Sentencia Contencioso-Administrativo 409/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 94/2024 de 23 de mayo del 2024

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por don Ezequiel, nacional de Ecuador, se dirige contra la sentencia de 28 de septiembre de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 816/2022, que desestimó el recurso contencioso-administrativo por el interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 8 de noviembre de 2021, dictada en el expediente nº NUM000, que acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de cinco años por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

La sentencia apelada identificó la resolución administrativa recurrida así como el motivo por el cual se acordó la expulsión del territorio nacional de don Ezequiel al decir que constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo la resolución de 8 de noviembre de 2021 por la que se acordó su expulsión del territorio español y la prohibición de entrada por un periodo de 5 años de conformidad con el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y la prohibición de entrada durante cinco años, al constatar la causa de expulsión referida a los antecedentes penales, habida cuenta de que fue condenado en sentencia de 28 de junio de 2019, dictada por la Audiencia Provincial, Sección 7, de Madrid, en el procedimiento abreviado 656/2018, por un delito de organizacion criminal, creacion, direccion e integracion, por el que se le impuso la pena de prision de un año y seis meses.

En el primero de sus fundamentos de derecho así lo expresa al poner de relieve que no se ha puesto en cuestión la condena ni tampoco que es residente de larga duración, con NIE NUM001, concedida el 22 de septiembre de 2022.

La sentencia apelada se refiere, en esencia, a los motivos de impugnación formulados por el recurrente en defensa de su pretensión de anulación de la citada resolución de 8 de noviembre de 2021, al decir que se refiere a la falta de proporcionalidad y/o motivación de la resolución recurrida, y la posibilidad de imponer una sanción más leve de multa, su arraigo en España y su condición como residente de larga duración.

En estricta relación al caso la sentencia apelada, después de rechazar que proceda en casos como el presente imponer una sanción de multa, y después de citar la jurisprudencia de aplicación al caso (nos encontramos ante un supuesto en el que se ha acordado la expulsión del territorio nacional, como medida, no sanción, prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social), realiza las siguientes consideraciones:

"Por tanto, partiendo de la base de que cada parte tiene la carga de probar aquellas circunstancias que le favorecen, de que cada parte soporta la carga de la prueba de las condiciones fácticas de la norma en que se basa su pretensión, de que se concibe la carga de la prueba como "el imperativo del propio interés de las partes en lograr, a través de la prueba, el convencimiento del Tribunal acerca de la veracidad de las afirmaciones fácticas por ellas sostenidas o su fijación en la sentencia, y que por lo tanto es evidente que solo a Don Ezequiel incumbe la acreditación de que la amenaza real y suficiente que supuso su condena, ya no era actual, por cuanto su arraigo en España había producido la ruptura de la citada actualidad de la amenaza, y solo puedo concluir que el arraigo laboral invocado es insuficiente para enervar la eficacia de la sentencia de 28 de junio de 2019 en el procedimiento abreviado 656/2018 y por un delito de organizacion criminal, creacion, direccion e integracion, y por el que se le impuso la pena de prision de un año y seis meses.

El arraigo invocado en este procedimiento de expulsión viene acreditado por hechos y circunstancias y/o elementos probatorios que han podido servir para la concesión de la residencia de larga duración, pero la misma en este momento, y parafraseando al Tribunal Supremo, solo determina un mero ARRAIGO FORMAL. Don Ezequiel NO HA ACREDITADO ningún arraigo real" que hubiera actuado como elemento determinante de la supresión de la amenaza que el recurrente supuso para el orden y la seguridad públicas, NO HA ACREDITADO, más allá de la aportación de su contrato laboral, vínculos sólidos de índole familiar, o económico.

Debo proceder a la desestimación del recurso al ser ajustada a derecho, no apreciándose ningún defecto ni de nulidad ni de anulabilidad susceptible de determinar su revocación, porque en definitiva la mera invocación de un arraigo laboral no es suficiente ni adecuado para enervar la eficacia y validez de la resolución recurrida a la vista de la sentencia de 28 de junio de 2019 en el procedimiento abreviado 656/2018 y por un delito de organizacion criminal, creacion, direccion e integracion, y por el que se le impuso la pena de prision de un año y seis meses.

A la vista de los antecedentes penales de Don/Doña Ezequiel, y no pudiendo reputar adecuado la mera invocación de un arraigo laboral para enervar el arraigo delictivo, y considerando de especial relevancia la sentencia de 28 de junio de 2019 en el procedimiento abreviado 656/2018 y por un delito de organizacion criminal, creacion, direccion e integracion, y por el que se le impuso la pena de prision de un año y seis meses lo único que procede es confirmar la resolución recurrida. Lo único acreditado es que Don Ezequiel NO ha valorado ni tenido en cuenta que estando en España debía respetar el ordenamiento Jurídico y con ello la paz, el orden y la seguridad de las personas y sus bienes y que un régimen de vida democrático como el nuestro exige a todos/as los ciudadanos/as, y ello para mantener el orden y la correcta convivencia. Lo acreditado es que Don Ezequiel es el responsable de sus actos y antes de iniciar la carrera delictiva, debió valorar las consecuencias de sus actos, y ahora por ello ahora no es momento de alegar el arraigo que pudo tener o el que arraigo que dice tener ahora en España cuando no ha sido capaz de respetar en ningún momento el orden del país que le ha acogido, ni puede invocar un arraigo como es el permiso de residencia que tiene o su arraigo laboral. El delito por el que Don Ezequiel ha sido condenado tiene una trascendencia que no puede minusvalorarse, y determinan que pueda reputarse ajustada a Derecho la resolución recurrida y la adecuación a derecho de la expulsión del territorio nacional acordada en la resolución recurrida al amparo de lo establecido en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica antecedente en consonancia con su hoja histórico penal. Como he referido en el fundamento jurídico anterior el artículo 57.2 establece que "Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados", y es incontrovertido que Don Ezequiel ha sido condenado por la sentencia referida y a la vista de la misma y del comportamiento en España de Don Ezequiel, solo puedo concluir con la adecuación a derecho de la resolución recurrida y que la administración ha acreditado que el recurrente constituye una amenaza cierta, real y grave para el orden público o la seguridad pública y para la paz social, y ni en vía administrativa ni ahora en vía judicial se ha traído por el recurrente ni un solo elemento probatorio suficiente y adecauado que determine un mínimo de integración social, familiar y personal en España "en la legalidad y en el ambito del ordenamiento juridico", que permita enervar los efectos del delito por el que se le ha condenado, debiendo añadir que de conformidad con el aartículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, no permite en ningún caso la sustitución de la expulsión por multa, no existiendo tal previsión legal.

SEGUNDO.- Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Ezequiel solicitando su revocación, la estimación del recurso contencioso-administrativo y la anulacion de la resolución administrativa que decretó su expulsión del territorio nacional.

En apoyo de su pretensión reitera en esta instancia jurisdiccional las circunstancias personales que en él concurren, que considera deberían determinar la anulación de la resolución que decretó su expulsión. Así, alega que ha cumplido la condena, que la mera existencia de un delito no conlleva la expulsión de territorio nacional; vulneracion de lo dispuesto en el art. 24 CE; que la pena de prisión de un año y siete meses, fue suspendida por un periodo de tres años; que los hechos sucedieron en el año 2015; que en relación al delito contemplado en el Código Penal en su articulo 189.5, la pena máxima prevista es de un año de prisión, y no conllevaría la expulsión ope legis de forma automática, sino que ha de ser motivada, individualizada, con ponderación de todas las circunstancias personales y familiares concurrentes. Falta de proporcionalidad de la sanción impuesta. La infracción grave por la que fue sancionado no tiene que ser forzosamente sancionada con la expulsión del territorio nacional, siendo lo más proporcionado optar por la sanción de multa.

La administración demandada, por su parte, se opone a la estimación del recurso de apelación alegando, en primer lugar, que el recurso de apelación interpuesto carece de la necesaria crítica de la sentencia apelada; solicita la confirmación de la sentencia apelada, que ha realizado una adecuada ponderación de las circustancias concurrentes en el presente caso. Recuerda que la expulsión impuesta administrativamente no tiene naturaleza sancionadora, y cita la STC 236/2007, de 7 de noviembre, alguno de cuyos pasajes cita la sentencia apelada, y, recientemente la STS 30/2022, de 18 de enero de 2022, recurso 5259/2020.

TERCERO.- Al respecto de la alegada inadmisibilidad del recurso de apelación por no contener crítica alguna de la sentencia apelada, hemos de recordar que ( STS de 17 de marzo de 1999) el recurso de apelación debe contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 que "las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior articulo 100 Ley 29/1998, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998)".

En ese mismo sentido abunda la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991, al afirmar que "el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso" ( Sentencia de 19 de abril de 1991)".

La STS de 26 de septiembre de 1997 (recurso nº 210/1992, Roj STS 5687/1997, FJ 1º), expresa que "El recurso de apelación tiene por finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante - artículo 100.5 de la Ley Jurisdiccional (RCL 1956/1890 y NDL 18435)- ha de consistir, precisamente, en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus fundamentos por otros distintos. Por ello, este Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas Sentencias -7 y 24 noviembre y 21 diciembre 1987 (RJ 1987/8783, RJ 1987/7928 y RJ 1987/9596), 5 diciembre 1988 (RJ 1988/9764), 20 diciembre 1989 (RJ 1989/221), 24 septiembre 1991 (RJ 1991/6823), 15 diciembre 1992 (RJ 1992/9839), etc.- que aunque con la apelación se transmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, aquél no puede revisar de oficio los razonamientos y fallos de la sentencia apelada como fundamento de su pretensión revocatoria, que como todas las procesales requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada."

Aplicando al caso dicha jurisprudencia consideramos que procede rechazar la procedencia de desestimar el recurso de apelación por el motivo analizado habida cuenta de que el recurso de interpuesto no se limita a reproducir miméticamente las alegaciones formuladas en el escrito de demanda al sostener la procedencia de suspender cautelarmente la resolución de expulsión.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.

CUARTO.- La expulsión objeto de controversia fue acordada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por haber sido condenada la apelante por la comisión de un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año de privación de libertad.

La STS de 31 de mayo de 2018, recurso de casación 1321/2017, ha despejado las dudas sobre la interpretación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, al declarar que su inciso delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, excluyendo de la aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería aquellos delitos en los que, con independencia del máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo igualmente previsto es de un año o inferior al año.

Dicha doctrina se ha mantenido en las ulteriores sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2018, 3 de julio de 2018 y 22 de noviembre de 2018, y en otras posteriores.

Parece que cuestiona el apelante que concurra el presupuesto jurídico de aplicación del 57.2. de la Ley Orgánica 4/2000, en relación con la pena-tipo prevista para el delito por el cual ha sido condenado a pena privativa de libertad, en los términos que refiere la resolución administrativa recurrida esto es, por la comisión de un delito de organización criminal.

Sin embargo, resulta claro que la pena-tipo señalada en el Código penal para el citado delito contemplado en la resolución que decretó la expulsión cumple dicha exigencia jurisprudencial.

Se cumple, por tanto, dicha exigencia legal que integra el supuesto normativo del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000. Ha quedado claro a través de la documentación incorporada al expediente administrativo y también a través del certificado de antecedentes penales aportado por el apelante para acreditar la remisión definitiva de la pena privativa de libertad que le fue impuesta, remisión que, a tenor de dicho certificado, se habría producido día 6 de mazo de 2023, ha quedado claro, como decíamos, que el tipo penal por el cual fue condenado el aquí apelante ha sido el previsto en el artículo 570 bis del código penal, precepto que establece para el citado delito una pena privativa de libertad superior a un año de prisión. Dicho precepto dispone " Quienes promovieren, constituyeren, organizaren, coordinaren o dirigieren una organización criminal serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años si aquélla tuviere por finalidad u objeto la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de tres a seis años en los demás casos; y quienes participaren activamente en la organización, formaren parte de ella o cooperaren económicamente o de cualquier otro modo con la misma serán castigados con las penas de prisión de dos a cinco años si tuviere como fin la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de uno a tres años en los demás casos. A los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos....".

Por tanto consideramos que queda claro que se cumpliría la horquilla penológica prevista en el citado artículo 57.2.

La resolución administrativa cuestionada, tal y como pone de relieve la sentencia apelada, contiene una motivación suficiente pues ha proporcionado al recurrente los datos necesarios para la interposición del recurso jurisdiccional. En ella se contempla el presupuesto de aplicación del citado artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, así como la condena impuesta a la apelante, a pena privativa de libertad. No es posible concluir que dicha resolución carezca de la necesaria motivación.

Del contenido de dicha resolución resulta clara la gravedad y actualidad de la conducta penal por la que había sido penado el recurrente, siendo perfectamente conocida por el apelante, quien ha tenido oportunidad de desplegar los argumentos y motivos de impugnación que ha considerado necesarios para impugnar en apelación la sentencia. Sin perjuicio de que dichos motivos hubieran podido ser expresados de una manera más clara, así como de relevancia/irrelevancia de las circunstancias personales, familiares, sociales o laborales alegadas por el interesado, es lo cierto que la administración demandada ha valorado el compromiso actual, real, y grave que supone para el orden y la seguridad pública la conducta del aquí apelante.

Al respecto de la gravedad y actualidad de la conducta delictiva en la que ha incurrido el apelante, es necesario poner de relieve que si bien, como expresa el apelante, los hechos delictivos a remontan al año 2015, es lo cierto que la fecha de la sentencia condenatoria es de junio de 2019, tal y como resulta del certificado de antecedentes penales obrante en el expediente administrativo, certificado en el cual no solamente consta dicha conducta delictiva sino que también resultan otras condenas que le han sido impuestas al aquí apelante por la comisión de otros delitos de distinta naturaleza. También consta al folio 18 del expediente administrativo el informe policial de las diversas ocasiones en las que se han realizado actuaciones la misma naturaleza, y con ocasión de las detenciones sobre la persona del aquí apelante, por la presunta comisión de hechos delictivos de diversa naturaleza. Podemos considerar que la fecha en la que el aquí apelante fue condenado a una pena de prisión es relativamente frecuente a la fecha actual habida cuenta de que lo fue por sentencia firme de junio de 2019. Por otra parte, también resulta cercana la fecha la cual ha obtenido la remisión definitiva, posterior a la fecha en la que se ha dictado la resolución que decretó su expulsión del territorio nacional.

Por ello concluimos con la sentencia apelada que la conducta personal del recurrente representa una amenaza real, actual y suficientemente grave que se deriva de la comisión de un delito de especial gravedad y trascendencia para el orden público como es el delito por el cual fue condenado por pertenecer a organización criminal.

No podemos considerar desacertados los razonamientos de la sentencia apelada habida cuenta de la falta de acreditación de prueba alguna aportada por el recurrente quien, por otra parte, no consta que realice o haya realizado recientemente trabajo o actividad profesional. Su arraigo laboral tampoco resulta acreditado. Refiere en su de apelación que ha acreditado a través de la prueba documental que realiza una actividad laboral así como su arraigo en España, sin embargo no ha aportado dato alguno con su escrito de alegaciones en el expediente administrativo, ni tampoco analiza en su recurso de apelación a que prueba documental se refiere para afirmar tal conclusión. Se limita a realizar una genérica referencia a la acreditación de sus circunstancias de arraigo y a la afirmación de su situación como residente de larga duración, pero no identifica en su recurso de apelación cuáles son los documentos en los que se basa para afirmar sus vínculos, de todo tipo, con España. Su arraigo social no se puede considerar acreditado habida cuenta de la actividad delictiva que refleja las numerosas ocasiones en las que ha sido detenido según se deriva del contenido del folio 18 del expediente administrativo, así como la constatación de antecedentes penales, entre otros, por violencia de género, diferentes del antecedente penal que ha determinado su expulsión del territorio nacional, como sabemos, por pertenencia a organización criminal. En cuanto a su arraigo familiar, hemos de tener en cuenta que en su recurso de apelación no refiere el apelante cuáles son sus circunstancias de vida en España, cuál es su familia qué relación tiene con su familia, si convive con su familia, etc. Desconocemos, pues no nos informa al respecto, de quienes integran su núcleo familiar y con quienes convive. Tampoco aportó ninguna información ni documentación al expediente administrativo.

Y, en relación con su arraigo laboral es lo cierto que tampoco consta de qué forma el apelante atiende sus necesidades económicas de vida en España pues no consta los trabajos que ha realizado, ni tampoco que en la actualidad desarrolla y trabajo alguno.

En definitiva, representando su conducta un compromiso serio actual y grave para la seguridad y el orden público, sus circunstancias personales de vida en España en relación con el arraigo familiar, laboral y social en el que el apelante pretende ampararse, no puede constituir un adecuado contrapunto para adoptar una decisión diferente.

Las consideraciones expresadas en la sentencia apelada, en definitiva, no han resultado desvirtuadas en esta instancia jurisdiccional.

Recordamos finalmente que con arreglo a la jurisprudencia de aplicación al caso a la que nos hemos referido más arriba, la expulsión decretada administrativamente no tiene naturaleza de sanción ni tampoco se puede calificar de procedimiento sancionador el seguido por los trámites de procedimiento preferente y que concluyó con el dictado de la resolución que decretó su expulsión, como medida, del territorio nacional. No estamos ante un procedimiento sancionador, ni tampoco ante una infracción administrativa, como sería el caso previsto en el artículo 53.1.a) de la ley orgánica de extranjería, supuesto en el cual si cabría la opcion entre una sanción de expulsión y una sanción de multa. Pero dicho precepto no ha sido el que ha sido aplicado en el presente caso. Es por ello que decaen las alegaciones que formula el recurrente, reiteradas y resueltas en la sentencia apelada, en relación con la quiebra del principio de proporcionalidad y la procedencia en el presente caso una sanción de multa, que no resulta de aplicación habida cuenta de que estamos ante el supuesto previsto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

También debemos recordar que la aportación de elementos de juicio relativos a circunstancias de ponderación familiares, sociales, laborales, o de cualquier tipo que el interesado considere tienden a la defensa de su pretensión, recae sobre el recurrente, así como las consecuencias de la falta de aportación de dicho material probatorio.

El hecho delictivo por él cometido supone un atentado grave al orden público y a la seguridad pública, y constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que se deriva de la comisión por el recurrente de un delito de especial gravedad y trascendencia para el orden público. Sus circunstancias personales y sociales no constituyen un contrapeso habida cuenta de la falta de acreditación de los vínculos familiares sociales y laborales en los que pretende apoyarse.

Recordamos también que en la sentencia del Tribunal Constitucional número 236/2007, de 7 de noviembre, se consideró la expulsión ex artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, como una medida que obedece a objetivos propios de la política de extranjería que, en todo caso, están relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado, y que en la misma se declaró que: " Es, por tanto, lícito que la Ley de extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SSTEDH caso Abdulaziz, 28 de mayo de 1985 ; caso Berrehab, 21 de junio de 1988 ; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991 , y caso Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 : ATC 331/1997, de 3 de octubre , FJ 4)".

QUINTO.- Esta Sala y Sección mantiene como criterio reiterado que la previsión del artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, también es aplicable en estos supuestos en los que se acuerda la expulsión en virtud del artículo 57.2 del mismo texto legal.

Según el artículo 57.2. de la Ley Orgánica 4/2000:

" Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados."

Y, según su apartado 5:

"La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado."

Mediante la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, se realizó la transposición, entre otras, de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo 12, en concreto, previene que los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Además, deberán tenerse en consideración los siguientes elementos: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y los miembros de su familia, y, d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

En lo que hace a la interpretación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, la STS 893/2018, de 31 de mayo, casación 1321/2017, en su fundamento décimo dice:

"DÉCIMO.- De acuerdo, pues, con todo lo expuesto y modulando la interpretación que mantienen los dos órganos jurisdiccionales consideramos como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) -y, en concreto, su inciso "delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año"- debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea "una pena privativa de libertad superior a un año", esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Esta, pues, es la doctrina que resulta procedente establecer, como doctrina jurisprudencial."

Dicho criterio ha sido reiterado por la STS 1653/2018, de 22 de noviembre (recurso de casación 3058/2017), entre otras mas recientes, asi en la sentencia dictada en el recurso de casación número 4687/2019, de 29 de julio de 2020.

La STS 257/2019, de 27 de febrero, casación 5809/2017, concluye en el sentido de afirmar el automatismo de la expulsión, pero posteriores STS, asi la 1398/2019, de 21 de octubre de 2019, dictada en el recurso de casación número 7229/2018, en un supuesto de autorización de residencia de larga duración, realiza matizaciones:

"SEGUNDO.- La cuestión planteada es sustancialmente idéntica a la que dio nuestra precitada sentencia, criterio que, por razones de seguridad jurídica y de unidad de doctrina, mantenemos, si bien cabe matizar que ello no excluye, en razón de las concretas circunstancias sociolaborales y familiares que concurran en cada caso, su ponderación, a fin de determinar, si la denegación de la autorización de residencia de larga duración cumple el imprescindible canon de proporcionalidad.

TERCERO.-Respuesta a la cuestión interpretativa planteada por el auto de admisión:

Con base en lo que acaba decirse, la respuesta es que la existencia de antecedentes penales durante los últimos cinco años, impide, en principio y con arreglo a nuestro ordenamiento, la concesión de residencia de larga duración, respuesta que ha de ser matizada en el sentido de que ello no excluye, una previa ponderación, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, a la vista de las concretas y acreditadas circunstancias de arraigo socio-laboral y familiar.

CUARTO.-Resolución de las cuestiones que el recurso de casación suscita y pronunciamiento sobre costas:

1.- En este caso consta: a) El solicitante fue condenado por conducir sin carnet a una pena leve de 30 días de trabajo en beneficio de la comunidad (pena ya cumplida; b) Queda acreditado, también, su arraigo socio-laboral y familiar: tiene una hija de muy corta edad, nacida en España (y, como tal, ciudadana europea), con la que convive junto con la madre y pareja, circunstancias que, conforme a la interpretación que acaba de realizarse y desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, constituyen una excepción a la denegación de residencia de larga duración por razón de los concretos antecedentes penales aquí concernidos, lo que determina la desestimación del recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado."

Por tanto, la ponderación de las concretas y acreditadas circunstancias de arraigo social, laboral y familiar, etc, en atención al principio de proporcionalidad, resulta procedente en estos casos en los que se ha dado aplicación al artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y ese ha sido el proceder aplicado en las consideraciones expresadas en la sentencia de instancia en las que se realiza un análisis de las circunstancias concurrentes alegadas por el recurrente.

SEXTO.- El orden público es un concepto jurídico indeterminado en cuya indagación la Administración carece de discrecionalidad para adoptar la única decisión correcta conforme a los hechos acreditados. De interpretación restrictiva, como señala el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, sentencia de 4 de marzo de 2000 (recurso 407/1996) y aplicable considerando el principio de proporcionalidad ( artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004) conforme se establece en diversas sentencias del TJUE, entre otras, la decisión de la Gran Sala de 23 de noviembre de 2010, prejudicial sobre la interpretación de los artículos 16, apartado 4, y 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE, en la que se dice:

"(...) Conviene por lo tanto limitar el alcance de estas medidas de conformidad con el principio de proporcionalidad para tener en cuenta el grado de integración de las personas en cuestión, la duración de la residencia en el Estado miembro de acogida, su edad, su estado de salud y la situación familiar y económica, así como los vínculos con el país de origen."

Y de la misma resolución: " Cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión2.

Debe traerse a colación la STJCE de 10 de julio de 2008, que se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: "( 23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ...". Y prosigue: " 24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general".

En definitiva, procede confirmar la sentencia apelada y desestimar el recurso de apelación.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante en cuantía máxima de 500 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;