Se ha turnado la ponencia a la Ilma. Sra. Dña. Guillermina Yanguas Montero, quien expresa el parecer de la Sección.
PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.
Se recurre en apelación la Sentencia número 197/2023 de 13 de septiembre de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 14 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 981/2022.
El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:
" PARTE DISPOSITIVA
Que, DESESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación procesal de D. Carlos José contra la actuación administrativa identificada en el encabezamiento, DEBO CONFIRMAR Y DECLARAR AJUSTADA A DERECHO DICHA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante, en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Sexto de esta sentencia. "
El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 28 de octubre de 2022, expediente número NUM000, por la que se decreta la expulsión del territorio nacional de D. Carlos José, natural de EL SALVADOR, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
La ratio decidendi de la Sentencia apelada se contiene en el fundamento de derecho cuarto en el que se indica lo siguiente:.
" Consta en autos que el actor no solo estaba indocumentado en el momento de la detención, sino que tampoco podía justificar el lugar o fechas de entrada en España o en cualquier otro Estado Schengen, no justificó su residencia legal en nuestro país, y no consta trámite alguno que le habilite a residir o estar regularmente en España o en otro Estado Schengen. Adicionalmente, constan como graves circunstancias negativas adicionales varias detenciones por graves delitos como el de robo con fuerza, atentado o resistencia a la autoridad, desobediencia a la autoridad, y hurto.
Este Juzgador ha analizado en detalle la prueba documental aportada junto con la demanda, consistente en 14 documentos y que son: las resoluciones administrativa definitiva y las de trámite dictadas a lo largo del procedimiento administrativo sancionador de expulsión, su escrito de alegaciones presentado ante la Dirección General de la Policía el 07/09/2022, fotocopia simple y sin compulsar de su pasaporte expedido por su país de origen (República de El Salvador) con validez hasta el 05/02/2026, el resguardo de presentación de una solicitud de protección internacional expedido el 23/01/2020, la Resolución denegatoria del derecho de asilo dictada por el Ministro del Interior el 27/04/2022, el recurso de reposición interpuesto frente a la misma el 21/05/2022, un certificado de constancia de la inexistencia de antecedentes penales emitido por la Dirección General de Centros Penales del Gobierno de El Salvador el 01/06/2022, copia del certificado de inscripción individual del actor en el Padrón Municipal de Habitantes de Madrid con alta el 20/08/2020 en una vivienda sita en el distrito DIRECCION000, una Diligencia de Ordenación dictada por la Letrada de Administración de Justicia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 21/09/2022 en el que se requiere de subsanación en el P.O. 2022/2022 seguido ante dicho órgano jurisdiccional y copia de la primera página del recurso contencioso-administrativo interpuesto, copia de la Resolución dictada por el Director General de Atención a Personas con Discapacidad de la Comunidad de Madrid de fecha 21/06/2022 que reconoce al demandante un grado total de discapacidad del 54 %, sin alcanzar el mínimo requerido para declarar un determinado porcentaje en el baremo de movilidad, y numerosos informes clínicos del Servicio de Psiquiatría, Psicología Clínica y Salud Mental del Hospital Universitario La Paz desde un primer ingreso urgente el 14/09/2022 hasta un informe de cuidados de enfermería de 30/09/2022, de todos los cuales se infiere la existencia previa de esquizofrenia paranoide y de tuberculosis, de consumo activo de cocaína base y heroína, con un diagnóstico principal de descompensación psicótica en un paciente con un diagnóstico previo de esquizofrenia paranoide y trastorno por consumo de cocaína, además de diagnosticarse este trastorno por el consumo de cocaína al que se añade el de opiáceos (heroína). Se aporta, por último, un certificado de estancia y tratamiento emitido por la directora de la Comunidad Terapéutica de Patología Dual del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 21/11/2022, en el que se hace constar que el actor está ingresado voluntariamente en el centro para realizar un tratamiento de deshabituación de adicciones, con una duración estimada de 6 meses desde su fecha de ingreso el 05/10/2022.
En el expediente administrativo consta igualmente la Resolución dictada por el Ministro del Interior el 27/04/2022 que deniega el derecho de asilo y la protección subsidiaria al actor que había solicitado el 23/01/2020 tras su llegada a España el 14/08/2019, y la denegación se funda en que los hechos que refiere no tienen cabida por su naturaleza en el ámbito de protección de la Convención de Ginebra de 1951 y de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, sin concurrir el resto de requisitos y sin que se aprecie ninguna de las causas de vulnerabilidad legalmente previstas. El recurso de reposición interpuesto posteriormente, que se entiende desestimado en virtud de silencio administrativo, no supone la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo posteriormente impugnado en sede jurisdiccional ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el seno del P.O. 2022/2022 , no habiéndose aportado en todo caso la adopción de medida cautelar alguna por dicho órgano judicial de suspensión de tal ejecutividad.
Se han valorado igualmente los nuevos documentos propuestos y aportados en el mismo acto de la vista celebrada el 12/09/2023 y admitidos por este Juzgador, consistentes en una mera solicitud de residencia temporal por circunstancias excepcionales presentada ante la Administración Pública el 11/07/2023, hace apenas dos meses a esta vista pública, un informe de fecha 15/06/2023 de la Asociación Española de apoyo a la Psicosis sobre la enfermedad mental que padece el actor y el tratamiento seguido, y un último informe clínico emitido el 09/06/2023 en relación con el juicio clínico de esquizofrenia paranoide que sufre el demandante, la situación actual y las recomendaciones terapéuticas, subrayando la enfermedad mental crónica que padece y la imposibilidad de que en su país de origen se le ofrezca tratamiento psiquiátrico.
Sobre el arraigo, hay que matizar que el mismo no consiste en vivir en un Estado de acogimiento, sino integrarse en el entramado social del mismo, viviendo en concordia con sus convecinos y respetando las leyes internas del país en el que vive. Entenderlo de otra forma supone únicamente coexistir sin arraigo alguno, habiendo definido la jurisprudencia el arraigo como la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos dentro del Estado español, esto es, de una especial vinculación familiar, social, económica o profesional con otras personas o empresas de nacionalidad española, arraigo que corresponde acreditar a quien lo alega (vid. SSTS, Sala 3ª, de 13 de febrero de 1998 , 4 y 9 de febrero de 1999 , 23 de marzo de 1999 , citadas por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 09/03/2017, rec. 279/2016 ). El arraigo, pues, ha de ser probado claramente y no de forma indiciaria (vid. ATS, Sala 3ª, de 09/03/2001 ), debiendo tratarse de una prueba objetiva y objetivizadora del arraigo.
No pueden considerarse circunstancias objetivas reveladoras de un arraigo en nuestra sociedad, conforme a lo expuesto, estar empadronado en un municipio español, realizar cursos o alegar que su familia reside en España, (...).
No se considera, por tanto, que concurra arraigo alguno en un demandante que entra en España en agosto de 2019 y que se empadrona en el municipio de Madrid un año más tarde, en agosto de 2020, sin que conste en todo caso contar con autorización administrativa para residir en España en cualesquiera de las modalidades consagradas legal y reglamentariamente. No puede inferirse de un mero empadronamiento un arraigo social, y menos aún cuando constan los antecedentes policiales que se han referido ya, lo que denota una conducta claramente antisocial y de desprecio por las normas de convivencia en España. Tampoco se aprecia arraigo familiar alguno cuando la única referencia que aporta es que es sostenido por su hermana, alquilando frecuentemente alguna habitación en un piso compartido. La situación que expone sobre su trastorno de esquizofrenia paranoide y el consumo de cocaína y otras sustancias ya lo tenía previamente a llegar a España, en este país se le ha dispensado ayuda de los servicios públicos sociales y, en todo caso, no hay razón alguna ni que se exponga ni que pueda deducirse de los autos por los que no pueda recibir el tratamiento médico que sea necesario en su país de origen, El Salvador.
Pero, es más y como se ha anticipado, del expediente administrativo y de la contestación a la demanda se infiere sin ambages la concurrencia en el actor de circunstancias negativas o agravantes adicionales, puesto que constan en el registro de la Dirección General de la Policía como graves circunstancias negativas adicionales varias detenciones por graves delitos como el de robo con fuerza, atentado o resistencia a la autoridad, desobediencia a la autoridad, y hurto, lo que desde luego mal se compadece con el arraigo social que pudiera en su caso ser tenido en cuenta por este Juzgado.
