Sentencia Contencioso-Administrativo 235/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 2261/2020 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO: El recurrente D. Desiderio impugna la Resolución dictada por el Director de Instituto Nacional de Administración Pública, con fecha 26 de Enero de 2021, por la que se estimó parcialmente el recurso de alzada interpuesto, contra la Resolución, fechada el 10 de Julio de 2020, de la Comisión Permanente de Selección de las pruebas selectivas para acceso, por promoción interna para personal funcionario y personal laboral fijo, al Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado, convocadas por Resolución de la Secretaría de Estado de Función Pública de 14 de Junio de 2019 (B.O.E. número 144 de 17 de Junio próximo siguiente), por la que se aprobó la relación de opositores que habían superado el Segundo Ejercicio de la Fase de Oposición de las indicadas pruebas selectivas, listado en el que no aparecía relacionado el recurrente.

Pretende el recurrente la anulación de las resoluciones referenciadas, por ser contrarias a derecho, aduciendo, en apoyo de dicha conclusión y en esencia, los siguientes argumentos:

1) Que participó en el indicado proceso selectivo, superando el primer Ejercicio de la Fase de Oposición;

2) Que fue citado a la realización del Segundo Ejercicio y, tras su realización, no obtuvo la puntuación suficiente para superarlo, estimando incorrecta la valoración del mismo, razón por la que reclamó se le explicaran los criterios utilizados para dicha valoración y la específica motivación del concreto porqué los mismos determinaron la concreta puntuación que le fue otorgada;

3) Que en fecha 17 de Julio de 2020 recibe las puntuaciones sin desglosar, por lo que interpone recurso de alzada, que fue estimado parcialmente por resolución de fecha 26 de Enero de 2021.

4) Que las resoluciones objeto del presente proceso están faltas de motivación y suponen una contravención, por la Administración demandada, y singularmente por la Comisión de selección actuante, de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a las funciones y cargos públicos, a que hacen referencia los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución, así como el principio de seguridad jurídica, en la medida en que con la actuación cuestionada se vulneraron de manera flagrante las previsiones contenidas en las Bases de la Convocatoria hechas públicas con la Resolución de la Secretaría de Estado de Función Pública de 14 de Junio de 2019 (B.O.E. número 144 de 17 de Junio próximo siguiente).

En base a ello solicita la parte actora, con la previa anulación de las resoluciones objeto de recurso, que si se entra a valorar el contenido del examen realizado se le reconozca el derecho a figurar incluido en la relación de opositores que había superado el Segundo Ejercicio de la Fase de Oposición, valorándosele la Fase de Concurso, y caso de obtener una puntuación superior a la del último aspirante seleccionado, se proceda a su nombramiento como funcionario en prácticas del Grupo A2, con efectos económicos y administrativos desde el momento en que fueron nombrados los aspirantes que fueron seleccionados en su día.

Subsidiariamente se interesa, caso de no accederse a lo anterior, que se proceda a la nueva corrección del Segundo Ejercicio de la Fase de Oposición que realizó, aplicando una plantilla con unos criterios mínimos de corrección; y que la Sala valore una posible responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños y perjuicios sufridos por el recurrente, y se impongan las costas a la Administración.

-La Administración demandada, alegó en primer lugar la inadmisibilidad del recurso por desviación procesal al ser distintas las pretensiones deducidas en vía administrativa, de las formuladas en éste recurso jurisdiccional; y en cuanto al fondo, se opuso por entender que las resoluciones administrativas impugnadas eran conformes a derecho por aplicación del principio de discrecionalidad técnica de los tribunales de calificación de los procesos selectivos.

SEGUNDO: Analizando en primer lugar la inadmisibilidad del recurso alegada por la Abogacía del Estado en nombre de la Administración demandada, hemos de rechazarla porque no concurre la desviación procesal formulada, ya que las pretensiones en vía administrativa, son las mismas que en vía jurisdiccional, pues en ambos casos, se solicita una revisión del 2º ejercicio del proceso selectivo, con una nueva valoración motivada y detallada del mismo, a pesar de que la redacción en uno y otro caso, no sea esencialmente idéntica y coincidente. Procede por tanto, resolver sobre el fondo del asunto.

TERCERO: Para resolver la presente controversia, conviene tener en cuenta que las bases de la convocatoria que nos ocupa, disponían, al punto 4.1.2 de su Anexo VIII, lo siguiente:

"Segundo ejercicio: Consistirá en la resolución por escrito de un supuesto práctico elegido entre dos propuestos por la Comisión Permanente de Selección. Dicho supuesto expondrá una serie de hechos relacionados con la actividad de la Administración, planteando a continuación hasta un máximo de 10 preguntas relacionadas con las materias de los bloques III y IV del programa incluido en estas normas específicas.

