Sentencia Contencioso-Administrativo 835/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1023/2021 de 24 de noviembre del 2022

PRIMERO. - Se impugna en esta litis, cual se señaló, la desestimación presunta por silencio administrativo de recurso extraordinario de revisión suscitado en 29.12.20 por la mercantil actora contra la Resolución de 13-03-17 de la DG de Política Energética y Minas, por la cual se acordó la incautación de la garantía otorgada por Banco de Santander S.A. ante la Caja General de Depósitos en relación con la instalación "Parque Eólico Capiechamartin " de la recurrente ENERGÍAS RENOVABLES PRINCIPADO DE ASTURIAS S.A.-ERPASA- (expte PRE-EOL-00526).

SEGUNDO. - Los antecedentes fácticos del caso se resumen, en cuanto ahora procede y además de lo que después se añadirá, cual sigue, en cuanto a sus hitos principales:

1.- En fecha 3.12.20 La Caja General de Depósitos comunica al Banco de Santander la incautación total de dicha garantía por importe de 1.000.000 euros.

2.- Tras recabar los antecedentes oportunos, la recurrente ERPASA presenta en fecha 29.12.20 recurso extraordinario de revisión ex artº 125.1 b) LPAC 39/15 contra la citada Resolución de 13-03-17 de la DG de Política Energética y Minas, por la cual se acordó la incautación de la garantía otorgada por Banco de Santander S.A. ante la Caja General de Depósitos en relación con la instalación "Parque Eólico Capiechamartin " de la recurrente ENERGÍAS RENOVABLES PRINCIPADO DE ASTURIAS S.A. (expte PRE-EOL-00526), a la vista de la concurrencia de nueva documentación que acredita de forma indubitada que dicha instalación eólica está actualmente construida, lo que implicaría la falta sobrevenida de objeto, causa y finalidad de la garantía objeto incautación, resultando errónea por ello la Resolución de 13-03-17.

Subsidiariamente insta la declaración de nulidad de dicha Resolución, ex art1 106.1 de la LPAC 39/15.

3.- Transcurrido el plazo legal de tres meses para resolver dicho recurso extraordinario (ex artº 126.3 LPAC), la actora interpone en legal forma el presente recurso en fecha 23.09.21.

TERCERO. - En cuanto a sus antecedentes de hecho la extensa demanda puede sintetizarse cual sigue:

1.- La Administración ha negado a la actora su derecho a la revisión de dicha Resolución de 13.03.17, atendiendo a la prueba documental esencial aportada con el mencionado recurso extraordinario, declarando la nulidad de pleno derecho de la misma, con comunicación a la Caja General de Depósitos en orden a revocar la orden de incautación emitida; o bien, subsidiariamente, declarar la nulidad de dicha Resolución.

Además, dicha negativa omisiva ha ocasionado perjuicios a la recurrente al ejecutarse por Banco de Santander la garantía por dicha suma en fecha 19.04.21, con repercusión directa a ERPASA en fecha 22.04.21, cual documenta, lo que se hubiera evitado de atenderse, cual procedía, dicho recurso suscitado en fecha 29.12.20.

2.- A la vista dela nueva documentación recaída durante noviembre y diciembre de 2020, la garantía había perdido su objeto y finalidad ya que el citado Parque Eólico está construido y puesto en marcha con anterioridad a diciembre de 2020, con lo cual el hecho determinante de la ejecución de la garantía y la propia Resolución de 23.03.17 habrían decaído en tanto que, cual se sustentó en recurso en vía administrativa y judicial precedente:

- ERPASA nunca desistió voluntariamente de la ejecución de dicho Parque

- No concurrieron nunca ni concurren las bases materiales para que la Administración iniciara el procedimiento de ejecución de la garantía, ni para que la Caja General de Depósitos proceda a la citada ejecución.

3.- El aval prestado por Banco de Santander en fecha 3.07.09 tiene por objeto "no desistir voluntariamente de la tramitación administrativa" de la citada instalación eólica, y la citada Resolución de 13-03-17 acuerda proceder a la incautación de la garantía por cuanto "no se tiene conocimiento de que la instalación haya sido ejecutada, por lo que se considera que se ha producido el desistimiento voluntario de la tramitación administrativa de la misma".

Frente a lo anterior significa la actora que ya acreditó en sede administrativa y contencioso-administrativa que nunca concurrió desistimiento voluntario por su parte y que en todo momento continuó con dicha tramitación, si bien el Parque Eólico no se puso en marcha en los 36 meses establecidos, sino ya en el año 2020.