En el caso de autos, no existiendo el necesario arraigo en nuestro país no puede considerarse que la sanción de expulsión impuesta sea desproporcionada, y en cuanto a la duración de la prohibición de entrada, la misma se estableció en 5 años, pudiendo alcanzar los 10 años de conformidad con el artículo 58.2 de la LOEx, por lo que, aplicando todo lo expuesto al caso de autos, deben desestimarse de plano las alegaciones sobre la falta de proporcionalidad a la hora de acordar la expulsión, sin infracción del artículo 55.3 y 57 de la LOEx, pues ya se ha explicado y razonado jurídicamente que la sanción de multa por estancia irregular es contraria al Derecho de la Unión Europea, precisamente la sentencia del TJUE de fecha 03/03/2022 que invoca la parte actora en su demanda y que se ha analizado en esta misma sentencia, concurriendo circunstancias negativas adicionales en el demandante.
Por lo que se refiere a la motivación, en el fundamento de derecho quinto, se indica lo siguiente:
" En el presente caso, la resolución sancionadora aquí recurrida entra a determinar la concurrencia de los requisitos para la aplicación del artículo 53.1.a) LOEx, por cuanto expresa las razones de hecho y de derecho en las que el acto administrativo descansa consistiendo la motivación, como bien es sabido, en un razonamiento, en una explicación o una expresión racional del juicio. Tras la fijación de los hechos de que se parte y tras la inclusión de éstos en una norma jurídica, del análisis detallado de todo el expediente administrativo seguido en vía gubernativa puede deducirse que en todos los actos de trámite dictados así como en la resolución definitiva no se omiten ni una sucinta referencia de hechos ni de fundamentos de derecho, de modo tal que en todo momento el recurrente conoce los hechos que se le imputan, que era su situación irregular en España, debiendo además resaltarse que la jurisprudencia permite lo que se conoce como motivación in aliunde, incorporándose a la resolución todo el contenido del expediente. La motivación, en consecuencia, se entiende suficiente atendiendo a la normativa y a la jurisprudencia aplicables, habiéndose respetado los trámites previstos y dando todas las posibilidades de alegaciones y audiencia al actor sin que se le haya generado indefensión alguna, razón por la que no puede apreciarse motivo de nulidad de pleno derecho o anulabilidad alguna.
Todas las circunstancias anteriores conducen a confirmar la sanción de expulsión acordada por la Administración Pública demandada, por concurrir circunstancias negativas o agravantes adicionales, desestimándose así en su integridad este recurso contencioso-administrativo."
SEGUNDO.- Pretensiones de las partes.
La parte apelante solicita que se tenga por interpuesto RECURSO DE APELACIÓN contra la Sentencia de 13 de septiembre de 2023, desestimatoria del recurso interpuesto y, tras los trámites legales pertinentes, dicte resolución que, revocando la recurrida, acuerde la nulidad de la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid el 28 de octubre de 2022.
Alega en defensa de su pretensión, en síntesis, la falta de motivación de la sanción impuesta, por cuanto que considera que no se determina por qué se establece la expulsión en lugar de la sanción económica o porqué merece la expulsión por un plazo de cinco años en lugar de un plazo inferior. Señala que no se tuvo en cuenta su condición de solicitante de protección internacional.
Considera que esta inexistencia de motivación de la resolución recurrida -pues no se trata de que la motivación haya sido incompleta o insuficiente; sino que ha sido por completo inexistente- es un defecto formal cuya apreciación debe impedir entrar en el examen de fondo del asunto y provocar su anulación.
Defiende la inexistencia de irregularidad por cuanto que el actor es solicitante de protección internacional y que continúa con tal condición hasta que finaliza el recurso en la instancia judicial.
Se refiere a la inexistencia de referencia a la enfermedad mental y considera que no se han valorado adecuadamente sus circunstancias.
Considera que existe arraigo por la dependencia de los cuidados que le procura su hermana y la ausencia de pariente alguno en El Salvador que pudiera hacerse cargo de él.
Sobre las circunstancias agravantes y las detenciones, señala que la patología dual que padece (que carece de antecedentes penales en El Salvador) ha influido, sin ninguna duda, en la realización de determinados actos que podrían considerarse incívicos o antisociales. Pero un determinado acto que pueda considerarse incívico o antisocial para un ciudadano medio sano no puede ser considerado igual o tener la misma incidencia en el caso de un enfermo mental o un enfermo que actúe bajo la influencia de sustancias o de ambas cosas al tiempo (como ocurre en este caso, por la patología dual); dado que no es consciente de la gravedad de los actos que podría haber cometido en determinados episodios, puesto que su percepción de la realidad se ve alterada. Sin embargo, en la resolución administrativa no se valora, pese a su alegación y acreditación, la enfermedad a los efectos de motivar, como es obligación de la administración, la sanción impuesta y su proporcionalidad.
Se afirma que Don Carlos José, que está documentado desde su llegada a España; y que está tratando de regularizar su situación (como se ha acreditado con la copia del justificante que acredita la situación de la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales; así como la fecha en que se presentó), carece de antecedentes penales. No ha de valorarse solo la estancia o el permiso que tendría para ello, sino las demás circunstancias que concurren en nuestro representado, para entender que, además de no haberse valorado adecuadamente por la administración (por lo que debería ser anulada), existen razones por las que no es merecedor de la sanción de expulsión; una expulsión que, con toda seguridad, agravaría la enfermedad que padece, dado que se truncaría el tratamiento que está siguiendo.
La Abogacía del Estado solicita que se desestime la apelación y se confirme la sentencia apelada, con imposición de costas a la parte apelante.
En su oposición a la apelación, la Administración demandada, tras referirse a la normativa y a la jurisprudencia que considera de aplicación, señala que es falso que haber recurrido en vía contencioso-administrativa la denegación de la protección internacional dé derecho a permanecer en España. La denegación (que el actor pretendió ocultar) es ejecutiva, pues no se ha adoptado medida cautelar alguna.
Indica que la expulsión por situación irregular no debe confundirse con la expulsión prevista para el caso de amenaza a la sociedad, por lo que no es preciso que existan antecedentes penales.
Por lo demás, el recurso de apelación se limita alegar la supuesta desproporción de la sanción, algo que ya hemos justificado, y la falta de ponderación del supuesto arraigo, circunstancias que han sido en efecto ponderadas.
El supuesto arraigo consiste en ser tratado de una enfermedad mental, pero eso no constituye arraigo. Puede ser tratado en otro país.
Tampoco hay arraigo familiar por la existencia de parientes en España sin que exista convivencia ni dependencia.
En cuanto a la motivación insuficiente, se afirma que, en el presente caso, la sentencia pondera las posibles circunstancias de arraigo, lo cual no significa, como resulta de lo antes expuesto, que debe analizar una a una específicamente. Es por ello que el recurso debe ser desestimado, como así hace la sentencia recurrida.
TERCERO.- Normativa aplicable a la estancia irregular.
La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ("Ley Orgánica 4/2000").
El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:
" Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."
El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:
" Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."
Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:
" Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."
El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:
" Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."
En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE") que dispone que: "La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."
A tenor del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE:
" Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:
a) el interés superior del niño,
b) la vida familiar,
c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".
Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:
" 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."
El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE en relación con la salida voluntaria dispone:
" La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.
Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado.
Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."
CUARTO.- Doctrina jurisprudencial sobre la estancia irregular.
El régimen jurídico aplicable a la estancia irregular ha dado lugar a distintas y, en ocasiones, contradictorias, resoluciones judiciales que han sido analizadas de forma exhaustiva en la Sentencia núm. 1140/2023, dictada por la Sección quinta de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, con fecha 18 de septiembre de 2023, en el recurso de casación 2251/2021 (la " STS de 18 de septiembre de 2023").
Con esa misma fecha, se ha dictado en el recurso de casación 1357/2022 la Sentencia núm. 1141/2023. En ellas, el Tribunal Supremo fija nuevamente la doctrina jurisprudencial en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación.
En la STS 18 de septiembre de 2023 el Tribunal Supremo señala que la interpretación de la Directiva 2008/115/CE y su aplicación directa en nuestro país es crucial "para la fijación, nuevamente, de la doctrina jurisprudencial que corresponda en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación". Y analiza a continuación el contenido de dicha Directiva en lo que concierne al caso, así como las tres sentencias dictadas por el TJUE en relación con la normativa española.
En relación con la Directiva 2008/115/CE el Tribunal Supremo analiza su objeto, los principios que rigen su aplicación y la distinción entre los conceptos "decisión de retorno", "expulsión" y "salida voluntaria" y recuerda que "no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se vea comprometido."
En lo que concierne a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Directiva 2008/115/CE en relación con el marco normativo español, recuerda el Tribunal Supremo, con cita de lo establecido por el artículo 267 TFUE, que "las distintas respuestas proporcionadas por el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas están estrechamente vinculadas al marco normativo que en cada ocasión le fue expuesto por el tribunal español remitente". Y, cita la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, (Zaizoune), la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19 y la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020.
Recuerda también que, a raíz de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19, el Tribunal Supremo se pronunció sobre la cuestión objeto de debate en la Sentencia núm. 366/2021, de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, en la que se realizaron diversas precisiones relevantes, y que esa jurisprudencia ha sido confirmada por sentencias posteriores como la núm. 750/2021, de 27 de mayo de 2021, rec. 1739/2020, la núm. 337/2022, de 16 de marzo, rec. 6695/2020, y la de 20 de octubre de 2022, rec. 1334/2022, entre otras.
Dado que la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020, volvió a pronunciarse sobre la cuestión (en virtud de una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n.º 1 de Pontevedra mediante auto de 20 de agosto de 2020), el Tribunal Supremo dictó la Sentencia de 16 de marzo de 2022, recurso 6695/2020, en la que se realizan por el Tribunal Supremo afirmaciones que se vienen ahora a rectificar en la Sentencia de 18 de septiembre de 2023.
Así, en el séptimo de los fundamentos de derecho de la STS de 18 de septiembre de 2023, al analizar "El marco normativo español sobre la situación irregular de los extranjeros en territorio nacional" se establece lo siguiente, -que supone "matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales"-:
" Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver."
En el noveno de sus fundamentos de derecho la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2023 se recoge la reciente doctrina del Tribunal Constitucional sobre la cuestión litigiosa, STC 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno del Tribunal, que ha declarado expresamente que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora. En palabras del Tribunal Supremo: " Como es de ver el Tribunal Constitucional tiene en cuenta la doctrina del TJUE sobre el efecto directo vertical descendente de las Directivas comunitarias no transpuestas en plazo, al que hacíamos referencia en el fundamento sexto de esta sentencia, reafirmado por la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 para un caso como el de autos, doctrina que impide que una jurisdicción nacional aplique directamente a los particulares una Directiva no transpuesta al ordenamiento interno. En el caso de ser aplicada se vulneraría el derecho fundamental a la legalidad sancionadora."
Continuando con la cita de la STS de 18 de septiembre 2023, recordamos que en su fundamento de derecho décimo se da respuesta a la cuestión casacional planteada en el auto de admisión: "si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20."
De conformidad con la STS de 18 de septiembre 2023:
" Aunque la pregunta incide en la STJUE de 2020, asunto C-568/19 , lo cierto es que es la STJUE de 2022, asunto C-409/20 , la que proporciona una respuesta más precisa y completa en relación con el marco normativo español. La sentencia confirma, con los matices que veremos a continuación, la compatibilidad de la normativa española con el Derecho Europeo, en la forma en que ha sido interpretada por nuestra jurisprudencia, de manera que la sanción preferente a imponer ante la situación irregular de un extranjero en territorio nacional, al que se le abrió un procedimiento sancionador por este motivo, es la de multa, salvo que concurran circunstancias de agravación que justifiquen, en resolución motivada al efecto, la imposición de la sanción más grave de expulsión.
Sin embargo, la imposición de esa multa -y he aquí el matiz- no puede privar de su efecto útil a la Directiva, que pretende como objetivo final, con las debidas garantías, el retorno del extranjero. Nuestro ordenamiento, como hemos señalado anteriormente, impide la doble sanción -multa y expulsión- por unos mismos hechos y en idéntico procedimiento sancionador. Ese es el sentido de la prohibición contenida en el art. 57.3 de la Ley de Extranjería (En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa), sin que esa prohibición de la doble sanción en el mismo procedimiento sancionador ("conjuntamente" dice el precepto) excluya o elimine la obligación que el art. 28.3.c) impone a todo extranjero de salir obligatoriamente de España cuando carezca de autorización para permanecer en nuestro país. De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en el art. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria. En este sentido conviene traer a colación que nuestra jurisprudencia ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).
En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes.
(...)
Finalmente debemos hacer unas consideraciones sobre el posicionamiento de nuestra Sala expresado en el fundamento cuarto de la sentencia de 15 de marzo de 2022, recurso 6695/2020 , que se mostró crítico con el posicionamiento de la STJUE de 2022 por ser tributario de un marco normativo nacional que no se compartía. Este posicionamiento lo matizamos en esta sentencia.
En primer lugar, con fundamento en el principio de interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas. Principio en virtud del cual, como recuerda la STJUE de 14 de mayo de 2020, asunto C615/2018 , el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida que permite que órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio que conozca. En nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , se razonó ampliamente sobre la aplicación de este principio.
En segundo lugar, porque pese a que el art. 28 de nuestra Ley de Extranjería no fije un plazo para la salida obligatoria, ni arbitre medios para su ejecución, como se decía en la sentencia, ninguna norma impide que la Administración en el propio procedimiento sancionador en el que decida la imposición de una multa, una vez constatada la situación irregular sin apreciación de circunstancias agravantes, concrete el mandato legal del art. 28 y fije un plazo para su cumplimiento voluntario. Es más, el art. 24 del Reglamento de Extranjería de 2009 contempla expresamente que la resolución administrativa que constate la falta de autorización para encontrarse en España del extranjero contenga la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. Y aunque no se refiere expresamente a un procedimiento sancionador en la relación ad exemplum que contempla este artículo en modo alguno lo excluye.
En tercer lugar, porque la estancia irregular del extranjero constituye una infracción continuada mientras perdure, de manera que una vez abierto el procedimiento sancionador e impuesta una multa con el apercibimiento de la salida obligatoria, si esa salida no se produce voluntariamente y se mantiene la situación nada impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador que puede terminar en sanción de expulsión. El art. 63.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , permite la apertura de un nuevo procedimiento sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo. Abunda en esta conclusión el art. 24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa procede la remisión a lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es decir a la apertura de un procedimiento sancionador.
En cuarto lugar, porque el mandato del art. 28 de la Ley de Extranjería excluye la posibilidad de que la imposición de una multa por estancia irregular legalice la situación del extranjero a partir de ese momento, de manera que este ya no tenga la obligación de salir ni pueda ser expulsado si no lo hace. Esa interpretación sería, además, radicalmente contraria a la Directiva de retorno, como se encargó de señalar la STJUE de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune ), máxime cuando otras interpretaciones son posibles y conformes con dicha Directiva. Abunda en lo anterior el art.24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa se aplique lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .
En quinto lugar, tampoco constituye obstáculo a la interpretación que estamos sosteniendo el argumento de que siendo necesario el procedimiento ordinario para la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular, los plazos establecidos para dicho procedimiento sumados a los que se establezcan para la salida obligatoria excederían lo previsto sobre plazos para el retorno establecidos en la Directiva para que ésta no pierda su efecto útil. Este argumento no tiene en cuenta que la Administración debe procurar el efecto útil de la Directiva a cuyo efecto puede acordar, en el ejercicio de su discrecionalidad, los plazos mínimos establecidos respetando el conjunto de principios y garantías establecidas para el procedimiento de retorno y que permite modular cuando es preciso los plazos establecidos.
Llegados a este punto y con arreglo a lo razonado en los anteriores fundamentos, la respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 , teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asuntoC-4 09/20, es la siguiente:
"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.
Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.
Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación"."
QUINTO.- El juicio de proporcionalidad: las circunstancias de agravación.
Para dar una respuesta a la cuestión que se nos plantea en el presente recurso de apelación consideramos de importancia transcribir el contenido del fundamento de derecho octavo de la citada STS de 18 de setiembre de 2023, en el que se analiza cómo ha de realizarse el juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español. Para ello, se recuerdan las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican en los siguientes términos:
" Circunstancias de agravación.
Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.
Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.
No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.
Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, ha precisado que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión".
Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.
También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).
Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.
En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.
La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , FD 7º; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.
Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos (...).", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.
Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020, y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido -entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020, nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020, nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020,...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020, FD 7º, parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente "(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)".
Circunstancias que no son de agravación .
Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).
En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.
Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."
SEXTO.- Decisión del asunto litigioso.
Es evidente que la STS de 18 de septiembre de 2023, a la que hemos hecho permanente referencia en los precedentes fundamentos de derecho, no ha podido ser tenida en cuenta, por una estricta razón temporal, por el Juzgado que ha dictado la Sentencia apelada a la que se circunscribe el presente recurso de apelación. Tampoco ha podido ser tenida en cuenta, por las mismas razones, por la administración demandada al dictar la resolución administrativa recurrida en la instancia. Lo cual no implica que no proceda ahora tener en cuenta dichos criterios, reiterados en la Sentencia de la misma fecha, dictada por el Tribunal Supremo en el recurso de casación 1537/2022, lo que supone, en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, rectificar el criterio mantenido por esta Sala y Sección en anteriores sentencias en las que se seguía el criterio interpretativo fijado por el Tribunal Supremo.
Pues bien, en el presente caso, en el que no se discute la estancia irregular del extranjero, debe determinarse, en primer lugar, si concurren o no circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad antes expuesto, justifican la expulsión.
De conformidad con la información que obra en el expediente administrativo, con fecha 6 de septiembre de 2022, se dictó y notificó acuerdo de iniciación de procedimiento preferente para la expulsión del territorio nacional con tramitación preferente del ciudadano extranjero D. Carlos José, nacional de EL SALVADOR.
En el acuerdo de inicio se indica que fue detenido por un presunto delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, con número de diligencias 2791/22 y por estancia irregular.
Respecto de su situación administrativa se indica que "Consultado el Registro Central de Extranjeros a Carlos José carece de trámites que permitan regularizar su situación en el país .
Consultado el servicio informático de la Dirección General de la Policía a Carlos José varias reseñas policiales por Robo con Fuerza siendo sus diligencias policiales nº NUM001. Varias reseñas policiales por Atentado o Resistencia y desobediencia a Agentes de la autoridad siendo la última nº NUM002.
Reseña por Hurto....
Consta en el expediente escrito de alegaciones presentado por la parte actora, junto al que se aportó resolución del Ministerio el Interior de 27 de abril de 2022, por el que se deniega el derecho de asilo así como la protección subsidiaria a Carlos José, nacional de El Salvador.
Obra en el procedimiento informe contestando alegaciones en el que se indica, entre otras cosas, que de las actuaciones penales por las que fue detenido por un presunto delito de tentativa de robo con fuerza entiende el Decanato de los Juzgados de Instrucción de Madrid.
Se indica que con anterioridad ha sido detenido en múltiples ocasiones por presuntos delitos de Robo con violencia e intimidación, robo con fuerza, estafa, falsedad documental y atentado contra los agentes de la Autoridad, instruyéndose los atestados penales policiales correspondientes que fueron remitidos a la autoridad judicial competente.
Se refiere que en fecha 22/1272019 le fue incoado otro expediente de expulsión por estancia ilegal, por la Delegación de Gobierno, hoy caducado por NO haber recaído resolución dentro del plazo de 6 meses desde su inicio.
Tras la propuesta de resolución, con fecha 28 de octubre de 2022, se dictó Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 20 de octubre de 2022, expediente número NUM000, por la que se decreta la expulsión del territorio nacional de D. Carlos José, natural de EL SALVADOR, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
En el antecedente de hecho tercero de la resolución recurrida se indica que:
" En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta, constando en el expediente, además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por delitos de robo con fuerza, atentado o resistencia, desobediencia a agente de la autoridad y hurto, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo que fue desestimado por la sentencia aquí apelada. Junto al recurso se aportó diversa documentación como es el caso del recurso de reposición contra la denegación de protección internacional; certificado de estancia y tratamiento de la Comunidad Terapéutica de Patología Dual del Ayuntamiento de Madrid de 21 de noviembre de 2022 en el que se indica que el actor está ingresado en dicha comunidad con el objetivo de realizar el tratamiento de deshabituación de adicciones; informe de alta del Hospital la Paz (enfermería); informe de alta del Hospital La Paz; resguardo de solicitud de protección internacional; certificado de antecedentes penales de El Salvador; resolución relativa al grado de discapacidad; resolución desfavorable de protección internacional; certificado de empadronamiento; Diligencia de ordenación dictada en el recurso contencioso-administrativo interpuesto ante la Audiencia Nacional contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la denegación de asilo; y pasaporte del actor.
Se ha aportado igualmente a este procedimiento documento que acredita que el actor ha formulado solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales que se encuentra en trámite y que tuvo entrada con fecha 11 de julio de 2023; informe de la Asociación Española de Apoyo a la psicosis, que resume la enfermedad y el tratamiento seguido; e informe clínico emitido por el equipo de calle de salud mental que resume la situación desde la llegada a España, el inicio de su enfermedad, tratamiento y evolución.
Pues bien, a la vista de las alegaciones formuladas por la parte apelante, debe indicarse que la denegación de derecho de asilo, aun cuando esté pendiente de resolución el recurso contencioso-administrativo interpuesto, pero que no consta que haya sido admitido, no debe conllevar la anulación de la resolución de la expulsión, y ello, conforme a lo establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 3 de febrero de 2022, rec. 1622/2020, en el que se indica que " La Sala reitera la doctrina jurisprudencial inicialmente fijada en la STS nº 1.458/21, de 13 de diciembre, recurso nº 7863/20 , y seguida en la STS nº 1.502/21, de 16 de diciembre, recurso nº 7864/20 . Así, ya la STS nº. 1.458/21 estableció que la cuestión a la que había que dar respuesta era la de si la solicitud de protección internacional implica la automática paralización de los procedimientos de expulsión por estancia irregular que pudieran afectar al solicitante o sólo afecta a la ejecución de la expulsión que pudiera acordarse en dichos procedimientos. Señala la Sala que la respuesta ha de venir guiada por el respeto al principio de no devolución y no alberga duda de que, a la luz de dicho principio, presentada una solicitud de protección internacional, la expulsión por estancia irregular no puede ejecutarse hasta que el rechazo o la inadmisión de la solicitud sean ejecutivos (arts. 57.6, 64.5 LOEx y 246.7 ROEx). Pero de lo que se trata es de determinar si la petición de protección internacional suspende también la posibilidad misma de acordar la expulsión por aquella causa hasta tanto la petición de protección internacional se resuelva. Y adopta esta segunda solución, resolviendo que: la solicitud de protección internacional implica la suspensión del procedimiento de expulsión por estancia irregular (art. 53.1.a/ LOEx) que pudiera afectar al solicitante hasta que la Administración dicte una inicial resolución de desestimación o inadmisión de aquella solicitud."
Por lo que se refiere a la concurrencia en este caso de circunstancias negativas que se añaden a la mera estancia irregular, como se ha indicado, en la resolución de expulsión se hace mención a la existencia de detenciones por delitos de robo con fuerza, atentado o resistencia, desobediencia a agente de la autoridad y hurto. Respecto del delito de tentativa de robo con fuerza, en el informe contestando a las alegaciones que obra en el expediente, se indica que entiende el Decanato de los Juzgados de Instrucción de Madrid, si bien no tenemos noticias del resultado del procedimiento que, en su caso, se haya podido incoar.
Pues bien, centrándonos en los antecedentes policiales que constan en la resolución de expulsión, y pese a la gravedad de los hechos a los que se refieren, conforme a la jurisprudencia que se ha dictado sobre la materia, no pueden ser consideradas agravantes. Y ello, por cuanto que, como ha indicado el Tribunal Supremo, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos (...).", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.
La ausencia de circunstancias agravantes tal y como han sido por la jurisprudencia antes invocada determina, por si sola, la falta de proporcionalidad de la expulsión acordada, sin que resulte preciso enjuiciar si concurren elementos acreditativos de la vida familiar. Y ello, por cuanto que tomando en consideración la jurisprudencia invocada, y por unidad de doctrina, debe ESTIMARSE el recurso de apelación dado que, a la vista de la documentación aportada, la expulsión no se ajusta a las exigencias del principio de proporcionalidad en los términos expresados en las sentencias del Tribunal Supremo antes referidas.
SÉPTIMO.- Costas procesales.
De conformidad con lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.
