Sentencia Contencioso-Administrativo 328/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 2332/2021 de 23 de mayo del 2024

PRIMERO. - La entidad mercantil GARBIALDI., S.A. impugna en este procedimiento la resolución desestimatoria presunta por parte del Viceconsejero de Sanidad del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 6 de mayo de 2021 en la cual se le impuso una penalidad de 65.383,35 euros por ejecución defectuosa del contrato "Limpieza Integral de los Centros de Atención Especializada Adscritos al Servicio Madrileño de la Salud-7 Lotes" por incumplimiento de las especificaciones recogidas en el pliego de prescripciones técnicas, según las incidencias del servicio ocurridas y registradas durante el mes de noviembre de 2020 en el Hospital Universitarios Clínico San Carlos (PA SER 28/2016 AE). Interesa la anulación de esta resolución y en consecuencia se declare que no ha lugar a imponer penalización.

Conforme a la resolución impugnada de fecha 6 de mayo de 2021 con fecha 17 de febrero de 2017 se firma el contrato entre la recurrente mediante procedimiento abierto del lote 2 del contrato SERVICIO DE LIMPIEZA INTEGRAL DE LOS CENTROS DE ATENCIÓN ESPECIALIZADA ADSCRITOS AL SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD - 3 LOTE (PA SE R28/2016-A E ) y el Servicio Madrileño de Salud; en el PCAP que rige el citado contrato y en su cláusula 25 se contempla que en caso cumplimiento defectuoso en la ejecución del contrato la Administración pueda imponer al contratista las penalidades indicadas en el apartado 18 de la cláusula 1 "Definición del objeto del contrato", de conformidad con lo dispuesto en el artículo 212.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Que la Dirección de Gestión del Hospital Universitario Clínico San Carlos constató una serie de deficiencias en el mes de noviembre de 2020 dando un resultado global de 87 puntos sobre 100, calidad BUENA, puntuación detallada por parámetros de la siguiente manera

- La evaluación respecto al parámetro A1, "Calidad del Servicio en Zonas de Riesgo", ha dado como resultado una calidad BUENA (54 puntos de un total de 55).

- La evaluación respecto al parámetro A2, "Calidad percibida en zonas de acceso al

público y zonas de uso restringido", ha dado como resultado una calidad ACEPTABLE (16 puntos de un total de 28).

- La evaluación respecto al parámetro A3, "Valoración disponibilidad e interrelación

con la empresa adjudicataria", ha dado como resultado una calidad BUENA (17 puntos de un total de 17).

-La evaluación respecto al parámetro B "Porcentaje de no cobertura del 100% de los puestos de trabajo en ZONAS CRÍTICAS", ha dado como un porcentaje de no cobertura de puestos de trabajo durante el mes de noviembre del 8'3%.

- La evaluación respecto al parámetro C "Porcentaje (%) de horas de formación no

realizadas en un trimestre respecto del total de horas previstas en e l trimestre", ha dado como resultado un porcentaje del 0%.

Y se concluye que "De conformidad a lo recogido en el apartado 18 de la cláusula 1 del Pliego de Cláusulas Administrativas particulares en cuanto a la cuantificación de la penalización como al resultado del incumplimiento de los diferentes parámetros resultaba que se debía imponer una penalización por ejecución defectuosa del contrato de 65.383,35 euros más IVA".

Interpuesto recurso reposición en tiempo y forma, se impugna la desestimación tacita del mismo.

SEGUNDO.- Alega la parte actora como causas de anulación las siguientes:

En primer lugar, la caducidad del expediente conforme al art. 21 de la LPAC teniendo para ello en cuenta que el expediente se incoó en fecha 3 de diciembre de 2020, y la Resolución penalizadora, de fecha 6 de mayo de 2021, se notificó a mi representada en esa misma fecha, han transcurrido más de los tres meses estipulados en el artículo 21 de la Ley 39/2015 para la Resolución del expediente, por lo que éste ha caducado. Por lo que estima que se debe dictar Sentencia por la que, estimando el presente Recurso, se declare la caducidad del expediente y se anule la penalización impuesta.

En segundo lugar alega que ha realizado el trabajo con toda la diligencia debida y que en materia de penalidades rigen los principios del Derecho Sancionador y por lo tanto ha de regir el Derecho Constitucional a la Presunción de Inocencia reconocida en el artículo 24 de la Constitución Española, presunción que para dar lugar a la sanción ha de ser destruida por la prueba de cargo suficiente cuya aportación corresponde al acusador, y en el caso concreto que hoy tratamos, a la administración ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 1 de octubre de 1987 y 25 de enero de 1990). es la administración actuante la que debe demostrar que mi mandante ha cometido los supuestos fallos que se le imputan, los cuales desconocemos y no los ha acreditado, por lo que no procede imponer penalización alguna a mi representada y se debe anular la impuesta. Por lo que estima se debe estimar el presente Recurso Contencioso-Administrativo, revocando y anulando la penalización impuesta a mi mandante.

En tercer lugar, se invoca la falta de motivación, las Resoluciones dictadas en el procedimiento ni especifican, ni describen, ni concretan, ni aclaran los motivos por los que mi representada se ve penalizada, a pesar de que mi representada ha reiterado desde su primer escrito de Alegaciones que desconoce los motivos por los que se ha visto penalizada. Es más, los motivos que se alegan para la penalización son distintos en la Resolución de Incoación del expediente y en la Propuesta de Resolución y en la Resolución penalizadora, desconociendo, de este modo, mi representado total y absolutamente los motivos por los que se le ha sancionado o penalizado, por las supuestas incidencias ocurridas en el mes de noviembre de 2.020. En la Resolución de Incoación del Expediente se alega la falta de presencias e incidencias de limpieza en baños, o de reposición de papel, mientras que en la Propuesta de Resolución y en la Resolución penalizadora se manifiestan la falta de presencias, "la calidad percibida en las zonas de acceso al público y zonas de uso restringido", y la no impartición de cursos de formación.

En cuarto lugar no se ha explicado a mi representada los datos por los que se ha llegado a los porcentajes del baremo de penalización, y no se ha dado traslado a mi representada, ni constan en el expediente, los informes de los encargados, encuestas realizadas en el personal, pacientes y visitantes, ni el informe de Auditoría externa, que deben utilizar para la valoración mensual del servicio y, en su caso, la imposición de penalidades, tal y como establece el punto 5.2 del Pliego Prescripciones Técnicas, lo cual deja en indefensión a mi representada por no conocer todos los datos que se han utilizado para la penalidad impuesta y vulnera el procedimiento establecido. No se le puede penalizar a mi representada por no realizar horas de formación previstas en el trimestre, concretamente en el cuarto, cuando no ha terminado éste, puesto que se le impone la penalización en el mes de noviembre.

Todo lo anteriormente manifestado, deja en indefensión a mi representada al no conocer los hechos y motivos por los que se ve penalizada, vulnerando, de esta forma, la Resolución recurrida y todo el procedimiento administrativo, el artículo 24 de la Constitución, por lo que la Resolución recurrida es nula de pleno derecho,

al amparo del artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, por vulnerar derechos susceptibles de amparo Constitucional y es nula de pleno derecho al amparo del artículo 47.1.e) del mismo texto legal, por vulnerar el procedimiento.

Y finalmente alega que sí presentó alegaciones a la Propuesta de Resolución, no habiéndose dado contestación a las mismas.

En fundamento independiente concreta como causas de vulneración del procedimiento:

a) VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE TIPICIDAD DE LAS PENALIZACIONES: Se impone a mi representada una penalización de 65.383,35 €, desconociendo mi mandante la infracción o infracciones que supuestamente ha cometido y la tipicidad que éstas tienen. El principio de tipicidad de las sanciones o penalizaciones está reconocido en el artículo 27 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre, el cual es de aplicación a las penalizaciones al ser ambas medidas coercitivas.

b) DEFECTUOSA INCOACIÓN DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR: Se incoó a mi representada Procedimiento de penalización mediante una resolución escueta, sin especificar las infracciones o realizaciones defectuosas supuestamente cometidas por mi representada, lo cual es total y absolutamente contrario a Derecho y vulnera todos los principios inspiradores del Derecho Administrativo sancionador y penalizador y el artículo 24 de la Constitución.

c) DESCONOCIMIENTO DEL ÓRGANO INSTRUCTOR Y EL PENALIZADOR: No se le dio traslado a mi representada del Órgano Instructor del Procedimiento, ni del Órgano penalizador, ni de los miembros de éstos, lo cual le deja en una total y absoluta indefensión al no poder conocer si éstos son los competentes para esas funciones, recusarlos, si hubiere causa,

De esta forma, todo lo actuado es nulo de pleno derecho por dejar en indefensión a mi representada, vulnerando el artículo 24 de la Constitución.

TERCERO.- La Administración demandada se ha opuesto a la demanda:

1.- No existe caducidad tal y como se ha declarado por la sentencia del TS de fecha 21 de mayo de 2021 en la imposición de penalidades al tratarse de un acto de ejecución del contrato. En los mismos términos sentencia de 29 de julio de 2021 del TSJ de Navarra, En resumen, no se trata de un procedimiento administrativo independiente sino de un acto de ejecución del contrato y tampoco se trata de un procedimiento sancionador. El primer motivo del recurso debe ser desestimado, en base a las alegaciones y la jurisprudencia mencionada realizadas.

2.- Inexistencia de indefensión; la recurrente ha tenido conocimiento de los motivos que han dado lugar al incumplimiento y la propia resolución se los enumera: no cobertura del 100% de los puestos de trabajo en zonas críticas y un porcentaje del 0% en horas de formación no realizadas en un trimestre. También constaban en la propuesta de resolución. Si bien conforme a los Fundamentos de la Resolución solo se impone penalidad por la falta de cobertura de puestos de trabajo. pero que se hace constar la existencia de otro incumplimiento que es el de falta de formación en el mes de noviembre de 2020 a los efectos oportunos. A los folios 106 y 130 del expediente constan los días en que sí faltó personal. El sistema de computar las presencias según los pliegos, corría a cargo de la concesionaria la cual se obligaba a implantar un "sistema informático de gestión del servicio", conforme al punto 4.4 del PPT, sin que lo haya implantado.

3.- No existe falta de motivación al existir en el expediente de la resolución que impone las penalidades con determinación concreta de en base a qué se impone y suficientes documentos en el expediente que acreditan el incumplimiento de la demandante. En cuanto a la falta de determinación de cómo se ha calculado la cantidad que se le reclama en concepto de penalidad, también la resolución es clara se aplica el Pliego " se aplicará una deducción del mismo porcentaje en la facturación del mes siguiente a la comunicación de la incidencia, hasta un máximo del 20% del total de facturación". Al existir efectivamente una no cobertura del 8,3%, señala la propuesta de resolución que se aplicará lo señalado en el punto 18.1 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares. Por tanto, considerando que la facturación mensual es de 787.751,54€ (cuantía sin IVA) en el caso del Hospital Clínico San Carlos, según el Contrato de Servicios Expediente p.A. SER- 28/2016-AE: Lote 2 A/SER-005892/2016, que obra al folio 4 del expediente, y que el incumplimiento es de un 8,3% de cobertura, resulta:

787.751,54€ x 8,3% = 65.383,37€. Que resulta ser la cantidad pedida, aparte el IVA según la regulación de este impuesto y teniendo en cuenta que dicho monto de facturación mensual se determina SIN IVA.

Respecto de que no se le haya remitido informes de encargados, encuestas realizadas al personal, pacientes y visitantes o el informe de Auditoría externa, es preciso señalar que partimos de otro incumplimiento de la demandante. En ninguna parte consta que se hayan remitido al Órgano de Contratación los informes y registros a que se refiere el punto 5.1 que deben ser remitidos al final de cada mes. En segundo lugar, existe un control de calidad interna, a que se refiere el propio punto 5.2 que se llevará a cabo por:

a) la Comisión de Higiene y Limpieza.

b) El servicio de Medicina Preventiva y

c) La Dirección de Gestión y Servicios Generales.

Además, en ningún caso se señala que se deba considerar también los informes de la empresa de control de calidad, ya que el propio punto 5.2 dice: " A la vista de los informes recibidos por los encargados de supervisión y/o de las encuestas de los usuarios (personal, pacientes y visitantes) así como de los informes de la empresa externa seleccionada por el Centro para realizar el control de calidad externo (...)".

4.- No ha existido indefensión. Tampoco se ha acreditado que las alegaciones se recibieran en plazo.

5.- No existe vulneración del procedimiento, la penalización impuesta cumple rigurosamente con lo señalado en el contrato firmado por la mercantil actora y por los pliegos; partiendo de que primero no es un procedimiento autónomo, sino que se trata de una actuación de ejecución del contrato administrativo y segundo que no se trata de un procedimiento sancionador.

CUARTO.- Obra al expediente administrativo el contrato de servicios que media entre las partes suscrito el día 17 de febrero de 2017 tiene por objeto la "Limpieza integral de los centros de atención especializada adscritos al Servicio Madrileño de Salud. - Lote 2" y los Pliegos que forman parte del mismo.

En la cláusula 18 del PCAP se recogen la Penalidades estableciendo que por ejecución defectuosa del contrato y de conformidad con el art. 212.1 del TRLCSP se aplicará una deducción en la facturación por los servicios no prestados, que será evaluado mensualmente por el personal designado al efecto.

Esta deducción se calculará de la siguiente forma: Mensualmente, los representantes de los Servicios Generales u Hostelería y el Servicio de Medicina Preventiva del Hospital realizarán una evaluación de la calidad del servicio prestado a la que podrá asistir un representante de la Empresa, sobre un máximo de 100 puntos, valorándose los parámetros que se enumeran a continuación, conforme a los criterios de medición que se indican. El sistema de penalización por puntos, se aplicará por cada centro individualmente. El resultado de esta evaluación se notificará al adjudicatario. El Hospital se reserva la facultad de encargar a una empresa externa la realización de esta valoración, en caso de discrepancias sobre los resultados obtenidos, siendo en este caso a cargo del adjudicatario los costes que se deriven (...)

B) COBERTURA DE PUESTOS

Se comprobará mensualmente el cumplimiento de la obligación por parte del adjudicatario de cubrir al 100% los puestos adjudicados, en los plazos establecidos en este Pliego.

Cada incidencia relativa a la no cobertura inmediata del 100% de los puestos de trabajo en las zonas críticas, tendrá una deducción de 1.000 €.

A partir de un 5% de la no cobertura de los puestos de trabajo en el resto de las zonas, se aplicará una deducción del mismo porcentaje en la facturación del mes siguiente a la comunicación de cada incidencia, hasta un máximo del 20% del total de la facturación. (...)

PENALIZACIÓN

Este sistema de penalización se aplica sobre el apartado A) CALIDAD DEL SERVICIO

- Se penalizará el servicio valorado como deficiente, siempre que la puntuación global SEA INFERIOR A 60 PUNTOS o cuando cualquiera de los 3 parámetros obtenga una puntuación considerada de forma independiente, como "Deficiente", de conformidad con los criterios establecidos en el punto anterior.

- La penalización resultante se concretará en la deducción del importe que resulte, sobre la facturación mensual sin IVA, una vez realizados los cálculos que se especifican a continuación.

- El límite sobre el valor ofertado para la empresa para llevar a cabo el sistema de penalización derivado del incumplimiento de la calidad del servicio prestado, que se establece en un 30%.

El grado de incumplimiento, cuando este resultado sea puntual y resulte de la valoración global del servicio, se calculará sobre una puntuación máxima de 75 puntos (valoración aceptable) deduciendo del importe de facturación el porcentaje resultante de la diferencia entre 75 puntos (valoración aceptable) y la puntuación obtenida. Solo en el supuesto de reiteración continuada (mínimo dos meses seguidos) y, en la obtención de resultados negativos o sancionadores (inferior a 60 puntos, DEFICIENTE), el valor de referencia para el cálculo del porcentaje de incumplimiento será el máximo de 100 puntos.

La puntuación considerada de referencia en el supuesto de incumplimiento puntual de alguno de los tres parámetros, será la máxima de la valoración de "Aceptable" o la máxima de la valorada como "Buena calidad del Servicio", en caso de reiteración en el incumplimiento.

- Una vez obtenido el porcentaje de incumplimiento, se aplicará el mismo sobre el importe de facturación a estos efectos, deduciéndose en concepto de penalización, la cantidad que resulte. (...)

En el Pliego de Prescripciones Técnicas, y por lo que nos interesa, en el punto 4 de la cláusula 4 se establece con respecto al control del personal de limpieza: La empresa deberá implantar una aplicación informática a la que tendrá acceso el Órgano de Contratación y la Dirección del Centro, con el fin de tener información "on line" de:

Control de presencias diarias del personal en puestos de trabajo, por turnos, centros y servicios.

Cronograma de programación de las limpiezas.

Deberá permitir la explotación de datos por el Centro, de forma que se puedan, bien directamente o a través de su traslado a otro programa informático, realizar presentaciones y estudios de dicha información.

La implantación, puesta en marcha y mantenimiento de la aplicación será por cuenta de la empresa y deberá ser compatible con los programas de seguimiento de plantillas de limpieza previamente instalado en los Centros, si los hubiera o con cualquier otro sistema informático o ERP que tuviera el Centro Sanitario.

Será condición indispensable que el sistema propuesto esté implementado y probado anteriormente en la gestión de personas en Centros Sanitarios.

FI sistema de control de presencias deberá de adaptarse a cada centro, de forma que los responsables que determine cada centro sanitario todos los días, y en todos los turnos, puedan controlar cuantos trabajadores están presentes. El centro se reserva el derecho a realizar cuantas auditorías/inspecciones considere oportuno para la comprobación de la presencia física de los trabajadores de la contrata de limpieza.

Si, a requerimiento del centro, se solicitase información e identificación de las presencias por áreas de trabajo, en un momento puntual, se le suministrará inmediatamente.

QUINTO.- Igualmente obra al expediente administrativo la propuesta de resolución relativa a los incumplimiento de la recurrente en el mes de noviembre del año 2020 a la cual se adjuntaba un CD con el resto de la información y consta puesta a disposición del representante de la actora don Romeo el día 25 de febrero de 2021 donde se hacía constar que en relación a la penalidad impuesta La evaluación respecto al parámetro B "Porcentaje de no cobertura del 100% de los puestos de trabajo en ZONAS CRÍTICAS"' ha dado como resultado en el HOSPITAL CLINICO SAN CARLOS un porcentaje de no cobertura de puestos de trabajo durante el mes de noviembre del 8'3%.

Y que las valoraciones tratadas en la reunión de la Comisión de Calidad Integral de la limpieza de fecha 3 de diciembre de 2020 fueron puestas en conocimiento de la empresa adjudicataria GARBIALDI S.A. ese mismo día otorgándole el plazo preceptivo de 5 días para que la empresa pudiera hacerles llegar sus alegaciones. Al folio 106 se recoge cuadro de faltas de presencia del mes de noviembre, turnos de mañana, tarde y noche.

Consta correo electrónico remitido el día 12 de noviembre a la actora comunicando que se está detectando en el control de presencias falta de personal según el Plan de Trabajo; se reitera el día 17 de noviembre los problemas de la falta de personal y la ausencia del medio de control exigido en los Pliegos (punto 4.4. del PPT), se les apercibe de iniciar expediente sancionador al amparo de los arts. 212 y 227 del TRLCSP. Nuevo correo remitido el día 20 de noviembre donde se expone la falta concreta de personal constatados por las Gobernantas, se advierte del incumplimiento y se requiere el programa de fichajes o al menos las hojas de firma del personal. Ese mismo día la situación se había estimado critica en el turno de mañana de 100 limpiadores solo 85; de limpiadores COVID de 8 solo 4 presencias. En el mismo sentido las ausencias de los días 23, y 25.

Figura la remisión por el Coordinador de Servicio el día 3 de diciembre de 2020 al Director Gerente Zona Centro Garbialdi S-A. comunicándole el resultado con control de calidad de noviembre de 2020 donde figura, entre otros el porcentaje de no cobertura de los puestos de trabajo, 8,30 %, y donde consta el plazo otorgado de cinco días para enviar alegaciones a la documentación que se le adjunta al director de Gestión del hospital. Se adjunta el cálculo de deducciones del contrato de servicios integral de limpieza. En el cual el importe de deducción por el 8,3% de no cobertura de los puestos de trabajo en las zonas críticas es de 65.383,35 euros. Y figuran a los folios 124 a 208 (a.i) los partes diarios de los puestos de limpieza en cada turno.

Figuran las alegaciones efectuadas por GARBIALDI en los mismos términos que la demanda presentada en este procedimiento. Y finalmente la Resolución de la Viceconsejería de 6 de mayo de 2021, frente al que se interpone el recurso de reposición en los mismos términos que la demanda formalizada en este procedimiento.

SEXTO.- Antes de entrar a analizar los motivos en que se funda el recurso debemos exponer la más reciente doctrina del Tribunal Supremo con respecto a la imposición de penalidades en el ámbito contractual, donde se da cumplida contestación a cuál es su naturaleza, sí precisan ser impuestas a través de un procedimiento específico o en un expediente y sí se aplica la caducidad prevista en la LPAC.

Y así la sentencia 652/2019 de 21 de mayo dictada por el Tribunal Supremo, sección cuarta, en el recurso de casación 1372/2017 " TERCERO.- La cuestión que esta Sala ha identificado como que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la reseñada en el Antecedente de Hecho Cuarto de esta sentencia, esto es, que ante la falta de regulación en la LCSP 2007 de un procedimiento para la imposición de penalidades, si tal son aplicables los artículos 42 , 43 y 44 de la Ley 30/1992 , luego cabe la caducidad; o bien si su imposición constituye un trámite más dentro de la ejecución del contrato al que no le son aplicables esos preceptos ni, por tanto, se dictan en un procedimiento autónomo sometido a un plazo de caducidad.

CUARTO. - Debe precisarse que la norma aplicada al caso fue el artículo 196.1 , 7 y 8 de la LCSP de 2007 y no el artículo 212.8 que invoca la recurrente, del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, si bien tal diferencia es irrelevante por razón de la identidad de regulación, lo que reitera el artículo 194.2 de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público . Y otro tanto cabe decir de los artículos 42 y 44 de la Ley 30/1992 respecto de los artículos 21.3.a ) y 25.1.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, Ley 39/2015).

QUINTO. - La Sala entiende que la imposición de penalidades conforme a la normativa antes expuesta por incumplimiento contractual, no está sujeta a un plazo de caducidad y esto por las siguientes razones:

1º Es punto común y pacífico que en lo sustantivo tales penalidades no responden al ejercicio de una potestad sancionadora, luego para su imposición no se sigue un procedimiento específico de naturaleza sancionadora ni éste es aplicable supletoriamente. Al respecto es jurisprudencia de esta Sala que responden al ejercicio de una facultad de coerción sobre el contratista para la correcta ejecución del contrato, facultad que implica poderes de dirección, inspección y control que, en garantía del interés público, se atribuye a la Administración (cf. sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 6 de marzo de 1997, recurso de apelación 4318/1991 ).

2º Su naturaleza ciertamente se acerca a la lógica de la multa coercitiva como instrumento cuyo fin es forzar, mediante su reiteración y hasta lograr el cumplimiento de determinada obligación contractual. Tal similitud se acentúa cuando con la penalidad se reacciona ante retrasos del contratista u otro cumplimiento defectuoso mantenido en el tiempo; ahora bien, cuando se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual o ejecutado del contrato, ya no implica coerción alguna y su naturaleza se asemeja ciertamente a la sancionadora o cumple un fin resarcitorio.

3º Aun, así como tal penalidad tiene una sola regulación y no puede ostentar diversa naturaleza dependiendo de su finalidad, hay que estar al criterio jurisprudencial según el cual carece de una vocación sancionadora en sentido estricto, y se configura como una suerte de cláusula penal contractual (cf. artículo 1152 del Código Civil ) cuya razón radica en el interés público que se satisface con el contrato y que es necesario tutelar.

4º En lo procedimental la imposición de penalidades se ubica sistemáticamente en la LCSP 2007 en sede de ejecución contractual, sin que se prevea para su ejercicio un procedimiento especifico y diferenciado, lo que no es el caso de esos otros supuestos del artículo 194 de la LCSP de 2007 en los que sí prevé que la Administración contratante ejerza ciertas potestades mediante concretos procedimientos: es el caso de los supuestos de interpretación, modificación, resolución, reclamación de deudas, cesión o subcontratación (cf. artículo 195.1 de la LCSP 2007 ).

5º Cobra así sentido la cita de la sentencia del Pleno de esta Sala, de 28 de febrero de 2007, recurso de casación 302/2004 , que constituye la ratio decidendi de la sentencia impugnada. Pese a dictarse para un supuesto distinto, de ella cabría deducir que la imposición de penalidades no implica un procedimiento autónomo o diferenciado dentro del procedimiento contractual iniciado con la adjudicación, sino una decisión o trámite en particular de la fase de ejecución.

6º Esto no quita que para su adopción haya una regulación mínima en el artículo 196.8 de la LCSP 2007 , lo que evita la idea de imposición de plano: se prevé así que haya propuesta y decisión y que haya trámite de audiencia o alegaciones es una exigencia no expresamente prevista, sino que responde a un cabal entendimiento del principio de proscripción de la indefensión, exigencia común a todo acto mediante el cual el poder público imponga un gravamen.

7º Las previsiones del citado artículo 196.8 de las LCSP lleva a la idea cierta de que hay un expediente, pero no un procedimiento. En efecto, la idea de expediente supone la documentación de la sucesión de actuaciones que integran un procedimiento, pero puede implicar sólo la constancia documental de decisiones, lo que asemeja a las penalidades con las multas coercitivas que adoptadas para la ejecución de acto incumplido que sí pone fin a un procedimiento.

8º De esta manera como ya la denominó la sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 30 de octubre de 1995 (recurso de apelación 5203/1991 ) con la imposición de penalidades se está ante una "decisión ejecutiva", si bien acordada en el curso del procedimiento de ejecución de un contrato, prevista en los contratos a modo de estipulación accesoria cuya regulación mínima se agota, en este caso, en el artículo 196.8 de la LCSP 2007 . No precisa, por tanto, la aplicación supletoria de la Ley 30/1992 -hoy Ley 39/2015- para su regulación.

9º Quiebra de esta manera el presupuesto normativo del artículo 44.2 de la Ley 30/1992 pues la fase de ejecución contractual, dentro del procedimiento administrativo, no tiene por objeto ejercitar una potestad de "intervención" susceptible de producir efectos desfavorables o de gravamen: se está ante la regulación de dicha fase dentro del procedimiento contractual, cuya finalidad es la correcta ejecución de un contrato mediante el que se satisfacen intereses públicos.

(...)

OCTAVO. - De esta manera la Sala concluye que en la imposición de penalidades contractuales al amparo del artículo 196.8 de la LCSP de 2007 aplicable al caso -actualmente, artículo 194.2 de la vigente Ley 9/2017 -, no son aplicables los artículos 42.3.a ) y 44.2 de la Ley 30/1992 -actualmente, artículos 21.3.a ) y 25.1.b) de la Ley 30/1992 - porque constituyen trámites, decisiones o incidencias dentro del procedimiento de ejecución.652

NOVENO. - Conforme a la interpretación que se ha hecho de tales normas identificadas en el auto de 19 de junio de 2017, se resuelven las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso ( artículo 93.1 de la LJCA ) lo que lleva a la confirmación de la sentencia impugnada. No obstante, debe añadirse que en la resolución de 23 de octubre de 2014 y a la vista del incumplimiento contractual, la Administración ordenó "el inicio de un expediente para determinar la imposición de penalidades ", lo que no se hizo sino el 4 de marzo de 2015. Que la propia Administración acuda a un "expediente" no implica que haya aceptado la tesis de la mercantil penalizada, esto es, que haya incoado un procedimiento autónomo respecto del de ejecución, sino que inicia una actuación que documenta en forma de expediente como incidencia dentro del procedimiento de ejecución procedimental tal y como se ha expuesto."

Por tanto, la imposición de penalidades no exige la tramitación de un procedimiento autónomo, sino de un mero trámite en la ejecución del contrato, puede existir expediente para la documentación, pero no hay procedimiento específico. Conforme al art. 196.8 TRLCSP solo precisa de propuesta de resolución y resolución, y lógicamente el preceptivo trámite de audiencia que impone la Ley de Procedimiento Administrativo, tramites todos ellos que como hemos visto han sido observados por la Administración demandada. Reiteramos que las penalidades no responden al ejercicio de una potestad sancionadora, es una mera facultad de coerción para lograr el exacto cumplimiento de las obligaciones contractuales, se asemeja más a la multa coercitiva y a la cláusula penal contractual.

No es de aplicación un procedimiento sancionador, y no son de aplicación supletoria las normas de la LPC, por tanto, no se aplica la caducidad del expediente, lo que nos lleva a la desestimación de la primera causa de nulidad o anulabilidad que ha invocado la actora.

Se pueden trasladar los principios informadores del derecho sancionador y por supuesto que corresponde a la Administración demandada acreditar los hechos constitutivos del incumplimiento; pero como hemos visto en el expediente constan suficientemente acreditadas las ausencias del personal a lo largo del mes de noviembre. No solo los cuadros resumen sino todos los partes de asistencia de cada día y en cada turno (mañana, tarde y noche), se trata de partes elaborados por las Gobernantas, pero ello se debe al claro incumplimiento de la cláusula 4.4 del PPT por parte de la actora quien a la fecha que nos ocupa, y tras casi cuatro años de vigencia del contrato no ha implantado para el control de presencias la aplicación informática a que venía obligada, sin que tampoco haya aportado prueba contradictoria alguna. Meras alegaciones.

No puede aducirse en modo alguno la falta de motivación, cuando lo impugnado es una resolución "presunta", no obstante, diremos que de lo actuado se deduce de manera palmaria que GARBIALDI, S.A., era plenamente consciente de que la imposición de penalidades lo fue por faltas de presencia del personal en el mes de noviembre que alcanzaron un 8,3% y que por tanto conforme al PCAP era motivo de penalización. A la actora se le vino apercibiendo mediante los correos electrónicos remitidos a lo largo de todo el mes de noviembre; tras la reunión de la Comisión de Limpieza se da traslado del resultado al encargado de la actora, y al gerente. Consta que se remite CD con toda la documentación y no puede obviarse que la actora, en su calidad interesada, siempre tuvo a su disposición el expediente para consultarlo y pedir copia. ( art. 53.1 a) de la LPAC) .

La motivación de los actos administrativos puede ser sucinta conforme al art. 35 de la LPAC, sin que fuera preciso que la propuesta o resolución recogiera de manera específica el turno y día en que hubo falta de cobertura de puestos, debiendo tener presente que el defecto de motivación (que no apreciamos) es causa de mera anulabilidad y solo en el supuesto de que el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin, o de que se causare indefensión ( art. 48 de la LPAC) , y no se produce indefensión a estos efectos si el interesado ha podido alegar y probar en el expediente cuanto ha considerado oportuno en defensa de sus derechos. Igualmente, no existe indefensión desde el momento en que pudieron interponerse los recursos procedentes es en vía administrativa, y en la presente vía jurisdiccional.

Alega la actora como otra vertiente de indefensión que no se ha explicado los datos por los que se ha llegado a los porcentajes del baremo de penalización cuando la Administración ha actuado de manera matemática (no se trata de hechos de apreciación subjetiva) aplicando la formula contenida en la cláusula 18 del PCAP.

No se puede alegar falta de tipicidad de la obligación cuyo incumplimiento da lugar a la penalización al estar expresamente prevista en la cláusula 18 del PCAP como uno de los concretos baremos a tener en cuenta en la valoración de la calidad la cobertura de los puestos de trabajo "Se comprobará mensualmente el cumplimiento de la obligación por parte del adjudicatario de cubrir al 100% los puestos adjudicados, en los plazos establecidos en este Pliego".

No puede hablarse de defectuosa incoación del procedimiento de penalización, ya hemos visto que conforme a la jurisprudencia del TS solo precisa de propuesta de resolución, trámite de audiencia y resolución.

Precisamente por no estar ante un procedimiento sancionador no se precisa nombramiento de instructor ni secretario.

Por todo ello es procedente la desestimación del recurso.

SEPTIMO.- Conforme al art. 139 de la LJC-A tras la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre en primera o en única instancia el órgano jurisdiccional al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos e incidentes, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Conforme al apartado cuarto de este mismo precepto se limita la cuantía a 6.000 euros (más IVA) .

Y en virtud de la autoridad que nos confieren la Constitución y las Leyes, en nombre de S.M EL REY