Sentencia Contencioso-Administrativo 407/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 4/2024 de 23 de mayo del 2024

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por don Edemiro, nacional de Colombia, se dirige contra la sentencia de 25 de octubre de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 97/2023, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 20 de enero de 2023, dictada en el expediente nº NUM000, que acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de cinco años por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

La sentencia apelada identificó la resolución administrativa recurrida así como la pretensión formulada por el recurrente y los motivos en atención a los cuales solicitó la anulación del acto administrativo recurrido.

La resolución administrativa recurrida acordó la medida de expulsión del territorio nacional como consecuencia de la constatación en el expediente administrativo de antecedentes penales en contra don Edemiro, habida cuenta de que resultó condenado en sentencia de 15 de mayo de 2019, dictada en las diligencias 578/2019 por el Tribunale Ordinario Di Genova, por un delito de tráfico de drogas con grave daño para la salud, siendo la condena impuesta de prisión durante cuatro años y ocho meses.

El aquí apelante , como se pone de relieve las consideraciones expresadas en la sentencia apelada, con NIE NUM001, tenía concedido permiso de residencia de larga duración desde el 18 de febrero de 2009.

Cita la sentencia apelada, y transcribe, la jurisprudencia de aplicación al caso habida cuenta de que nos encontramos ante un supuesto en el que se ha acordado la expulsión del territorio nacional, como medida, que no sanción, prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

En relación al caso la sentencia apelada realiza las siguientes consideraciones:

"Por tanto, la cuestión se reduce, como la propia sentencia del Tribunal Supremo refiere, a la comprobación de las circunstancias personales de don Edemiro, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y obviamente del Tribunal Supremo.

Y a la vista de la prueba practicada que se ha limitado a la aportada con la demanda y la aportada en el acto del juicio que se ha centrado en documentos, un certificado de escolarización y una nómina del recurrente de septiembre de 2023, debo integrar en esta sentencia la fundamentación de la sentencia 654/2023, de 20 de julio de 2023, dictada por la sección décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurso de apelación 469/2023 en la que se confirmó el auto de 22 de marzo de 2023 dictado por esta Magistrada, y en especial en lo que se refiere a la valoración de la prueba. Y se han de traer a esta sentencia tanto los fundamentos de mi auto como los fundamentos de la sentencia 654/2023 de veinte de julio de dos mil veintitrés dictada por la sección décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurso de apelación 469/2023, y se ha de partir del hecho irrefutable de que "no podemos partir del dato de que nos encontramos ante una residencia de larga duración en España", así como " Resulta claro que la condena impuesta por el Tribunale Ordinario Di Genova es grave y que el delito por el cual fue impuesta dicha a pena privativa de libertad es también grave de los que causan repulsión y alarma social".

La administración parte de la base en la resolución que se recurre de que Don/Doña Edemiro constituye una amenaza, real, actual y suficientemente grave, y se ha de traer nuevamente la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2021...

...

Por tanto, partiendo de la base de que cada parte tiene la carga de probar aquellas circunstancias que le favorecen, de que cada parte soporta la carga de la prueba de las condiciones fácticas de la norma en que se basa su pretensión, de que se concibe la carga de la prueba como "el imperativo del propio interés de las partes en lograr, a través de la prueba, el convencimiento del Tribunal acerca de la veracidad de las afirmaciones fácticas por ellas sostenidas o su fijación en la sentencia, y que por lo tanto es evidente que solo a Don Edemiro incumbe la acreditación de que la amenaza real y suficiente que supuso su condena, ya no era actual, por cuanto su arraigo en España había producido la ruptura de la citada actualidad de la amenaza, y solo puedo concluir que el arraigo familiar invocado en los términos que se han acreditado y que analizaron en la denegación de la medida cautelar y que se ha analizado igualmente de forma pormenorizada en la sentencia 654/2023 de veinte de julio de dos mil veintitrés dictada por la sección décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurso de apelación 469/2023 es insuficiente para enervar la eficacia de la sentencia de 15 de mayo de 2019 dictada en las diligencias 578/2019 por el Tribunale Ordinario Di Genova y por un DELITO DE TRAFICO DE DROGAS CON GRAVE DAÑO PARA LA SALUD, y por el que se le condenado a una PENA DE PRISION DURANTE CUATRO AÑOS Y OCHO MESES.

El arraigo invocado en este procedimiento de expulsión viene acreditado por hechos y circunstancias y/o elementos probatorios que han podido servir en su momento para la concesión de la residencia de larga duración, pero la misma en este momento, y parafraseando al Tribunal Supremo, solo determina un mero ARRAIGO FORMAL. Don Edemiro NO HA ACREDITADO ningún arraigo real" que hubiera actuado como elemento determinante de la supresión de la amenaza que el recurrente supuso para el orden y la seguridad públicas, NO HA ACREDITADO, mas allá de la referencia a sus vínculos, familiares, o económicos, QUE NO CONSTITUYA UNA AMENZA REAL Y CIERTA A LOS INTERESES GENERAL, Y AL ORDEN Y PAZA SOCIAL, Y QUE LA RELAVANCIA DE LOS HECHOS POR LOS QUE HA SIDO CONDNADO A LA PENA DE CUATRO AÑOS Y OCHO MESES DEBEN CEDER ANTE TALES VINCULOS.

Debo proceder a la desestimación del recurso al ser ajustada a derecho, no apreciándose ningún defecto ni de nulidad ni de anulabilidad susceptible de determinar su revocación, porque en definitiva la mera invocación de un arraigo laboral no es suficiente ni adecuado para enervar la eficacia y validez de la resolución recurrida a la vista de la sentencia de 15 de mayo de 2019 dictada en las diligencias 578/2019 por el Tribunale Ordinario Di Genova y por la comisión de un DELITO DE TRAFICO DE DROGAS CON GRAVE DAÑO PARA LA SALUD, y por el que se le condenado a una PENA DE PRISION DURANTE CUATRO AÑOS Y OCHCO MESES.

A la vista de los antecedentes penales de Don Edemiro, y no pudiendo reputar adecuado la mera invocación de un arraigo personal y laboral para enervar el arraigo delictivo, y considerando de especial relevancia la sentencia de 15 de mayo de 2019, dictada en las diligencias 578/2019, por el Tribunale Ordinario Di Genova y por un DELITO DE TRAFICO DE DROGAS CON GRAVE DAÑO PARA LA SALUD, y por el que se le condenado a una PENA DE PRISION DURANTE CUATRO AÑOS Y OCHO MESES lo único que procede es confirmar la resolución recurrida. Lo único acreditado es que Don Edemiro NO ha valorado, ni ponderado, ni tenido en cuenta que estando en España debía respetar el ordenamiento Jurídico y con ello la paz, el orden y la seguridad de las personas y sus bienes y que un régimen de vida democrático como el nuestro exige a todos/as los ciudadanos/as, y ello para mantener el orden y la correcta convivencia, por lo que ahora lo que no puede pretender es que lo que él no ha valorado cuando decidió cometer el delito por el que se le ha condenado a CUATRO AÑOS Y OCHO MESES DE PRISION, lo valore esta Magistrada para enervar la eficacia y validez de la resolución recurrida. Lo acreditado es que Don Edemiro Es el responsable de sus actos y antes de iniciar la carrera delictiva, debió valorar las consecuencias de sus actos, y ahora por ello ahora no es momento de alegar el arraigo que pudo tener o el que arraigo que dice tener ahora en España cuando no ha sido capaz de respetar en ningún momento el orden del país que le ha acogido, ni puede invocar un arraigo como es el permiso de residencia que tiene o su arraigo laboral. El delito por el que Don Edemiro ha sido condenado tiene una trascendencia que no puede minusvalorarse, y determinan que pueda reputarse ajustada a Derecho la resolución recurrida y la adecuación a derecho de la expulsión del territorio nacional acordada en la resolución recurrida al amparo de lo establecido en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica antecedente en consonancia con su hoja histórico penal. Como he referido en el fundamento jurídico anterior el artículo 57.2 establece que "Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados", y es incontrovertido que Don Edemiro ha sido condenado por la sentencia referida y a la vista de la misma y del comportamiento de Don Edemiro, solo puedo concluir con la adecuación a derecho de la resolución recurrida y que la administración ha acreditado que el recurrente constituye una amenaza cierta, real y grave para el orden público o la seguridad pública y para la paz social, y ni en vía administrativa ni ahora en vía judicial se ha traído por el recurrente ni un solo elemento probatorio SUFICIENTE Y ADECAUADO que determine un mínimo de integración social, familiar y personal en España "EN LA LEGALIDAD Y EN EL AMBITO DEL ORDENAMIENTO JURIDICO", que permita enervar los efectos del delito por el que se le ha condenado, debiendo añadir que de conformidad con el aartículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, no permite en ningún caso la sustitución de la expulsión por multa, no existiendo tal previsión legal.

...

Por tanto, el juicio de ponderación de la administración es ajustado a Derecho y deben prevaler los intereses generales que laten en la resolución recurrida sobre los meros intereses particulares de don Edemiro y por ello se reputa correcta la aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y por ello, procede la desestimación del recurso y la confirmación de las resoluciones recurridas, no apreciándose ningún defecto ni de nulidad ni de anulabilidad."

SEGUNDO.- Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Edemiro, nacional de Colombia, solicitando su revocación, la estimación del recurso contencioso-administrativo y la anulación de la resolución administrativa que decretó su expulsión del territorio nacional.

En apoyo de dicha pretensión revocatoria así como en apoyo de su pretensión de que se declare la nulidad de acto administrativo recurrido, reitera en esta instancia jurisdiccional las circunstancias personales que en él concurren que considera deberían determinar la anulación de la resolución que decretó su expulsión. Alega que tiene cumplidas las responsabilidades penales derivadas de la condena que le fue impuesta en sentencia de 15 de mayo de 2019, dictada en las diligencias 578/2019, por el Tribunale Ordinario Di Genova, que tiene un fuerte arraigo familiar social y laboral en España; que tiene dos hijos nacidos en España; que tiene un hijo menor de edad al cual contribuye a mantener y cuidar, que está realizando estudios en España; que lleva un largo periodo de vida en España; que no ha cometido otro delito y que no tiene pendientes responsabilidades penales de ningún tipo; que los hechos delictivos por los cuales fue condenado se remontan a mucho tiempo atrás, así como la condena. A lo largo de su recurso de apelación reitera su " arraigo social, familiar y laboral del Sr. Edemiro en España, país en que reside legalmente desde hace décadas, no contando con apenas lazos ni vínculos en el país del que salió hace años, estando toda su familia residiendo legalmente en España o siendo de nacionalidad española tal y como consta en el expediente administrativo y en la documentación adjunta a la demanda.

Es de vital importancia reiterar que el Sr. Edemiro es padre de dos menores nacionales de la Unión Europea, en concreto, en España, es padre el niño Cosme, nacido, criado, escolarizado en España y de nacionalidad española, menor que por su edad, depende en todos los sentidos de sus progenitores y de los ingresos de éstos para su subsistencia.

En este sentido señalar que hasta la fecha el Sr. Edemiro cumple fielmente con sus obligaciones paternofiliales, mantenido una excelente relación con su hijo, y dependiendo este menor de los ingresos de sus padres para su sostenimiento económico en España, país del cual es nacional, habiendo quedado todo esto acreditado documentalmente en el expediente administrativo..."

La administración demandada, por su parte, se opone a la estimación del recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia apelada. Considera que la sentencia apelada ha realizado una adecuada ponderación de las circustancias concurrentes en el presente caso y recuerda que la expulsión impuesta administrativamente no tiene naturaleza sancionadora, y cita la STC 236/2007, de 7 de noviembre, alguno de cuyos pasajes cita la sentencia apelada, y, recientemente la STS 30/2022, de 18 de enero de 2022, recurso 5259/2020.

Destacar que el actor fue condenado a la pena de cuatro años y ocho meses de prisión por un delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud, mediante sentencia firme de 15 de mayo de 2019, dictada por el Tribunale Ordinario Di Genova (diligencias 578/2019), y que su licenciamiento tuvo lugar el día 31 de diciembre de 2022, y el expediente de expulsión se incoo el 3 de enero de 2023. Así resulta de la documentación obrante en el expediente administrativo.

El tipo básico del delito de tráfico de drogas en nuestro ordenamiento (368 CP) lleva aparejadas, en abstracto, penas de 3 a 6 años y el tipo agravado, que es el considerado aquí como equivalente a las leyes italianas (369-370 CP) las penas superiores en grado.

En cuanto a la gravedad de los hechos castigados penalmente y en relación al arraigo invocado, la sentencia acertadamente manifiesta que su conducta personal constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que se deriva de la comisión de un delito de especial gravedad y trascendencia para el orden público (...). Se trata de uno de los delitos mencionados en el artículo 83 del Tratado Fundacional de la UE.

Por lo que se refiere al carácter "actual" de la amenaza, desconocemos la fecha en la que tuvieron lugar los hechos penalmente sancionados, pero sí conocemos la fecha en la que el recurrente terminó de cumplir su condena, siendo ésta el 31 de diciembre de 2022.

Considera el abogado del estado que el apelante no ha probado que esa situación de grave amenaza no se mantenga en la actualidad, y que durante el tiempo en el que estuvo privado de libertad sólo pudo realizar trabajos dentro del centro penitenciario, y no consta que realice o haya realizado recientemente trabajo o actividad profesional de forma permanente.

Finalmente, en relación con su arraigo familiar, el abogado del estado considera que no resulta acreditado, ni tampoco resulta explicado en qué consiste ese arraigo familiar con sus hijos teniendo cuenta que él ha regresado a España y sus hijos viven en Italia.

TERCERO.- La expulsión objeto de controversia fue acordada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por haber sido condenada la apelante por la comisión de un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año de privación de libertad.

La STS de 31 de mayo de 2018, recurso de casación 1321/2017, ha despejado las dudas sobre la interpretación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, al declarar que su inciso delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, excluyendo de la aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería aquellos delitos en los que, con independencia del máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Dicha doctrina se ha mantenido en las ulteriores sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2018, 3 de julio de 2018 y 22 de noviembre de 2018, y en otras posteriores.

No cuestiona el apelante que concurra el presupuesto jurídico de aplicación del 57.2. de la Ley Orgánica 4/2000, en relación con la pena-tipo prevista para el delito por el cual ha sido condenado a pena privativas de libertad, en los términos que refiere la resolución administrativa recurrida esto es, por la comisión de un delito de homicidio.

Resulta claro que la pena-tipo señalada en el Código penal para el citado delito contemplado en la resolución que decretó la expulsión cumple dicha exigencia jurisprudencial. Se cumple, por tanto, dicha exigencia legal que integra el supuesto normativo del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, cuestión que también ha puesto de relieve la sentencia apelada pido cuestionada por el apelante, quien ha resultado penalmente responsable de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño la salud, castigado en el artículo 369 del Código Penal, por lo que se cumpliría la horquilla penológica prevista en el citado artículo 57.2.

La resolución administrativa cuestionada, tal y como pone de relieve la sentencia apelada, contiene una motivación suficiente habida cuenta de que ha proporcionado al recurrente los datos necesarios para la interposición del recurso jurisdiccional. En ella se contempla el presupuesto de aplicación del citado artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, así como la condena impuesta a la apelante, a pena privativa de libertad. No es posible concluir que dicha resolución carezca de la necesaria motivación.

Del contenido de dicha resolución resulta clara la gravedad y actualidad de la conducta penal por la que había sido penado el recurrente, siendo perfectamente conocida por el apelante, quien ha tenido oportunidad de desplegar los argumentos y motivos de impugnación que ha considerado necesarios para impugnar en apelación la sentencia. Sin perjuicio de que dichos motivos hubieran podido ser expresados de una manera más clara, así como de relevancia/irrelevancia de las circunstancias personales, familiares, sociales o laborales alegadas por el interesado, es lo cierto que la administración demandada ha considerado el compromiso actual, real, y grave que supone para el orden y la seguridad pública la conducta del aquí apelante.

La sentencia apelada así lo ha valorado también en un razonamiento que este tribunal comparte habida cuenta de que la fecha en la que el aquí apelante fue condenado a la pena de cuatro años y ocho meses de prisión es relativamente frecuente a la fecha actual habida cuenta de que lo fue por sentencia firme de 15 de mayo de 2019, dictada por el Tribunale Ordinario Di Genova (diligencias 578/2019). Por otra parte, el licenciamiento definitivo tuvo lugar también recientemente teniendo cuenta que lo fue el día 31 de diciembre de 2022, y el expediente de expulsión fue incoado el 3 de enero de 2023. En relación con el delito de tráfico de drogas, procede recordar que en nuestro ordenamiento, artículo 368 y 369 CP, lleva aparejadas, en abstracto, penas de 3 a 6 años y el tipo agravado, que es el considerado aquí como equivalente a las leyes italianas (369-370 CP) las penas superiores en grado. Se trata, como pone de relieve el abogado del estado en su escrito de oposición al recurso de apelación, de uno de los delitos mencionados en el artículo 83 del Tratado Fundacional de la UE.

Por ello concluimos con la sentencia apelada que acertadamente valora la conducta personal del recurrente como constitutiva de una amenaza real, actual y suficientemente grave que se deriva de la comisión de un delito de especial gravedad y trascendencia para el orden público (...).

Habida cuenta de la fecha reciente en la que el aquí apelante ha obtenido su licenciamiento definitivo después de haber cumplido, según manifiesta, con las responsabilidades penales que le fueron impuestas, no disponemos de dato alguno que permita afirmar que el apelante no constituyen la actualidad la amenaza actual y grave que implícitamente se deriva de la condena grave que le fue impuesta como autor de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud. Nada al respecto ha acreditado el apelante. Por lo que no podemos considerar desacertados los razonamientos de la sentencia apelada habida cuenta de la falta de acreditación de prueba alguna aportada por el recurrente quien, por otra parte, no consta que realice o haya realizado recientemente trabajo o actividad profesional. Su arraigo laboral tampoco resulta acreditado. Refiere en diversos apartados de su recurso de apelación la numerosa documentación por él aportada para acreditar su disponibilidad de medios económicos, así como que mantiene, y es el único que mantiene a sus hijos. Pero en el recurso de apelación no identifica el apelante cuáles son los documentos de los que, en concreto, se deriva dicha consecuencia. Se limita, como decimos, a una cita genérica de los documentos por él aportados.

En relación con el alegado arraigo familiar, hemos de tener en cuenta que, como acertadamente señala el abogado del estado en su escrito de oposición al recurso de apelación, el demandante reconoce que no existe convivencia con el hijo nacido en 2007 y residente en España, ni tampoco con su madre biológica, ni tampoco aporta prueba alguna de convivencia conjunta en el mismo domicilio. La única documentación referida a esta relación paterno-filial son fotocopias de recibos de algunos pagos al Colegio DIRECCION000, muchos de los cuales ni siquiera consta que hayan sido realizados por el recurrente, y alguna transferencias de dinero a la madre del menor. La relevancia que pudiera tener ese arraigo familiar el apelante pretende basar su derecho y su pretensión debería de haber sido objeto de una más intensa acreditación que, sin embargo, no ha tenido lugar.

Si acudimos al núcleo familiar formado por el recurrente en la que califica como relación estable, mantenida con doña Africa y su hija nacida el NUM002 de 2022, tampoco no sirve como medida adecuada de contrapeso pues ambas son residentes en Italia. Y no se aporta documento acreditativo de la existencia real y efectiva de esta relación de pareja de hecho ni del cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad de la menor. Lo único que se aporta es una fotocopia de la tarjeta de residencia italiana y tarjeta sanitaria italiana de la madre de ésta. Tampoco explica convenientemente el apelante de qué forma esa familia debería la anulación del acto administrativo recurrido habida cuenta de que ambas personas mantienen su residencia en Italia y el recurrente, sin embargo, ha venido a España tras su licenciamiento de prisión.

Tampoco es posible valorar a los fines pretendidos por el apelante el arraigo que se afirma tener con su madre, hermano o sobrina, pues, sin perjuicio de reconocer los indudables lazos familiares de afecto, es evidente que la edad de los implicados ha determinado que hayan constituido núcleos familiares diferentes y el aquí apelante no ha aportado prueba alguna acreditativa de que constituya con ellos una unidad de afecto, convivencia y apoyo recíproco, ni tampoco que entre ellos existan lazos de dependencia económica.

En definitiva consideramos que la sentencia apelada valora acertadamente la amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta al recurrente habida cuenta de que así se puede colegir de la comisión de un delito de especial gravedad y trascendencia para el orden público, como es el delito tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud. Y, por otra parte, el arraigo familiar, laboral y social en el que el apelante pretende ampararse no puede constituir un adecuado contrapunto por la razones a las que nos hemos referido. Tampoco consta que el aquí apelante haya aportado al procedimiento administrativo, o en vía jurisdiccional, documentación relativa a la presencia de esos lazos familiares durante el tiempo del cumplimiento de la pena privativa de libertad pues no ha aportado documentación alguna de las visitas de los familiares que hubiera recibido en dicha situación.

Las consideraciones expresadas en la sentencia apelada, en definitiva, no han resultado desvirtuadas en esta instancia jurisdiccional. Y, en definitiva, las circunstancias familiares en las que el apelante pretende apoyarse para obtener una sentencia que le resulte favorable no resultan relevantes pues concurren en un déficit probatorio que sólo que a él resulta imputable. Recordamos al respecto que no estamos en presencia de una sanción de expulsión del territorio nacional, sino de una medida, y que el procedimiento en el cual se dictó la resolución recurrida no tiene naturaleza sancionadora. La aportación de elementos de juicio relativos a circunstancias de ponderación familiares, sociales, laborales, o de cualquier tipo que el interesado considere tienden a la defensa de su pretensión, recae sobre el propio interesado así como las consecuencias de la falta de aportación de dicho material probatorio.

El hecho delictivo por él cometido supone un atentado grave al orden público y a la seguridad pública, y constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que se deriva de la comisión por el recurrente de un delito de especial gravedad y trascendencia para el orden público. Sus circunstancias personales y sociales no constituyen un contrapeso habida cuenta de la falta de acreditación de los vínculos familiares sociales y laborales en los que pretende apoyarse.

Recordamos también que en la sentencia del Tribunal Constitucional número 236/2007, de 7 de noviembre, se consideró la expulsión ex artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, como una medida que obedece a objetivos propios de la política de extranjería que, en todo caso, están relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado, y que en la misma se declaró que: " Es, por tanto, lícito que la Ley de extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SSTEDH caso Abdulaziz, 28 de mayo de 1985 ; caso Berrehab, 21 de junio de 1988 ; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991 , y caso Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 : ATC 331/1997, de 3 de octubre , FJ 4)".

CUARTO.- Esta Sala y Sección mantiene como criterio reiterado que la previsión del artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, también es aplicable en estos supuestos en los que se acuerda la expulsión en virtud del artículo 57.2 del mismo texto legal.

Según el artículo 57.2. de la Ley Orgánica 4/2000:

" Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados."

Y, según su apartado 5:

"La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado."

Mediante la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, se realizó la transposición, entre otras, de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo 12, en concreto, previene que los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Además, deberán tenerse en consideración los siguientes elementos: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y los miembros de su familia, y, d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

En lo que hace a la interpretación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, la STS 893/2018, de 31 de mayo, casación 1321/2017, en su fundamento décimo dice:

"DÉCIMO.- De acuerdo, pues, con todo lo expuesto y modulando la interpretación que mantienen los dos órganos jurisdiccionales consideramos como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) -y, en concreto, su inciso "delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año"- debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea "una pena privativa de libertad superior a un año", esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Esta, pues, es la doctrina que resulta procedente establecer, como doctrina jurisprudencial."

Dicho criterio ha sido reiterado por el Tribunal Supremo en la Sentencia 1653/2018, de 22 de noviembre (recurso de casación 3058/2017), entre otras mas recientes, asi en la sentencia dictada en el recurso de casación número 4687/2019, de 29 de julio de 2020.

La STS 257/2019, de 27 de febrero, casación 5809/2017, concluye en el sentido de afirmar el automatismo de la expulsión, pero posteriores STS, asi la 1398/2019, de 21 de octubre de 2019, dictada en el recurso de casación número 7229/2018, en un supuesto de autorización de residencia de larga duración, realiza matizaciones:

"SEGUNDO.- La cuestión planteada es sustancialmente idéntica a la que dio nuestra precitada sentencia, criterio que, por razones de seguridad jurídica y de unidad de doctrina, mantenemos, si bien cabe matizar que ello no excluye, en razón de las concretas circunstancias sociolaborales y familiares que concurran en cada caso, su ponderación, a fin de determinar, si la denegación de la autorización de residencia de larga duración cumple el imprescindible canon de proporcionalidad.

TERCERO.-Respuesta a la cuestión interpretativa planteada por el auto de admisión:

Con base en lo que acaba decirse, la respuesta es que la existencia de antecedentes penales durante los últimos cinco años, impide, en principio y con arreglo a nuestro ordenamiento, la concesión de residencia de larga duración, respuesta que ha de ser matizada en el sentido de que ello no excluye, una previa ponderación, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, a la vista de las concretas y acreditadas circunstancias de arraigo socio-laboral y familiar.

CUARTO.-Resolución de las cuestiones que el recurso de casación suscita y pronunciamiento sobre costas:

1.- En este caso consta: a) El solicitante fue condenado por conducir sin carnet a una pena leve de 30 días de trabajo en beneficio de la comunidad (pena ya cumplida; b) Queda acreditado, también, su arraigo socio-laboral y familiar: tiene una hija de muy corta edad, nacida en España (y, como tal, ciudadana europea), con la que convive junto con la madre y pareja, circunstancias que, conforme a la interpretación que acaba de realizarse y desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, constituyen una excepción a la denegación de residencia de larga duración por razón de los concretos antecedentes penales aquí concernidos, lo que determina la desestimación del recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado."

Por tanto, la ponderación de las concretas y acreditadas circunstancias de arraigo social, laboral y familiar, etc, en atención al principio de proporcionalidad, resulta procedente en estos casos en los que se ha dado aplicación al artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y ese ha sido el proceder aplicado en las consideraciones expresadas en la sentencia de instancia en las que se realiza un análisis de las circunstancias concurrentes alegadas por el recurrente.

QUINTO.- Debemos recordar que el orden público es un concepto jurídico indeterminado en cuya indagación la Administración carece de discrecionalidad para adoptar la única decisión correcta conforme a los hechos acreditados. De interpretación restrictiva, como señala el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, sentencia de 4 de marzo de 2000 (recurso 407/1996) y aplicable considerando el principio de proporcionalidad ( artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004) conforme se establece en diversas sentencias del TJUE, entre otras, la decisión de la Gran Sala de 23 de noviembre de 2010, prejudicial sobre la interpretación de los artículos 16, apartado 4, y 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE, en la que se dice:

"(...) Conviene por lo tanto limitar el alcance de estas medidas de conformidad con el principio de proporcionalidad para tener en cuenta el grado de integración de las personas en cuestión, la duración de la residencia en el Estado miembro de acogida, su edad, su estado de salud y la situación familiar y económica, así como los vínculos con el país de origen."

Y de la misma resolución: " Cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión2.

Debe traerse a colación la STJCE de 10 de julio de 2008, que se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: "( 23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ...". Y prosigue: " 24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general".

En definitiva, procede confirmar la sentencia apelada y desestimar el recurso de apelación.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante en cuantía máxima de 500 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;