A tal efecto aporta la siguiente documentación (doc nº 7 a 12 de la demanda), proveniente toda ella de la Administración autonómica citada (Principado de Asturias):

- Certificado de 29.03.17 (dos nº 7): a cuyo tenor, por Resolución de 28.12.12 se aprobó el proyecto de ejecución de dicho Parque Eólico y por Resolución de 16.12.14, previas prórrogas, se aprobó como fechas límite la de 12.12.19 para el inicio de las obras y 12.12.20 para obtener la autorización de puesta en marcha del mismo.

- Resolución de 3.06.20 (doc. nº 8): se otorga autorización administrativa de construcción del Parque (proyecto de ejecución nº 3 modificado).

- Resolución de 2.12.20 (doc. nº 9): se otorga autorización administrativa de explotación de la 1ª Fase del Parque

- Resolución de 2.12.20 (doc. nº 10): se otorga autorización administrativa de explotación de la infraestructura para la evacuación de energía eléctrica del Parque

- Resolución de 3.02.21 (doc. nº 11): se otorga autorización administrativa de explotación de la 2ª fase del Parque

- Informe de 28.12.20 (doc. nº 12), que recoge como antecedentes administrativos a solicitud de 21.12.20 de la recurrente que por Resolución de 3.03.04 se otorgó autorización administrativa a ERPASA para la instalación del Parque

4.- Al estar actualmente construido y puesto en marcha el citado Parque Eólico, no existiendo desistimiento voluntario alguno en su tramitación, cual resulta de la documentación aportada procedente de la Comunidad Autónoma de Asturias, concurre una clara falta de objeto y finalidad de la garantía y de la Resolución de incautación, al no concurrir el hecho determinante de la ejecución; por ello la Resolución de 13.03.17 resulta errónea, causando graves e irreparables perjuicios a la actora por importe ya de 1.000.000 euros, al tener que hacer frente a la repetición del aval por parte del Banco de Santander.

En su fundamentación jurídico material la demanda invoca cual en síntesis sigue:

1.- Concurrencia y pertinencia de la revisión extraordinaria de la Resolución de 13-03-17, conforme al artº 125.1 b) LPAC 2015, siendo así que, conforme a la documental presentada, antes de la Resolución de 13.03.17 y posteriormente ERPASA ha continuado con la tramitación administrativa del citado Parque Eólico, concluyendo su construcción dentro del plazo otorgado por la Consejería autonómica de Industria (diciembre de 2020), cual conoció la propia DG estatal de Política Energética y Minas. Cita y trascribe jurisprudencia al efecto.

2.- Nulidad de pleno derecho de la Resolución de 13-03-17, al concurrir dicho supuesto de revisión, por ser de contenido imposible ex artº 47.1 c) LPAC, al no concurrir objeto ni causa en la misma ni en la garantía a ella vinculada, por no haber existido dicho desistimiento voluntario y haberse construido la instalación, alegando vulneración por causarle indefensión al ejecutarse la garantía. Cita asimismo jurisprudencia al efecto.

3.- Subsidiariamente alega la nulidad de pleno derecho de la Resolución de 13-03-17, conforme al artº 106 LPAC, ex artículos 47 1c)- acto imposible- y a)-indefensión- , a la vista del artº 125.3 de dicha Ley.

El Abogado del Estado contesta la demanda, significando también en síntesis suficiente, con cita jurisprudencial en su favor:

1.- En este recurso en sede judicial sólo cabe entrar en la procedencia o no de los motivos tasados de revisión alegados, sin que proceda conocer de materia propia del recurso ordinario o fondo del asunto.

2.- Ninguna causa concurre por la presentación de meros documentos adicionales, siendo así que la efectiva y posterior puesta en marcha de la instalación no es motivo de revisión puesto que la misma debió acometerse antes de determinada y concreta fecha.

Añade que el fondo del asunto está resuelto por acto firme e inatacable.

3.- A mayor abundamiento señala que la normativa al efecto (RD 1578/08 y RD 1955/00) no establece entre las posibles causas de devolución del aval las dificultades que se presenten en la ejecución del proyecto, teniendo en cuenta a la hora de valorar el desistimiento del promotor el resultado de los actos administrativos previos que puedan condicionar la viabilidad del proyecto, debiendo entenderse aquí la actuación de la actora como un mero desistimiento voluntario.

En semejantes términos, aun apartándose posteriormente del procedimiento, se pronuncia la codemandada en su contestación, significando en primer que el único objeto del proceso es la existencia o concurrencia del motivo de revisión aducido, concurriendo la no idoneidad de la nueva documentación aportada a estos efectos. Refuta por último la cuestión de fondo, significando la no ejecución de la instalación en el plazo establecido, incoándose incluso el procedimiento de ejecución de la garantía sin constar la ejecución de la instalación ni el cumplimiento del objeto de la garantía.

CUARTO. - Como antecedentes de relieve para solventar la presente controversia, dado su planteamiento en autos, hemos de reseñar además lo que sigue, cual obra en el expediente administrativo y cita de pasada la demanda, respecto de la instalación en cuestión.

En primer término, con fecha 27 de agosto de 2015, la Dirección General de Política Energética y Minas resolvió cancelar la inscripción en el Registro de régimen retributivo específico para la totalidad de la potencia preasignada a esta instalación, al constatarse que no se había ejecutado la misma con anterioridad al 8 de abril de 2014, fecha límite en su caso para el cumplimiento de los requisitos establecidos de inscripción definitiva en el registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica (RAIPRE) y comienzo de venta de energía; Resolución de fecha 27 de agosto de 2015, ya firme, al haberse desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la misma por sentencia de esta misma Sala y Sección, nº 731 de 30 de diciembre de 2016 (PO 123/16 ), asimismo firme.

Posteriormente, y esto posee mayor relevancia a efectos de solventar el presente recurso, tenemos que por sentencia de esta Sala y Sección nº 655/18, de 25.10.18( PO 818/17 - ROJ 9420/18), también firme, se desestimó el recurso interpuesto por la actora contra la desestimación presunta, por silencio administrativo negativo, del recurso de alzada interpuesto ante el Secretario de Estado de Energía con fecha 7 de abril de 2017, frente a la Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de fecha 13 de marzo de 2017 por la que resuelve el procedimiento de incautación de la garantía depositada en la Caja General de Depósitos en cumplimiento del procedimiento de inscripción en el extinto Registro de preasignación que regulaba el Real Decreto-Ley 6/2009, de 30 de abril, en relación al expediente PRE-EOL-00526.

Determina lo anterior que en cuanto a la Resolución de 13.03.17, declarando la incautación de la fianza depositada, respecto de la que se insta asimismo su anulación en autos, previo recurso administrativo de revisión, existe sentencia firme desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra ella, lo que no cabe obviar en autos.

QUINTO. - En cuanto al supuesto del art. 125 de la Ley 39/2015, este precepto se refiere a los actos firmes en vía administrativa y establece que:

"1. Contra los actos firmes en vía administrativa podrá interponerse el recurso extraordinario de revisión ante el órgano administrativo que los dictó, que también será el competente para su resolución, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:.......................

b) Que aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida....".

Añade el artº 126 de dicha Ley:

"ARTÍCULO 126. RESOLUCIÓN.

1. El órgano competente para la resolución del recurso podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite, sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando el mismo no se funde en alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo anterior o en el supuesto de que se hubiesen desestimado en cuanto al fondo otros recursos sustancialmente iguales.

2. El órgano al que corresponde conocer del recurso extraordinario de revisión debe pronunciarse no sólo sobre la procedencia del recurso, sino también, en su caso, sobre el fondo de la cuestión resuelta por el acto recurrido.

3. Transcurrido el plazo de tres meses desde la interposición del recurso extraordinario de revisión sin haberse dictado y notificado la resolución, se entenderá desestimado, quedando expedita la vía jurisdiccional contencioso-administrativa".

Tal desestimación por silencio administrativo del recurso administrativo de revisión es el acto aquí impugnado.

Cual recoge la reciente STS, Sección 6ª del 25 de abril de 2022 (rec. 369/20 -ROJ 1590):

"TERCERO.-.............El hecho de que el recurso se refiera a actos administrativos firmes determina su carácter extraordinario, en cuanto supone la excepción de dicha firmeza, y que se delimite el alcance de la impugnación que se circunscribe a la concurrencia en el acto impugnado de alguna de las circunstancias previstas en las letras a), b), c) y d) del art. 125.1, fuera de las cuales no cabe la revisión del acto administrativo impugnado.

En tal sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala, que se refleja ampliamente en la sentencia de 30 de junio de 2021 (rec. 323/2019Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Contencioso-Administrativo , Sección: 3ª, 30-06-2021 (rec. 323/2019)Recurso extraordinario de revisión), según la cual: "Como señala la sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 2015 (recurso 519/2013Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Contencioso-Administrativo , Sección: 6ª, 29-05- 2015 (rec. 519/2013)Recurso extraordinario de revisión), recogiendo criterios establecidos en las sentencias precedentes de 26 de abril de 2004 (recurso 2259/2000 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, 26- 04-2004 (rec. 2259/2000)), 16 de febrero de 2005 (recurso 1093/2002 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, 16-02-2005 (rec. 1093/2002)), 31 de octubre de 2006 (recurso 3287/2003 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, 31-10-2006 (rec. 3287/2003)) y 14 de noviembre de 2011 (recurso 3645/2008 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, 14-11-2011 (rec. 3645/2008)), el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 118 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, hoy en el artículo 125 LPAC, "es un recurso excepcional que, aparte de una interpretación estricta de los motivos invocados - sólo los enumerados en dicho precepto -, impide examinar cuestiones que debieron invocarse en la vía de los recursos ordinarios o en el jurisdiccional contra el acto que puso fin a la vía administrativa, pues lo contrario atentaría contra la seguridad jurídica, dejando en suspenso sine die la firmeza de los actos administrativos, a la vez que permitiría soslayar la vía de los recursos ordinarios, por lo que no cabe la admisión de argumento alguno de los contenidos en la demanda que suponga el examen, más allá de los motivos específicos invocados en el recurso extraordinario, de la concurrencia de otras posibles circunstancias que pudieran afectar a la situación de los recurrentes en este tipo de recursos""...............

CUARTO.- Siguiendo con el alcance del recurso extraordinario de revisión en razón de la circunstancia de error de hecho invocada por el recurrente, como señala la misma sentencia de 30 de junio de 2021Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Contencioso-Administrativo , Sección: 3ª, 30-06-2021 (rec. 323/2019)Recurso extraordinario de revisión, "para que pueda prosperar el recurso extraordinario de revisión con fundamento en este motivo, será preciso, en primer lugar, que exista un error de hecho que, como dicen las SSTS de 24 de febrero de 2007 (recurso 491972002 y 10 de marzo de 2010 (recurso 2913/2008Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Contencioso-Administrativo , Sección: 4ª, 10-03-2010 (rec. 2913/2008)Error de hecho), no implique una interpretación de las normas legales o reglamentarias aplicables en el supuesto de que se trate, y en segundo lugar, que dicho error resulte de la simple confrontación del acto impugnado con los documentos incorporados al expediente administrativo, sin necesidad de acudir a elementos ajenos al expediente para apreciar el error."

Y en relación con el concepto de error de hecho y como se indica en dicha sentencia, es conveniente recordar los criterios de esta Sala al respecto: "que se resumen en la sentencia de 23 de mayo de 2012 (recurso 2139/2012Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Contencioso-Administrativo , Sección: 7ª, 23-05-2012 (rec. 2139/2011)Criterios de la Sala sobre el concepto de error de hecho, FD 7), al tratar como aquí sucede sobre la procedencia de un recurso extraordinario de revisión. "Llegados a este punto debemos recordar la conocida doctrina de esta Sala sobre la rectificación de errores materiales, aritméticos o de hecho mediante un procedimiento de revisión de oficio. El error material se caracteriza por ser ostensible, manifiesto, indiscutible y evidente por sí mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y por exteriorizarse prima facie por su sola contemplación, por lo que su corrección por ese cauce requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias: (a) que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos; (b) que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierte; (c) que el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de las normas jurídicas aplicables; (d) que mediante su corrección no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos; (e) que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica); (f) que no padezca la subsistencia del acto administrativo, es decir, que no genere la anulación o la revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión; y (g) que se aplique con un hondo criterio restrictivo (véanse las sentencias de 5 de febrero de 2009 (casación 3454/05 , FJ 4Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Contencioso-Administrativo , Sección: 2ª, 05-02-2009 (rec. 3454/2005)Error material o de hecho°), 16 de febrero de 2009 (casación 6092/05, FJ 5Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección: 6ª, 16-02-2009 (rec. 6092/2005)Errores materiales, de hecho o aritméticos º) y 18 de marzo de 2009 (casación 5666/06Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Contencioso-Administrativo , Sección: 2ª, 18-03-2009 (rec. 5666/2006)Error de hecho o material , FJ 5°)"".

Pues bien, en el presente caso nos topamos con que hay una sentencia judicial firme que desestima el recurso interpuesto por la propia actora contra dicha Resolución de 13-03-17, por la cual se acordó la incautación de la garantía otorgada por Banco de Santander S.A. ante la Caja General de Depósitos en relación con la citada instalación "Parque Eólico Capiechamartin", lo que imposibilita un eventual éxito del recurso, que no puede aducir razonablemente "cuestiones que debieron invocarse en la vía de los recursos ordinarios o en el jurisdiccional contra el acto que puso fin a la vía administrativa".

Así dicha sentencia de esta Sala y Sección nº 655/18, de 25.10.18 (PO 818/17 - ROJ 9420/18) señala cual sigue en síntesis:

"SEGUNDO. -....................

En este caso, ha sido cancelada por resolución firme la inscripción en el Registro de régimen retributivo específico para la totalidad de la potencia preasignada a la instalación, al constatarse que no se había ejecutado la misma con anterioridad al 8 de abril de 2014, fecha límite en su caso para el cumplimiento de los requisitos establecidos. Lo que en definitiva resulta equivalente al desistimiento voluntario a los efectos analizados, con la consecuencia de la incautación de la garantía, puesto que no cabe reputar cumplida la finalidad del aval constituido en relación a la referida instalación de acuerdo con la normativa por la que se constituyó, el artículo 4.3.i) del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril.

La recurrente para evitar la ejecución del aval alega su intención de poner en marcha el Parque antes del 2020, pero el aval se constituyó al amparo de la normativa que ha quedado expuesta y no se ha ejecutado la instalación antes de la fecha límite, habiéndose acordado por ello, con carácter firme, la cancelación de la inscripción en el Registro de régimen retributivo específico para la totalidad de la potencia preasignada a dicha instalación; y, en virtud de lo declarado en el pleito anterior (Procedimiento Ordinario 127/2016, sentencia nº 731 de 30 de diciembre de 2016), por incumplimiento de la interesada, sin la concurrencia de circunstancias excepcionales ajenas a su voluntad, como vino a sostener en referida causa.

Por lo expuesto, conforme a la doctrina que recoge la sentencia de 30 de mayo de 2017 antes transcrita, debe estimarse que hubo un desistimiento voluntario y resulta procedente la incautación decretada............................................................................................

En el caso de la recurrente, conforme hemos señalado anteriormente, ha sido cancelada por resolución firme la inscripción en el Registro de régimen retributivo específico para la totalidad de la potencia preasignada a la instalación, al constatarse que no se había ejecutado la misma con anterioridad al 8 de abril de 2014, fecha límite en su caso para el cumplimiento de los requisitos establecidos; y en pleito anterior se ha concluido que los incumplimientos de la recurrente, determinantes de la cancelación, no obedecen a circunstancias excepcionales ajenas a su voluntad. Con lo que, en definitiva, tampoco le sería de aplicación el artículo 44.5 2º párrafo del RD413/2014, de 6 de junio ("5. Una vez resuelta favorablemente la solicitud de inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación, el desistimiento en la construcción de la instalación supondrá la ejecución de la garantía. Ello no obstante, la Dirección General de Política Energética y Minas podrá exceptuar la ejecución de la garantía depositada por el titular de una instalación, si el desistimiento en la construcción de la misma viene dado por circunstancias impeditivas que no fueran ni directa ni indirectamente imputables al interesado y así fuera solicitado por éste a la Dirección General de Política Energética y Minas con anterioridad a la fecha límite para el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 46").

No se aprecia en consecuencia el trato discriminatorio que se alega para justificar la concurrencia de causas de nulidad de pleno derecho por vulneración de derechos fundamentales.....".

Por último, y a los puros efectos dialécticos, es claro que no se trataría de "documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida", cual resulta exigible en esta vía de recurso excepcional, pues se trata de actuaciones posteriores en el ámbito autonómico ajenas y posteriores a la cancelación en firme por incumplimiento de los plazos establecidos de la inscripción practicada en el citado registro estatal de régimen retributivo específico para la totalidad de la potencia preasignada a esta instalación, así como al propio acto para proceder a la incautación de la garantía.

El hecho de haber construido la instalación posteriormente resulta ajeno al régimen de las ayudas para este tipo de instalaciones de producción de energía eléctrica, dada la cancelación por incumplimiento preexistente.

SEXTO. - Por otra parte el art. 106 de la Ley 39/2015 se refiere a que:

"1. Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1..."

Así, la actuación impugnada rechaza que se trate de un acto nulo en base al art. 47 LPAC, que dispone:

"1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional....

c) Los que tengan un contenido imposible....".

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión que es objeto de debate en este motivo en sentencias anteriores, aun sobre asunto distinto (sanciones administrativas), y ha entendido que no se da la situación que contempla este precepto. Así por ejemplo en sentencias de 30.06.21 (PO 500/20-ROJ 7672- ), y 29 de mayo de 2020, rec. 295/2019, con cita jurisprudencial en ellas.Jurisprudencia citadaSTSJ, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Madrid, Sección 6ª, 29-05-2020 (rec. 295/2019)

Así el art. 106 LPAC se refiere a actos que no hayan sido recurridos en plazo o que hayan puesto fin a la vía administrativa, es decir, no puede abarcar ni contemplar la posible revisión de un acto que sí fue recurrido en tiempo y forma y de hecho se tramitó un recurso contencioso-administrativo que finalizó por sentencia desestimatoria que ha quedado firme.

No puede aplicarse este precepto en esta situación puesto que el asunto ha trascendido el marco de competencia que pueda tener la Administración, es decir, no se dan los supuestos de hecho que el art. 106 contempla, ya que no se trata de una "resolución administrativa" como tal, sino que dicha resolución ha sido impugnada en su momento, y se ha dictado una sentencia por un Tribunal, luego no cabe solicitar a la Administración que revise un acto judicial ya firme.

Ninguna de las situaciones transcritas se da en el presente caso, para que la Administración revise sus actos. La situación planteada se produce respecto de un tema que ya ha sido revisado en firme en vía judicial, lo que excluye asimismo el planteamiento subsidiario de la demanda por esta vía.

Cabe añadir respecto de los motivos aducidos de nulidad, que ni existe lesión alguna de derechos fundamentales, ni cabe entender producida indefensión alguna en su contra, dado todo lo actuado, sin que por último nos encontremos en el supuesto del acto imposible, atendida su construcción legal y jurisprudencial, que no resulta preciso recoger ahora, dados los hechos concurrentes y normativa aplicada al supuesto de hecho, ya reseñada.

SÉPTIMO. - Puede añadirse, respecto de la procedencia de la ejecución o devolución del aval prestado en su día en estos casos, tenemos que la cercana STS, Sección 3ª, del 19 de julio de 2021 (rec. 7234/20-ROJ 3241/2021 - ), con cita de precedentes en la materia, establece la siguiente doctrina jurisprudencial:

"CUARTO. Doctrina jurisprudencial que se establece en respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso de casación.

Así dando respuesta a las cuestiones planteadas debe afirmarse que el incumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 4.8 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, en el plazo marcado por la norma, lleva aparejada también, como regla general, la incautación por parte de la Administración de la garantía aportada por el solicitante al inscribirse en el Registro de preasignación.

Ahora bien, la caución o garantía depositada debe ser devuelta cuando el incumplimiento no es imputable al solicitante sino a la conducta de un tercero o de la Administración que resulta determinante para poder ejecutar en plazo el proyecto pretendido.".

Cabe añadir al respecto que, cual recoge la demandada, a la vista de la documentación precedente y ahora presentada, no puede entenderse en cualquier caso que concurra un incumplimiento involuntario, imprevisible o inevitable en el actuar de la instaladora, que no cumplió en su momento los requisitos establecidos, dando lugar en firme a la cancelación de la inscripción y subsiguiente incautación de la garantía.

Por tanto, la consecuencia acordada en la actuación impugnada debe entenderse conforme con el ordenamiento jurídico.

En consecuencia y por todo lo expuesto, el recurso ha de correr suerte adversa

OCTAVO. -Procede pues la desestimación del presente recurso, en los términos señalados, con condena en costas a la demandante, dado el resultado del debate ( artº 139.1 LJCA), condena que se limita a la suma de 3.000 euros por todos los conceptos, siguiendo criterio de esta Sección al efecto, dadas la índole y circunstancias del pleito ( artº 139.3 LJCA).

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español