El tiempo para la realización de este ejercicio será de hasta un máximo de tres horas.

El ejercicio será posteriormente leído ante la Comisión Permanente de Selección en sesión pública.

Una vez leído, la Comisión Permanente de Selección podrá realizar cuantas preguntas considere necesarias durante un período máximo de veinte minutos.

En este ejercicio se valoraraŽ la capacidad para aplicar los conocimientos a las situaciones prácticas que se planteen, la sistemática, la capacidad de análisis y la capacidad de expresión escrita y oral del aspirante".

El punto 4.1.3 del Anexo VIII, disponía, por su parte:

"Segundo ejercicio: Se calificaraŽ de 0 a 50 puntos, y será necesario obtener una calificación mínima de 25 puntos para superarlo.

La Comisión Permanente de Selección fijaraŽ las puntuaciones directas mínimas necesarias para superar cada uno de los ejercicios.

En ambos ejercicios de la fase de oposición las calificaciones resultarán de la transformación de las puntuaciones directas que se deriven de los baremos establecidos por la Comisión Permanente de Selección, ...".

Aduce la parte actora que a la hora de evaluar el Ejercicio Segundo de la Fase de Oposición de que se viene haciendo mención, se vulneraron las previsiones contenidas en las Bases de la convocatoria, ya que no existieron unos criterios claros de puntuación y corrección a la hora de evaluar el Ejercicio aludido, habiéndose fijado además los mismos, de existir, después de realizado el correspondiente Ejercicio y sin notificación previa a su práctica a los opositores concurrentes. Se sostiene, para justificar la alegación, que para que la definición de los criterios de valoración/corrección establecidos por el Órgano Calificador sea válida, según la Jurisprudencia, es preciso que tales criterios sean publicados y conocidos por los opositores con anterioridad a la realización de la prueba.

-En el presente supuesto, las Bases establecieron suficientemente el contenido de las pruebas que conformaba el Segundo Ejercicio, a través de unos enunciados nada ambiguos y tiempo de ejecución, como también las calificaciones globales a asignar, la calificación mínima para superar el ejercicio, etc. ... (véase puntos 4.12 y 4.1.3 del Anexo VIII antes transcritos), sin que sea precisa mayor concreción. Y el Órgano de selección, desde luego, se encontraba facultado para determinar los criterios o parámetros de calificación del Segundo Ejercicio (práctico), y de las cuestiones que en el mismo habían de resolver los opositores concurrentes a su realización, sin necesidad de revelarlos y darles publicidad con anterioridad a los aspirantes.

De manera que no se exigía en ningún caso, que existiera una plantilla específica de soluciones, ya que se contemplaba la posibilidad de razonar las respuestas individual y diferenciadamente por el aspirante, a diferencia de lo que ocurre en los exámenes tipo test.

CUARTO: El Segundo Ejercicio de referencia consistía, por otra parte, en la resolución por escrito de un supuesto práctico elegido entre dos propuestos por la Comisión Permanente de Selección. Dicho supuesto expondría una serie de hechos relacionados con la actividad de la Administración, planteando a continuación hasta un máximo de 10 preguntas relacionadas con las materias de los bloques III y IV del programa incluido en estas normas específicas. Se calificaría de 0 a 50 puntos, y era necesario obtener una calificación mínima de 25 puntos para superarlo, estipulándose que la Comisión Permanente de Selección fijaría las puntuaciones directas mínimas necesarias para superar cada uno de los ejercicios, que en este caso fue de 25,50 puntos en puntuación no transformada, equivalentes a 25,00 puntos en puntuación transformada.

En esta prueba, según disponían las Bases de la Convocatoria que ya hemos destacado, se debía valorar la capacidad para aplicar los conocimientos a las situaciones prácticas que se planteen, la sistemática, la capacidad de análisis y la capacidad de expresión escrita y oral del aspirante en orden a la elaboración de una propuesta razonada.

-A la solicitud que efectuó el recurrente, el Tribunal de Selección actuante contestó, informándole de la puntuación total por criterios de corrección y no se le adjuntó una copia del ejercicio con la puntuación otorgada por cada una de las preguntas, sin que se le explicara cómo se aplicaron los criterios al valorar las respuestas del recurrente, informándole de que no había una única solución al supuesto práctico, sino que el universo de posibles soluciones para un mismo supuesto es tan amplio como amplia es la interpretación del enunciado por parte del opositor, que incluso podía libremente realizar las interpretaciones y suposiciones que considerase oportunas siempre y cuando se justificasen. Por lo tanto, no se trataba de un ejercicio cerrado ni hermético a una sola interpretación; lo cual no suponía la inexistencia de elementos mínimos de valoración, sino que la Comisión Permanente de Selección no determinoŽ de manera formal una única solución posible o varias soluciones posibles a los supuestos prácticos planteados, no constando por lo tanto en el expediente del proceso selectivo ningún acuerdo relativo a dichas soluciones.

-La Administración actuante considera que esta contestación que se dio al requerimiento del recurrente era más que suficiente para explicar su valoración, dado que nos encontramos ante una materia en la que despliega plenos efectos la doctrina de la discrecionalidad técnica, afirmación y conclusión respecto de la que discrepa la parte recurrente.

Y así expuestas las posturas dicotómicas en conflicto, conviene tener en cuenta que la jurisprudencia en torno a la discrecionalidad técnica ha sufrido una gran evolución en los últimos tiempos.

Como ha puesto de relieve la Sentencia del Alto Tribunal de 26 de Junio de 2014 (Recurso de casación 2399/2013), reiterando lo que ya habían señalado la Sentencias del propio Tribunal Supremo de 12 de Marzo de 2014 y 11 de Diciembre de 2013, cabe resumir la línea Jurisprudencial de la Sala Tercera acerca de la discrecionalidad técnica atendiendo a los argumentos vertidos en la STS de 6 de Junio de 2013, recurso de casación 883/2012, que seguía lo recordado en la STS de 26 de Febrero de 2013, recurso de casación 2224/2012. Esta línea Jurisprudencial se significa, entre otros, en los siguientes postulados:

1º.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de Mayo, que justificó y explicó su alcance respecto al control Jurisdiccional con esta declaración: "Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos Jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)".

2º.- La Jurisprudencia inicial de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de Octubre de 1989, que se expresaba en los siguientes términos: "Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable Jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE".

3º.- La evolución Jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control Jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños". El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades. Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico. Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato Constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de Noviembre, como también en numerosas Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (entre otras, en las SSTS de 28 de Enero de 1992, recurso 1726/1990; de 11 de Diciembre de 1995, recurso 13272/1991; 15 de Enero de 1996, recurso 7895/1991; y 1 de Julio de 1996, recurso 7904/1990).

4º.- Un punto más en esa línea evolutiva de la Jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato Constitucional ( artículo 9.3 CE) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio del Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de Mayo de 2007, recurso 545/2002:

"(...) Tiene razón el recurso de casación en que la Sentencia de Instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite Constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la Constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".

5º.- La fase final de la evolución Jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio Jurisprudencial los pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos Jurisdiccionales ( STS de 27 de Noviembre de 2007, recurso 407/2006), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de Mayo de 2008, recurso 4049/2004) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de Octubre de 2007, recurso 337/2004).

En relación a este aspecto concreto, y como señala numerosa Jurisprudencia, puede verse al respecto, de entre las últimas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Octubre de 2016 (casación 4034/2014), es exigible de la Administración que la misma razone el concreto porqué la aplicación de los criterios de valoración establecidos - ya sea directamente por las bases, ya sea conforme a ellas o en su virtud por el tribunal calificador - se traducen en una puntuación numérica o en una valoración cualitativa. Y, específicamente, esa Jurisprudencia señala que no es suficiente, en el caso de los procesos selectivos, la expresión de una nota numérica: cuando el interesado la cuestione ha de explicar el tribunal calificador el porqué de la misma. En este sentido se pronuncian, entre otras muchas, las Sentencias de 10 de Abril de 2012 (casación 183/2012), 29 de Enero de 2014 (casación 3201/2012) y de 13 de Julio de 2016 (casación 2036/2014).

QUINTO: Íntimamente relacionada con la discrecionalidad técnica, está la obligatoria motivación de todo actuar administrativo para no incurrir en arbitrariedad expresamente proscrita por la CE; siendo un requisito imprescindible en todo acto administrativo en la medida en que supone la exteriorización de las razones que sirven de justificación o fundamento a la concreta solución jurídica adoptada por la Administración.

Este requisito, de obligado cumplimiento en el específico marco que nos movemos conforme ya preceptuaba el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y dispone el hoy vigente artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de Octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, resulta de especial relevancia desde la perspectiva de la defensa del administrado ya que, obvio parece el siquiera reseñarlo, será esta exteriorización la que le posibilite articular los concretos medios y argumentos defensivos que a su derecho interese pero, además, no resulta desdeñable la importancia que el mismo ostenta desde la perspectiva Jurisdiccional ya que, también, será la motivación el punto de partida desde el que los Tribunales podrán efectuar el control de la concreta causa del acto y, por derivación, de su procedimiento de adopción.

El cumplimiento del requisito de la motivación no exige, empero, una argumentación extensa sino que, por contra, basta con una justificación que sea racional y suficiente que contenga los presupuestos de hecho y los fundamentos de Derecho que justifican la concreta solución adoptada, (en este sentido ya se pronunciaron las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de Mayo de 1985 y 9 de Junio de 1986, entre innumerables otras).

Así las cosas una lectura siquiera superficial de las resoluciones cuya anulación se pretende revelará que, en efecto, no es que las mismas contengan una parca motivación, pero suficiente, sino que realmente adolecen de cualquier tipo de motivación que permita conocer, no sólo al recurrente, sino también a esta Sala y Sección, y a los efectos de poder cumplir adecuadamente la misión que Constitucionalmente se le encarga de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, cuáles fueron los criterios adoptados por el Tribunal de Selección actuante al objeto de que la valoración correspondiente al Ejercicio Segundo de referencia fuera lo más homogénea y justa posible. Pero es que tampoco conocemos por qué la aplicación de los criterios de valoración cualitativa que se utilizaron para emitir el juicio técnico condujo al resultado individualizado que determinó la concreta valoración que se otorgó al recurrente en el Segundo Ejercicio de constante cita.

Dicho en otras palabras, si bien conocemos, a la vista de los documentos obrantes en el Expediente remitido por la Administración, que el Tribunal de Selección actuante consideró que la valoración del Segundo Ejercicio ascendía a una puntuación que no alcanzaba el mínimo exigido en las Bases de la Convocatoria aplicables para su superación, no existe el más mínimo dato en las actuaciones que nos permita, siquiera intuir, las razones de por qué la aplicación de los criterios de valoración establecidos por el Tribunal de Selección actuante se tradujeron en esa concreta puntuación numérica. En definitiva además de qué valoraciones cuantitativas se otorgaron al recurrente por los distintos componentes del Tribunal de Selección actuante, aun cuando esta expresión de unas notas numéricas resulte totalmente insuficiente cuando las mismas se cuestionen, como es el caso, lo que exige que el Tribunal Calificador explique razonada, detallada y suficientemente, el concreto porqué de las mismas, en definitiva de la valoración concreta efectuada.

Todo ello nos conduce a que no se puede considerar que la motivación del juicio técnico en éste caso concreto, sea suficiente, lo cual implica anular las resoluciones objeto del proceso a los efectos de que la Comisión de Selección actuante en la Convocatoria efectuada por Resolución de la Secretaría de Estado de Función Pública de 14 de Junio de 2019 (B.O.E. número 144 de 17 de Junio próximo siguiente), por la que se convocaron pruebas selectivas para acceso, por promoción interna para personal funcionario y personal laboral fijo, al Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado, emita un Informe suficientemente motivado y detallado de los extremos antedichos, a saber: cuáles fueron los criterios que se adoptaron por el Tribunal actuante al objeto de que la valoración del Segundo de los Ejercicios de la Fase de Oposición fuera lo más homogénea y justa posible; los criterios de valoración cualitativa que se utilizaron para emitir el juicio técnico correspondiente; y, en fin, el concreto porqué la aplicación de esos criterios condujo al resultado individualizado que determinó la concreta valoración que se otorgó al recurrente, en el tan citado Segundo Ejercicio, que le impidió la superación del mismo.

Es por todo ello, en consecuencia, por lo que en unión de lo expuesto en los Fundamentos precedentes, procede, al menos, la estimación parcial del presente recurso contencioso-administrativo, con la consiguiente anulación de las resoluciones cuestionadas en la Instancia, en los concretos particulares objeto de recurso, a los efectos indicados, en el bien entendido que la ejecución de esta Sentencia únicamente alcanzará a la emisión del Informe antedicho que, de ajustarse a los parámetros establecidos, deberá impugnarse en su caso por el recurrente, en un recurso contencioso-administrativo independiente del que hoy nos ocupa, por la elemental razón, de en éste proceso el ámbito de la discusión no ha alcanzado al fondo de la fundamentación que pudiera haberse emitido, y que se desconocía por la Sala, para determinar la valoración numérica otorgada o que se otorgue en el Informe aludido al Ejercicio en cuestión.

-Se rechaza expresamente la valoración de una supuesta responsabilidad patrimonial de la Administración.

SEXTO: De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas al haberse estimado parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación