por todos los conceptos más el IVA.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación