Sentencia Contencioso-Administrativo 209/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 425/2023 de 23 de abril del 2024

PRIMERO. - Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991, indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso".

Sin embargo, el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.

SEGUNDO. - Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.

Es objeto de recurso administrativo la resolución de fecha 18 de marzo de 2022 dictada por la Gerente del organismo autónomo Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid que acordó, desestimar el recurso de reposición presentado contra la Resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades de fecha 28 de octubre de 2021 que declaro la pérdida de efectos de la declaración responsable presentada por "Restaurantes la Garnacha S.L.", para modificación de actividad de bar por cambios en distribución interior (modificación de ubicación cocina y almacén y cambio de superficie de zona de público) en el inmueble sito en Calle Ferraz núm. 27 de Madrid toda vez que, según informes técnicos de fecha 11 de octubre de 2021 y 7 de marzo de 2022, la recurrente no había subsanado la totalidad de las deficiencias requeridas.

TERCERO. - La sentencia apelada estimó el recurso de apelación indicando que

Con todo en la resolución de fecha 28 de octubre de 2021 la Administración municipal resuelve declarar la ineficacia de la declaración responsable presentada por la recurrente, en virtud del informe de los Servicios Técnicos de 11 de octubre de 2021 por dos motivos:

1.No justifica el cumplimiento del apartado 1 del requerimiento de subsanación de deficiencias de fecha 1.9.2016 que indica que el establecimiento se encuentra en el edificio situado dentro del ámbito del APE 00.01 "Centro Histórico", y como consecuencia para la legalización de las actuaciones en fachada debe aportar Certificación emitida por la Comisión para la Protección del Patrimonio Histórico, Artístico y Natural, o bien, ajustarse a los Criterios Generales de la Comisión para la Protección del Patrimonio Histórico, Artístico y Natural, según la Instrucción 4/2012 (BOAM de 1/03/2012).

En su contestación al requerimiento, no han aportado Certificación emitida por la Comisión para la Protección del Patrimonio Histórico, Artístico y Natural, o bien, documentación que justifique que los elementos de la fachada del establecimiento se adapten a las determinaciones de la Instrucción 4/2012 en los puntos A1, A2, A8, A10 y B1 del Anexo 1 de la Instrucción 4/2012 (BOAM de 1/03/2012) relativas a revestimiento de materiales de fachadas, disposición de huecos, altura de dintel y condiciones a cumplir por la instalación de cierre y muestra. De la misma forma no justifica el cumplimiento del ANEXO V - criterios generales de la CPPHAN, de la Ordenanza Municipal de Tramitación de licencias Urbanísticas.

2.-No se han considerado efectos aditivos por la disposición de unidades exteriores de climatización que distan entre si menos de 5 metros, como consecuencia, se incumple tanto el art 32 OGPMAU que requiere para caudales superiores a 1m3/s instalación de chimenea, como el régimen de distancia a otros huecos que exige el anexo II de la Acuerdo de 30 de marzo de 2021 del Pleno del Ayuntamiento de Madrid por el que se aprueba la Ordenanza 4/2021 de Calidad del Aire y Sostenibilidad."

Del mismo modo la resolución del recurso de reposición de fecha 18 de marzo de 2022 se funda en el informe de 7 de marzo de 2022 que viene a decir

1.- Se han realizado obras en fachada, puestas de manifiesto en el acta de la visita de inspección de fecha 26/08/2016, respecto de la licencia con número de expediente 829/89/10 de la que se solicita modificación en la presente declaración responsable. Dichas obras están recogidas en la documentación presentada al efecto como estado actual del local, sin que haya constancia de la existencia de título habilitante que legalice su ejecución por lo que se requiere su legalización mediante la correspondiente subsanación de deficiencias. 2.- Respecto al punto relativo al incumplimiento del apartado primero del informe desfavorable de fecha 10/11/2021 relativo a la legalización de las obras en fachada ya citadas, el recurrente no aporta ningún dato o documentación nueva que desvirtué lo ya informado, limitándose a volver a presentar el plano nº 8 ya aportado en la contestación de fecha 08/07/2021 al requerimiento de subsanación de deficiencias de fecha 01/09/2016. 3.- En relación con el incumplimiento del apartado segundo del ya citado informe desfavorable relativo a los equipos de climatización, independientemente de su importancia, se pretende ahora su subsanación en el presente recurso por lo que no se entra a valorar la documentación aportada a tal efecto

Pues bien, examinado el expediente administrativo, se concluye que la decisión administrativa carece de la necesaria motivación porque ninguno de los motivos en los que se basa la resolución impugnada -citados en el informe técnico- no aparecen, siquiera mínimamente, justificados en el expediente administrativo.

(...) Otro elemento más que debe añadirse a la indefensión generada al recurrente es que el informe de la visita de inspección hablaba de inspección desfavorable, mientras que en la comunicación se habla de deficiencias de carácter no esencial, lo que tendría que haber dado lugar al resultado condicionado y no desfavorable.

En este caso, ha de partirse de que las obras realizadas en el local no incumplen la normativa urbanística vigente ni afectan a la seguridad ni al medio ambiente, siendo que no se acredita que obras se realizaron en fachada por parte del técnico municipal. Por tanto es más que evidente la falta de motivación y la existencia de defectos generadores de indefensión en la tramitación del procedimiento, que nos llevarían a la estimación del recurso en este primer motivo

(...) En cuanto a la segunda causa de ineficacia alegada por la resolución impugnada, la relativa a la instalación de aire acondicionado se habla en el informe de 11 de octubre de 2021 se han considerado efectos aditivos por la disposición de unidades exteriores de climatización que distan entre si menos de 5 metros, como consecuencia, se incumple tanto el art 32 OGPMAU que requiere para caudales superiores a 1m3/s instalación de chimenea, como el régimen de distancia a otros huecos que exige el anexo II de la Acuerdo de 30 de marzo de 2021 del Pleno del Ayuntamiento de Madrid por el que se aprueba la Ordenanza 4/2021 de Calidad del Aire y Sostenibilidad."

Mientras que en el requerimiento se habla de que deberá de justificarse el cumplimiento del art. 32 de la Ordenanza General de Protección del Medio Ambiente Urbano, al existir instalación de aire acondicionado, con "condensadoras" instaladas en fachada de patio, reflejándose la instalación existente en el local, y aportando la documentación técnica de la condensadora instalada.

En el citado punto no le falta razón del recurrente cuando en el requerimiento inicial se le insta una cosa y en la resolución basándose en el informe de 11 de octubre de 2021 se habla de otra, siendo que no se le dio posibilidad de subsanar en este punto, al no constar el requerimiento, siendo que además consta aportada la documentación que inicialmente se requirió sin que la administración se pronunciase sobre la misma.

Por tanto, cabe concluir que en la tramitación del presente expediente se han incurrido en deficiencias por la administración que son la ausencia de motivación y ausencia de posibilidad de ser oído lo que genera una innegable indefensión al recurrente, que en todo momento cumplió con los requerimientos de la administración.

CUARTO. - la Letrada Consistorial del Ayuntamiento de Madrid impugna la Sentencia alegando que existe una motivación suficiente de la resolución recurrida y que no existe indefensión señalando que

La mercantil recurrente presentó declaración responsable, si bien por los servicios técnicos municipales se comprueba la existencia de deficiencias, y previo requerimiento de subsanación de las mismas (folios 64 a 64) se emitió el correspondiente informe técnico desfavorable que sirvió de fundamento a la Resolución de ineficacia o pérdida de efectos, recurrida en el presente proceso.

(...) la Resolución Administrativa se ha dictado conforme a los Informes de los Técnicos Municipales, siendo correcta la interpretación de los mismos sobre la normativa urbanística aplicable al supuesto presente, que se han pronunciado hasta en tres ocasiones, debiendo conferírseles en principio un valor superior de convicción respecto de los emitidos a instancia de las partes, porque aquellos, como asistentes técnicos de la autoridad que decide, están alejados de los intereses privados en pugna, por lo que cabe presumir mayor dosis de objetividad ( STS 5.2.79 , 4.3.96 , 2.7.96 , entre otras), y aunque también debe ser conjugada con los dictámenes emitidos en virtud de la prueba pericial practicada en los autos, de la valoración conjunta de la misma se deduce con claridad que el acto impugnado resulta plenamente conforme a derecho.

QUINTO.- La ratio decidendi de la sentencia apelada es considerar que en la tramitación del presente expediente se han incurrido en deficiencias por la administración que son la ausencia de motivación y ausencia de posibilidad de ser oído lo que genera una innegable indefensión al recurrente,

Respecto de la falta de motivación debe tenerse en cuenta que como señala Sentencia de Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1.988 la motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones.

Ante todo, y desde el punto de vista interno viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración. Pero en el terreno formal -exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dicta un acto administrativo- no es sólo, como subraya el Tribunal Constitucional, una elemental cortesía sino que constituye una garantía para el administrado que podrá así impugnar en su caso el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda; en último término la motivación es el medio que posibilita el control jurisdiccional de la actuación administrativa, pues, "como quiera que los Jueces y Tribunales han de controlar la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican - articulo, 106.1 Constitución -, la Administración viene obligada a motivar las resoluciones que dicte en el ejercicio de sus facultades, con una base fáctica suficientemente acreditada y aplicando la normativa jurídica adecuada al caso cuestionado, sin presuponer, a través de unos juicios de valor sin base fáctica alguna, unas conclusiones no suficientemente fundadas en los oportunos informes que preceptivamente ha de obtener de los órganos competentes para emitirlos, los cuales, a su vez, para que sean jurídicamente válidos a los efectos que aquí importan, han de fundarse en razones de hecho y de derecho que los justifiquen". ( Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1.992). "La doctrina científica ha señalado que la motivación es el medio técnico de control de la causa del acto. No es un requisito meramente formal, sino de fondo. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo afirma que habrá que determinar la aplicación de un concepto a las circunstancias de hecho singulares de que se trate Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1.969 y 7 de octubre de 1.970. En palabras del Tribunal Constitucional la motivación no es sólo una elemental cortesía, sino un requisito del acto de sacrificio de derechos" - Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Julio de 1.981- y que "debe realizarse con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior defensa de derechos" - Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de junio de 1.982. Por último ha de señalarse esta motivación puede no venir contenida en el propio acto administrativo, sino en los informes o dictámenes que le preceden y sirven de sustento argumental, en las propuestas de resolución, e incluso en otras resoluciones citadas por el acto administrativo dado que "... la jurisprudencia, al examinar la motivación de los actos administrativos, no los ha aislado, sino que los ha puesto en interrelación con el conjunto que integra los expedientes, a los que ha atribuido la condición de unidad orgánica, sobre todo en los supuestos de aceptación de informes o dictámenes (motivación "in aliunde") ( Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1978, 16 de febrero de 1.988) y 2 de julio de 1.991). En definitiva, "La motivación de los actos administrativos, supone tanto como exteriorización de las razones que llevaron a la Administración a dictar aquéllos.

En el derecho positivo español la motivación puede recogerse en el propio acto, o puede encontrarse en los informes o dictámenes previos cuando el acto administrativo se produzca de conformidad con los mismos y queden incorporados a la resolución - articulo 93.3 LPA -." ( Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1.991). La motivación por remisión ha sido asimismo aceptada por el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos, como es el caso de las Sentencia del Tribunal Constitucional nº 174/87. La falta de motivación o la motivación defectuosa - Sentencia de 20 de febrero de 1987 de dicha Sala- pueden integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante: el deslinde de ambos supuestos se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que funda la actuación administrativa y si, por tanto, se ha producido o no la indefensión del administrado. Por otra parte como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2.002, con cita de la del Tribunal Constitucional de 17 de julio de 1981 "la motivación ha de ser suficientemente indicativa, lo que significa que su extensión estará en función de la mayor o menor complejidad de lo que se cuestione o de la mayor o menor dificultad del razonamiento que se requiera, lo que implica que puede ser sucinta o escueta, sin necesidad de amplias consideraciones, cuando no son precisas ante la simplicidad de la cuestión que se plantea y que se resuelve, criterio jurisprudencial que se reitera en las sentencias del Tribunal Supremo 25 de mayo de 1998 y 14 de diciembre de 1999. El déficit de motivación productor de la anulabilidad del acto, radica en definitiva en la producción de indefensión en el administrado". Tesis ésta que ha sido defendida igualmente por el Tribunal Constitucional, y así: "... es claro que el interesado o parte ha de conocer las razones decisivas, el fundamento de las decisiones que le afecten, en tanto que instrumentos necesarios para su posible impugnación y utilización de los recursos" ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 232/92, de 14 de diciembre). La motivación de la actuación administrativa constituye el instrumento que permite discernir entre discrecionalidad y arbitrariedad, y así "... la exigencia de motivación suficiente es, sobre todo, una garantía esencial del justiciable mediante la cual se puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad. Debe señalarse que la resolución hoy recurrida la dictada en fecha 18 de marzo de 2022 dictada por la Gerente del organismo autónomo Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid, desestima recurso de reposición interpuesto afirmando que a la vista del informe técnico resultaba que la visita de comprobación material a la actividad se constató que lo declarado no es suficiente con la situación física del local, toda vez que si se han ejecutado obras en fachada de las que no existe título que las ampare ni están contempladas en la declaración responsable que pretende la modificación de la licencia por lo que se requiere para su subsanación. Al incumplirse este requerimiento procede dejar sin efecto la declaración responsable que pretende la modificación de la licencia por lo que se requiere para su subsanación. Incumplir este requerimiento procede dejar sin efecto la declaración responsable.

En el informe técnico al que se refiere dicho párrafo textualmente se señala que

Estos Servicios Técnicos recibieron el 08/02/2022 solicitud de informe en relación con el recurso de reposición contra la resolución de 28/10/2021 por la que se declara la pérdida de efectos de la declaración responsable 500/2015/11626 para la modificación de actividad de bar (n.º exp. licencia 926/89/10), en el establecimiento sito en Calle Ferraz núm. 27, L-30 de Madrid. Analizada la documentación obrante en el expediente y las aplicaciones informáticas municipales estos Servicios Técnicos, en materia de su competencia, informan lo siguiente:

1.- Se han realizado obras en fachada, puestas de manifiesto en el acta de la visita de inspección de fecha 26/08/2016, respecto de la licencia con número de expediente 829/89/10 de la que se solicita modificación en la presente declaración responsable. Dichas obras están recogidas en la documentación presentada al efecto como estado actual del local, sin que haya constancia de la existencia de título habilitante que legalice su ejecución por lo que se requiere su legalización mediante la correspondiente subsanación de deficiencias.

2.- Respecto al punto relativo al incumplimiento del apartado primero del informe desfavorable de fecha 10/11/2021 relativo a la legalización de las obras en fachada ya citadas, el recurrente no aporta ningún dato o documentación nueva que desvirtué lo ya informado, limitándose a volver a presentar el plano nº 8 ya aportado en la contestación de fecha 08/07/2021 al requerimiento de subsanación de deficiencias de fecha 01/09/2016.

3.- En relación con el incumplimiento del apartado segundo del ya citado informe desfavorable relativo a los equipos de climatización, independientemente de su importancia, se pretende ahora su subsanación en el presente recurso por lo que no se entra a valorar la documentación aportada a tal efecto. De acuerdo con lo anterior, y desde el punto de vista técnico, se propone la desestimación del presente recurso."

No parece que exista falta de motivación puesto que el informe técnico se refiere a la existencia del incumplimiento del requerimiento de subsanación en relación con las deficiencias, que son las referidas a la fachada del edificio y el incumplimiento respecto de los equipos de climatización aunque la resolución objeto de recurso sólo hace referencia la modificación de la fachada omitiendo toda argumentación a los supuestos defectos relativos a los equipos del acondicionado, debiendo entender por tanto respecto de los mismos no existe deficiencia no esencial que impida que la declaración responsable produzca todos sus efectos.

Y por lo tanto el objeto de la discusión ha de ser única y exclusivamente la asistencia de los defectos referidos a una posible modificación de la fachada.

SEXTO.- El requerimiento de subsanación de deficiencias que obra a los folios 64 y 65 del expediente administrativo, en el párrafo primero del folios 65 señala que 1.- Como consecuencia de las obras efectuadas en el local y al encontrarse el edificio situado dentro del ámbito del APE 00.01 "Centro Histórico", deberá de aportar Certificación emitida por la Comisión para la Protección del Patrimonio Histórico, Artístico y Natural, que ampare las obras efectuadas en la fachada del local, o bien ajustarse a los Criterios Generales de la Comisión para la Protección del Patrimonio Histórico, Artístico y Natural a aplicar en las solicitudes de licencias urbanísticas, según la Instrucción 4/2012 (BOAM de 1/03/2012).

SÉPTIMO. - Respecto de si es posible que el Ayuntamiento de Madrid realice este tipo de requerimientos la cuestión ha sido resuelta por la sentencia dictada por esta Sala y Sección del 23 de diciembre de 2021 ( ROJ: STSJ M 15012/2021 - ECLI:ES:TSJM:2021:15012) en el recurso de apelación número 544/2020 en el que se señala que

NOVENO.- Para evaluar la procedencia de realizar dicho análisis ha de partirse de lo ya establecido en por esta sala y sección en la sentencia dictada en 19 de mayo de 2021 ( ROJ: STSJ M 5444/2021 - ECLI:ES:TSJM:2021:5444 ) en el recurso de apelación 804/2019 en la que se señala que

- La Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid aprobada por el Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, en sesión plenaria ordinaria celebrada el 28 de febrero de 2014, aplicable a cualquier actividad económica, incluidas las de prestación de servicios y las obras que sean precisas para su implantación o modificación (artículo 3 de la referida Ordenanza, que define su ámbito objetivo de aplicación) somete a los interesados al régimen de declaración responsable o de licencia. Ambas modalidades, a su vez, pueden ser tramitadas, a elección del titular de la actividad, ante el Excmo. Ayuntamiento o a través de una entidad colaboradora urbanística (artículos 7.2, 8, 13 y concordantes).

Incluyéndose en el régimen de declaración responsable, entre otros supuestos que no afectan a las cuestiones aquí suscitadas, la implantación, modificación y el ejercicio de las actividades de espectáculos públicos y recreativas, cuando voluntariamente lo elija el titular, de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional novena de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid y con el artículo 14.2.c) de la OAAE, el artículo 15.2 de la misma Ordenanza viene a especificar, de forma correlativa a las previsiones generales contenidas en el de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , que " Los efectos de la declaración responsable se producirán desde el día en que la misma tenga entrada en el Registro del Ayuntamiento de Madrid siempre que la actuación se encuentre dentro del ámbito de aplicación de la declaración responsable y vaya acompañada de la documentación y requisitos exigidos en los artículos 16 y 17, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que correspondan", añadiendo el apartado cuatro del mismo precepto reglamentario que " La inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, en cualquier dato, manifestación o documento que se acompañe o incorpore a una declaración responsable, o su no presentación, determinará la imposibilidad de iniciar o continuar las obras, la implantación o modificación de la actividad o su ejercicio, desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiere lugar".

Es necesario, en consecuencia, que la declaración se ajuste en su contenido a las prescripciones del artículo 16 de la Ordenanza (identificación del tipo de actividad que se pretende desarrollar, de su titular, del local y su superficie, falta de ocupación o de uso privativo de bienes de dominio público, etc) y que se acompañe de la documentación que menciona el artículo 17 (además de la justificativa del abono de tasas o tributos y de otra documentación de carácter meramente formal, Proyecto técnico o memoria justificativa suscritos por técnico competente o documentación descriptiva que en cada caso proceda de acuerdo con la normativa vigente).

De ser presentada la declaración ante el Ayuntamiento se efectuará por la Administración municipal la comprobación material a que hace mención el artículo 19 y siguientes de la Ordenanza, esto es, la comprobación de su conformidad con la normativa aplicable en los plazos que marca el indicado precepto, en tanto que la presentación de la declaración responsable ante la entidad colaboradora urbanística provoca que sea verificadas por la propia entidad las labores de comprobación tanto formales (comprobación formal de la documentación y si está entre las que pueden ser tramitadas por este procedimiento) como materiales.

Si el resultado de la comprobación formal es favorable se expide certificado de conformidad -que se circunscribe a los aspectos formales indicados- y se presenta la declaración en el Registro del Ayuntamiento de Madrid (lo cual supone que queda normativamente autorizado el inmediato inicio de la actividad, como hemos visto), efectuándose posteriormente por los servicios técnicos de la propia entidad colaboradora la comprobación material, que ha de efectuarse en los mismos términos y con idéntica obligación de requerir la subsanación de eventuales deficiencias no esenciales que en aquellos supuestos en los que las labores de comprobación e inspección se llevan a cabo por la Administración (artículos 19 y siguientes), puntualizando al respecto el artículo 24 de la Ordenanza que las actas e informes de los servicios técnicos de la entidad colaboradora " (...) tendrán efectos equiparables a las emitidas por los servicios técnicos municipales, cuando sean favorables" comportando, en consecuencia, la terminación del procedimiento de comprobación [artículo 19.5.a)].

De esta última previsión, sin embargo, quedan excluidas las actividades de espectáculos públicos y recreativas pues, tratándose de declaraciones responsables presentadas ante entidades colaboradoras urbanísticas que tengan por objeto tal clase de actividades, el artículo 24.3 de la Ordenanza preceptúa que " la comprobación material se realizará exclusivamente por los servicios técnicos municipales".

Así pues, la disponibilidad de un certificado de conformidad de la entidad colaboradora urbanística únicamente permite constatar el cumplimiento de los requisitos de índole o carácter formal. Teniendo en cuenta que, a diferencia del procedimiento de licencia, no existe aquí, en puridad, un procedimiento administrativo al que ponga término la correspondiente resolución autorizatoria y con ocasión de cuya tramitación deban recabarse los informes preceptivos que resulten en cada caso exigibles, conforme a la normativa urbanística y sectorial de aplicación y que el objeto y finalidad propios de una actuación de comprobación material no es, en absoluto, recabar tal clase de informes sino determinar la conformidad o no de la actividad declarada con la normativa aplicable (que es sobre lo que, en su caso, han debido pronunciarse los informes en cuestión) debemos entender que, caso de no haber sido aportados con la declaración responsable presentada ante la entidad urbanística colaboradora es en el momento de efectuase la comprobación formal cuando debe ser subsanada la omisión y, en tal sentido, no podemos dejar de notar que para el caso de ser presentada la declaración ante el Ayuntamiento el artículo 19 supedita la comprobación material al presupuesto de que haya sido " (r)ecibida la declaración responsable con la documentación completa".

En todo caso debe notarse que se trata en este caso de la ausencia de informes preceptivos -teniendo dicha consideración, según la Disposición adicional primera de la Ordenanza, los informes así establecidos por una norma con rango de ley, o cuando así lo exija una disposición estatal o autonómica, los así previstos en las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, de 17 de abril de 1997 y los informes que deba emitir el órgano competente en materia de protección contra incendios relativos a las actividades incluidas en el Anexo IV- y no de informes emitidos en sentido desfavorable, por lo que la apreciación de la omisión no puede comportar como efecto inherente o de carácter automático que se deje sin efecto la declaración responsable, con la consecuente imposibilidad de continuar en el ejercicio de la actividad, sino que habrá de darse la posibilidad de subsanarla, aportado los informes preceptivos omitidos, a cuyo efecto debe asignarse a la deficiencia el tratamiento de defecto de carácter no esencial en tanto en cuanto no hayan sido efectivamente emitidos o evacuados los informes de que se trate en sentido desfavorable.

Tal es la solución que hemos acogido, de hecho, en nuestra Sentencia de 14 de febrero de 2018 (apelación 267/2017 ), citada por la parte actora en sustento de su pretensión, con las modulaciones o matizaciones resultantes del hecho de ser el acto administrativo impugnado en el procedimiento a que se refiere la meritada Sentencia una resolución denegatoria de una licencia urbanística solicitada para la realización de obras de acondicionamiento puntual y exteriores en un inmueble, contando el solicitante con certificado de conformidad pero careciendo la documentación que acompañaba al referido certificado de conformidad de informes preceptivos (en concreto del informe del Servicio de Extinción de Incendios), abordándose en dicha resolución judicial la cuestión concerniente a la incidencia que tiene en un procedimiento de solicitud de licencia la intervención de una entidad colaboradora y que sea esta la que haya considerado que no es preceptivo el informe en cuestión en los siguientes términos: " La OAAE determina en su art. 7 "Artículo 7. Colaboración de entidades privadas en el ejercicio de funciones administrativas. 1. Las actuaciones de verificación, inspección y control del cumplimiento de la normativa urbanística, podrán ser desempeñadas por entidades privadas legalmente homologadas que cuenten con la preceptiva autorización municipal de conformidad con lo establecido en el Título III. 2. Los interesados podrán dirigirse al Ayuntamiento de Madrid, o bien acudir a la colaboración privada de estas entidades en los términos establecidos en la ordenanza, sin que de ello pueda derivarse tratamiento diferenciado alguno por parte del Ayuntamiento.

3. Las certificaciones, informes, actas y dictámenes emitidos por las entidades colaboradoras, cuando sean favorables, tendrán efectos equiparables a los emitidos por los servicios técnicos municipales. En cualquier caso y momento de tramitación, a instancia de cualquier interesado o del Ayuntamiento, los servicios municipales podrán emitir nuevo informe técnico y/o jurídico motivado, que prevalecerá sobre el de las entidades colaboradoras".

Y el art. 37 dispone "Artículo 37. Iniciación, tramitación y resolución del procedimiento administrativo. 1. Una vez obtenido el certificado de conformidad, la entidad colaboradora, con autorización del titular, presentará la solicitud normalizada acompañada de la documentación referida en el Anexo II de la ordenanza, en los registros municipales o bien por cualquiera de los medios establecidos en el artículo 38 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . Cada uno de los documentos que acompañen a la solicitud deberá presentarse debidamente diligenciados por la entidad colaboradora con el número del certificado de conformidad correspondiente. El procedimiento administrativo se iniciará una vez que tenga entrada la documentación completa reseñada, en el registro del órgano competente para otorgar la licencia urbanística. 2. El certificado de conformidad favorable tendrá efectos equiparables al informe técnico municipal establecido por la legislación urbanística y será suficiente para la concesión de la licencia. En los casos de certificados de no conformidad, será preciso la ratificación o rectificación del informe por los servicios técnicos municipales. Se emitirá informe jurídico que contendrá la propuesta de resolución a la vista del proyecto y del certificado de conformidad emitido por la entidad colaboradora. El plazo máximo para resolver sobre la concesión o denegación de la licencia urbanística será de un mes. 3. La licencia urbanística, caso de no haberse acreditado aún todas las restantes autorizaciones y, en su caso, concesiones administrativas exigibles, se otorgará sin perjuicio y a reserva de las que estén aún pendientes, no adquiriendo eficacia sino tras la obtención de todas ellas".

De lo anterior se desprende, que si existe un certificado positivo, pero la Administración emite un informe con un criterio técnico distinto, en este caso, del carácter preceptivo o no de un informe preceptivo, el administrado no puede obtener como resultado un acto administrativo directo de denegación de licencia (puesto que él se ha sometido a los trámites correctos ante la entidad colaboradora), sino que será el Ayuntamiento el que tendrá que imponer su criterio a la entidad colaboradora comunicándole a esta el carácter preceptivo y requiriendo a la misma para que recabe dicho informe preceptivo. Esto último condiciona el sentido del fallo parcialmente estimatorio de la demanda, con anulación del acto impugnado y retroacción de actuaciones dentro del expediente administrativo incoado".

Si en el supuesto concreto aquí examinado no se trata de un procedimiento de concesión de licencia sino de la presentación de una declaración responsable -que, a diferencia de la licencia, autoriza para la ejecución de las obras y/o implantación de la actividad desde el momento mismo en el que la presentación de la declaración en cuestión tenga lugar, sin necesidad de estar a la espera de autorización administrativa expresa, alguna (de hecho, el inicio inmediato del ejercicio de la actividad que cuente con declaración responsable aparece incluido entre los derechos de los interesados que enumera el artículo 5 de la OAAE)- la solución no puede apartarse de la acogida en la Sentencia de 14 de febrero de 2018 citada en cuanto a la exigibilidad de la concesión de un trámite de subsanación, recabando los informes preceptivos omitidos con carácter previo a las labores de comprobación material por parte de la Administración demandada

UNDÉCIMO.- La sentencia que citada es la de 14 de febrero de 2018 ( ROJ: STSJ M 1511/2018 - ECLI: ES:TSJM:2018:1511 ) dictada en el recurso de apelación 167/2017 que efectivamente concluía que.

.. que será el Ayuntamiento el que tendrá que imponer su criterio a la entidad colaboradora comunicándole a esta el carácter preceptivo y requiriendo a la misma para que recabe dicho informe preceptivo.

Por tanto una vez aportado el certificado de conformidad emitido por la entidad colaboradora el Ayuntamiento de Madrid no puede requerir al ciudadano para que aporte dictamen alguno sino que será el propio Ayuntamiento por si o a través de la correspondiente Entidad colaboradora urbanística el que proceda a solicitar el informe correspondiente

La disposición adicional octava de la Ley territorial 3/2013, de 18 de junio, de Patrimonio Histórico de la Comunidad de Madrid establece que

A estos efectos, en los Bienes de Interés Cultural declarados o sobre los que se haya incoado expediente de declaración en las categorías b), c) o e) del artículo 3.1, así como en entornos de protección, el promotor podrá elevar consulta previa a la Comisión de Patrimonio Histórico a través del Ayuntamiento correspondiente o, en su defecto, a la Consejería competente en materia de patrimonio histórico.

En casos como el enjuiciado si se cuenta con el certificado de conformidad emitido por una Entidad Colaboradora Urbanística (ECU), como la consulta previa ha de realizarse a través del Ayuntamiento un correspondiente, debe ser este el que se dirija la Comisión Local de Patrimonio Histórico sin formular requerimiento al interesado ya que carece de sentido que se dirija a la Entidad Colaboradora Urbanística (ECU) para que esta formule la consulta a través del propio ayuntamiento

La consecuencia será estimar en parte el recurso contencioso-administrativo anular la resolución recurrida que declaró la ineficacia de la declaración responsable y retrotraer el expediente administrativo al momento de formularse requerimiento de subsanación de deficiencias para que sea el propio Ayuntamiento de Madrid el que se dirija a la Comisión Local de Patrimonio Histórico recabando el informe a que se refiere el artículo 4.1.1 de las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de Junio de 1997:

Esta doctrina es plenamente aplicable al caso presente, puesto que no cabe formular un requerimiento al interesado para que aporte " Certificación emitida por la Comisión para la Protección del Patrimonio Histórico, Artístico y Natural, que ampare las obras efectuadas en la fachada del local, o bien ajustarse a los Criterios Generales de la Comisión para la Protección del Patrimonio Histórico, Artístico y Natural a aplicar en las solicitudes de licencias urbanísticas," ni cabe fundar la resolución administrativa que declara la ineficacia de la declaración responsable por la falta de aportación de dicha certificación o consulta urbanística especial ya que es el Ayuntamiento de Madrid el que debe dirigirse a la citada Comisión en solicitud de dicha certificación.

OCTAVO. - Respecto de la deficiencia de carácter no esencial, referida al aire acondicionado, como se ha indicado, la resolución resolutoria el recurso de reposición, no se funda en la falta de subsanación de tal deficiencia. Ha de señalarse además que la misma no se contempla en el requerimiento original de fecha 1 de septiembre de 2016, se refería al mismo en el punto 4º Deberá de justificarse el cumplimiento del art. 32 de la Ordenanza General de Protección del Medio Ambiente Urbano, al existir instalación de aire acondicionado, con "condensadoras" instaladas en fachada de patio, reflejándose la instalación existente en el local, y aportando la documentación técnica de la condensadora instalada.

Dicha deficiencia no fue subsanada, pero en el escrito de interposición del recurso de reposición se señalaba que (...) en relación con los efectos aditivos por la disposición de dos de las unidades exteriores de climatización, se trata de una deficiencia fácilmente subsanable, que debido a su pequeña entidad no debe ser suficiente para la anulación de los efectos de la declaración responsable, esta anulación, por su gravedad, ocasionaría unas consecuencias no acordes con la deficiencia que se puede corregir simplemente con el desplazamiento de una de las máquinas. Se adjunta documento gráfico justificativo.

En el informe técnico de fecha 7 de marzo de 2022 se indica que, En relación con el incumplimiento del apartado segundo del ya citado informe desfavorable relativo a los equipos de climatización, independientemente de su importancia, se pretende ahora su subsanación en el presente recurso por lo que no se entra a valorar la documentación aportada a tal efecto

La resolución del recurso de reposición no se fundamenta en la no subsanación de la deficiencia referida a los equipos de climatización por lo que ha de entenderse dicha falta de subsanación, o bien la subsanación sugerida en el escrito de interposición de recurso de reposición, era suficiente. En consecuencia y basándose la resolución desestimatoria del recurso de reposición en la falta de subsanación de la deficiencia referida a la fachada del establecimiento de conformidad con lo dispuesto en la sentencia de del 23 de diciembre de 2021 ( ROJ: STSJ M 15012/2021 - ECLI:ES:TSJM:2021:15012) dictada en el recurso de apelación 544/2020, procede estimar el recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Madrid y estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo..

NOVENO. - De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al estimarse el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia y respecto de las costas en primera instancia el apartado primero del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, en su redacción establecida por la Ley 37/2011, de medidas de agilización procesal, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Al estimarse parcialmente las pretensiones del actor, formuladas en primera instancia no procede la condena en costas de ninguna de las partes por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo