Sentencia Contencioso-Administrativo 268/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1565/2022 de 24 de febrero del 2023

PRIMERO.- La recurrente ya reseñada en el encabezamiento de la presente resolución interpuso en su día recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de la solicitud por ella formulada ante la Consejería de Educación y Juventud de la Comunidad de Madrid pretendiendo la ampliación del permiso por nacimiento de su hija con la finalidad de equipararlo al de las familias biparentales.

La sentencia de instancia, recordémoslo ahora, tras desestimar la causa de inadmisión del recurso opuesta por la Administración demandada, analiza el fondo de la cuestión planteada, en aras a la salvaguarda del derecho fundamental que consagra el art. 24.1 de la CE. En relación con dicha cuestión de fondo, hace referencia previa a los antecedentes facticos esenciales para su resolución, de los que destaca los siguientes:

* La recurrente dio a luz a su hija el día NUM000 de 2020, habiendo disfrutado de un permiso por nacimiento para madre biológica hasta el 17 de febrero de 2021.

* La recurrente solicito el 26 de noviembre de 2020 ante la Consejería de Educación, la ampliación del permiso por nacimiento con el fin de equipararlo al de las familias biparentales, sin obtener contestación expresa de dicha solicitud.

Tras la reseña de las circunstancias fácticas anteriores, la sentencia ahora impugnada hace referencia a la labor de interpretación de las normas acorde con los principios y valores constitucionales, así como a los principios hermenéuticos contenidos en el art. 3 del Código Civil. Reseña a continuación al precepto aplicable: art. 49 del Estatuto Básico del Empleado Público tras la reforma derivada de la promulgación del Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantizar la igualdad de trato y oportunidades entre hombres y mujeres en el empleo y la ocupación, concluyendo que el citado precepto legal ha contemplado en su dicción literal únicamente la existencia de familias biparentales otorgándoles el derecho a disfrutar cada progenitor de un permiso por nacimiento del hijo de 16 semanas cada uno de ellos, dejando desprotegidos a los menores que nacen en el seno de una familia monoparental/monoparental; de forma que se discrimina a las familias monoparentales desde la perspectiva de protección del menor.

A continuación se alude en la Sentencia a la Convención de Derechos del Niño así como a que las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades que la Constitución reconoce se interpretaran, según su art 10.2, de conformidad con los Tratados y acuerdos Internacionales ratificados por España y también se señala que la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado que las normas de protección de la maternidad han se ser interpretadas a la luz del principio general del interés superior del menor que, conforme a lo establecido en el art. 8 del Convenio Europeo para la protección de los derechos Humanos y las libertades Fundamentales y al mandato del art. 39 de la misma Constitución, indican que debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda. Todo ello, conduce al Juzgador a quo a concluir que es procedente la estimación del recurso, dejando sin efecto la actuación administrativa impugnada y reconociendo el derecho de la actora al disfrute de dieciséis semanas adicionales en concepto de prestación por nacimiento y cuidados de su hija, con el abono de la prestación correspondiente por importe de 10.654,66 euros conforme se solicitaba en la demanda inicial.

El recurso de apelación interpuesto por la Abogacía de la Comunidad de Madrid alega esencialmente error en la valoración e interpretación de la norma por el Juzgador a quo. Considera el representante de la Administración que la Sentencia ha efectuado una interpretación extensiva de la norma sin que esta fuese la intención del legislador. La intención del legislador al aprobar el RDL 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato entre hombres y mujeres en el empleo y la ocupación, no ha sido la protección de las familias monoparentales ni tampoco el interés del menor o de la familia, sino únicamente igualar los permisos de maternidad y paternidad por el nacimiento de hijos entre hombres y mujeres; favorecer el acceso de la mujer al mercado laboral y acabar con la brecha salariar y la desigualdad creando una situación de corresponsabilidad en el ámbito familiar. Así lo expresa la exposición de motivos de la ley y los debates parlamentarios en los que no se incluyó a las familias monoparentales pese a solicitarlo algún grupo parlamentario y por ello la propia norma recoge que el permiso es un derecho individual de cada progenitor. Asimismo, se alega que el reconocimiento de un permiso de maternidad de 32 semanas a las familias monoparentales supone una desigualdad para las mujeres que no son familia monoparental permitiendo un permiso más largo para las mujeres que para los hombres. A ello se añade que en la mayoría de los casos se disfruta el permiso conjuntamente por los dos progenitores y ello no supone perjuicio alguno para el interés del menor. Añade que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al contestar a dos cuestiones prejudiciales (C-167/12 y C-363/12) ha declarado que un Estado miembro no está obligado a reconocer a una trabajadora un permiso de maternidad en su calidad de madre subrogante y que la denegación de tal permiso no constituye discriminación. En todo caso, concluye, de forma subsidiaria y aunque se estimaran las pretensiones de la recurrente, no podrían concederse otras 16 semanas de permiso, porque tanto la madre como el padre han de disfrutar las primeras 6 semanas inmediatamente después del parto por lo que únicamente podrían concederse 6 semanas restantes del permiso de paternidad pues en caso contrario las familias monoparentales disfrutarían de un permiso mayor que las biparentales.

En escrito de impugnación presentado por la apelada frente a la apelación interpuesta por la Administración, aquella alega la inadmisibilidad del recurso de apelación por razón de la cuantía del mismo ( art. 81.1 a) LJCA); impugnación que se ha contestado por la Abogacía de la CAM a través de escrito de alegaciones en el que manifiesta que el proceso en instancia no ventilaba únicamente una reclamación de cantidad sino un reconocimiento de un derecho, ejercitando la demandante una pretensión de plena jurisdicción consistente en la anulación del acto impugnado, el reconocimiento de la situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas tendentes al pleno restablecimiento de la misma. Por todo ello estima que el recurso de apelación es admisible contra la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Ante todo, debe despejarse la cuestión relativa a la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto por la Administración pues caso de estimarse tal causa de inadmisión ya no sería procedente analizar ni resolver la cuestión de fondo planteada en esta segunda instancia.

La causa de inadmisibilidad alegada por la apelada ha de ser desestimada.

Es cierto que el art. 81 de la LJCA veda el recurso de apelación respecto de las sentencias de los Juzgados de lo contencioso administrativo cuando se hubieran dictado en asuntos cuya cuantía no exceda de 30.000 euros.

Pero en este supuesto la pretensión principal, sobre la que se pronuncia la resolución ahora impugnada, versa sobre el reconocimiento de un derecho, del derecho a disfrutar la ampliación del permiso de nacimiento en su condición de familia monoparental por la recurrente. No versa solo, ni principal, ni únicamente sobre la reclamación de la prestación, cuantificada en la demanda, que deriva de ese derecho en el supuesto de ser reconocido. Por ello, no concurre la causa de inadmisibilidad alegada por la apelada, el recurso es admisible y la cuestión de fondo que plantea la Administración apelante a través del mismo, debe ser analizada y resuelta por esta Sala.

TERCERO.- En relación con tal cuestión de fondo no está de más comenzar por recordar, aun de forma breve, el texto literal de la disposición aplicada en la Sentencia y respecto de la cual la administración apelante mantiene que se ha producido una interpretación incorrecta, en cuanto extensiva y desvinculada del espíritu de la norma, en la resolución impugnada.

El art. 49 del Estatuto Básico del Empleado Público, tras su reforma operada por Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantizar la igualdad de trato y oportunidades entre hombres y mujeres en el empleo y la ocupación, dice textualmente que:

Art. 49 EBEP:

"a) Permiso por nacimiento para la madre biológica: tendrá una duración de dieciséis semanas, de las cuales las seis semanas inmediatas posteriores al parto serán en todo caso de descanso obligatorio e ininterrumpidas . Este permiso se ampliará en dos semanas más en el supuesto de discapacidad del hijo o hija y, por cada hijo o hija a partir del segundo en los supuestos de parto múltiple, una para cada uno de los progenitores.

No obstante, en caso de fallecimiento de la madre, el otro progenitor podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste de permiso.

En el caso de que ambos progenitores trabajen y transcurridas las seis primeras semanas de descanso obligatorio, el período de disfrute de este permiso podrá llevarse a cabo a voluntad de aquellos, de manera interrumpida y ejercitarse desde la finalización del descanso obligatorio posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses. En el caso del disfrute interrumpido se requerirá, para cada período de disfrute, un preaviso de al menos 15 días y se realizará por semanas completas.

Este permiso podrá disfrutarse a jornada completa o a tiempo parcial, cuando las necesidades del servicio lo permitan, y en los términos que reglamentariamente se determinen, conforme a las reglas establecidas en el presente artículo.

En los casos de parto prematuro y en aquellos en que, por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, este permiso se ampliará en tantos días como el neonato se encuentre hospitalizado, con un máximo de trece semanas adicionales.

En el supuesto de fallecimiento del hijo o hija, el periodo de duración del permiso no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, se solicite la reincorporación al puesto de trabajo.

Durante el disfrute de este permiso, una vez finalizado el período de descanso obligatorio, se podrá participar en los cursos de formación que convoque la Administración....

c) Permiso del progenitor diferente de la madre biológicapor nacimiento , guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo o hija: tendrá una duración de dieciséis semanas de las cuales las seis semanas inmediatas posteriores al hecho causante serán en todo caso de descanso obligatorio. Este permiso se ampliará en dos semanas más, una para cada uno de los progenitores, en el supuesto de discapacidad del hijo o hija, y por cada hijo o hija a partir del segundo en los supuestos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples, a disfrutar a partir de la fecha del nacimiento, de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o acogimiento, o de la resolución judicial por la que se constituya la adopción.

Este permiso podrá distribuirse por el progenitor que vaya a disfrutar del mismo siempre que las seis primeras semanas sean ininterrumpidas e inmediatamente posteriores a la fecha del nacimiento, de la decisión judicial de guarda con fines de adopción o acogimiento o decisión judicial por la que se constituya la adopción.

En el caso de que ambos progenitores trabajen y transcurridas las seis primeras semanas, el período de disfrute de este permiso podrá llevarse a cabo de manera interrumpida y ejercitarse desde la finalización del descanso obligatorio posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses. En el caso del disfrute interrumpido se requerirá, para cada período de disfrute, un preaviso de al menos 15 días y se realizará por semanas completas.

En el caso de que se optará por el disfrute del presente permiso con posterioridad a la semana dieciséis del permiso por nacimiento, si el progenitor que disfruta de este último permiso hubiere solicitado la acumulación del tiempo de lactancia de un hijo menor de doce meses en jornadas completas del apartado f) del artículo 48, será a la finalización de ese período cuando se dará inicio al cómputo de las diez semanas restantes del permiso del progenitor diferente de la madre biológica.

Este permiso podrá disfrutarse a jornada completa o a tiempo parcial, cuando las necesidades del servicio lo permitan, y en los términos que reglamentariamente se determinen, conforme a las reglas establecidas en el presente artículo.

En los casos de parto prematuro y en aquellos en que, por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, este permiso se ampliará en tantos días como el neonato se encuentre hospitalizado, con un máximo de trece semanas adicionales.

En el supuesto de fallecimiento del hijo o hija, el periodo de duración del permiso no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio se solicite la reincorporación al puesto de trabajo.

Durante el disfrute de este permiso, transcurridas las seis primeras semanas ininterrumpidas e inmediatamente posteriores a la fecha del nacimiento, se podrá participar en los cursos de formación que convoque la Administración.

En los casos previstos en los apartados a), b), y c) el tiempo transcurrido durante el disfrute de estos permisos se computará como de servicio efectivo a todos los efectos, garantizándose la plenitud de derechos económicos de la funcionaria y, en su caso, del otro progenitor funcionario, durante todo el periodo de duración del permiso, y, en su caso, durante los periodos posteriores al disfrute de este, si de acuerdo con la normativa aplicable, el derecho a percibir algún concepto retributivo se determina en función del periodo de disfrute del permiso...".

Es evidente que el tenor literal del precepto únicamente prevé la posibilidad de que el mismo sea solicitado o bien por la madre biológica del menor recién nacido o por progenitor diferente de la madre biológica en clara referencia al supuesto de familias biparentales constituidas por dos progenitores, la madre biológica y el otro progenitor. Ahora bien, el hecho de que la norma no prevea expresamente el supuesto de las familias monoparentales no implica necesariamente que no pueda efectuarse por el Juzgador una interpretación del precepto más acorde a los principios constitucionales y/o a normas internacionales que protejan derechos y principios y que conduzcan a una interpretación diferente de la norma que la meramente literal y, en suma, más respetuosa con tales principios y valores. No es necesario ahora insistir en la vinculación que para los Jueces y Magistrados tiene la garantía de tales principios constitucionales pues se encuentra perfectamente extractada en el fundamento jurídico tercero de la Sentencia que revisamos que los expone acertada y profusamente.

Entre esos principios se encuentra sin duda la protección del interés del menor. Porque es en tal protección en donde se debe centrar la interpretación del precepto en nuestra opinión, aun por encima y al margen de la igualdad y no discriminación por razón de sexo que pudo inspirar la reforma de la norma aplicable. No se trata pues, tanto, de atender a la igualdad entre los progenitores sino de salvaguardar también en la medida de lo posible y respetando tal principio, la protección del menor nacido en el seno de una familia monoparental.

Dicho de otro modo, dando contestación al primer motivo del recurso de apelación planteado por la Abogacía de la CAM, aun aceptando que el espíritu de la reforma fuese la no discriminación entre el hombre y la mujer en el disfrute del permiso de maternidad, tal espíritu y finalidad no impide que esa igualdad de sexos tenga por finalidad ultima la protección del interés del menor y de sus cuidados tras su nacimiento, que es el hecho causante del permiso que se prevé en la norma. Y es ese interés prevalente de protección del menor lo que fundamenta la extensión de la regulación legal a la situación de la familia monoparental que, aún no contemplada expresamente en la norma, participa también de tal finalidad esencial, el interés del menor recién nacido a cuyos cuidados se orienta el permiso previsto en la disposición.

Desde esa perspectiva de protección del interés prevalente del menor, tampoco resulta atendible la alegación de que la mayoría de los progenitores optan por disfrutar el permiso conjuntamente, porque, primero, esta es una simple opción que puede no elegirse por los progenitores en las familias biparentales, supuesto en el cual el tiempo de cuidado del menor se duplica en el tiempo; y, además, aun cuando el permiso se disfrutase conjunta y no sucesivamente, la atención del menor se ve duplicada en cuanto se efectúa por ambos progenitores, mientras en la familia monoparental y según el tenor literal de la norma, el menor solo es atendido por su madre biológica durante 16 semanas y no durante 16 semanas por ambos progenitores o durante 32 por cada uno de ellos. El interés del menor se ve claramente perjudicado en caso de denegar la ampliación del permiso de nacimiento a la familia monoparental.

Respecto a las Sentencias del Tribunal de Justicia que alega el Letrado de la Comunidad, recaídas en las cuestiones prejudiciales planteadas en supuestos de gestación por sustitución a la madre subrogante, creemos que el supuesto es diferente del que ahora examinamos. No se trata aquí de extender el permiso de nacimiento a quien no está contemplado en la norma, madre no biológica, sino de ampliarlo a quien ya lo ostenta pero que por tratarse de familia monoparental no puede disfrutarlo de forma conjunta o sucesiva con el otro progenitor.

Finalmente, en cuanto a la petición subsidiaria de estimación parcial de la pretensión descontando del disfrute de la ampliación del permiso las primeras 6 semanas que según la norma han de disfrutarse inmediatamente después del nacimiento, tampoco cabe acoger esta alegación del apelante, porque lo cierto es que como ya hemos señalado con anterioridad y desde la perspectiva del interés y protección del menor recién nacido, el disfrute simultaneo del permiso por los dos progenitores las seis primeras semanas duplica la atención y el cuidado del menor en el supuesto de familias biparentales, mientras que en el supuesto de la familia monoparental durante esas 6 primeras semanas de vida del menor el permiso y por tanto los cuidados del mismo han de ser asumidos solo por su madre biológica, por lo que el interés del menor determina que la ampliación del permiso haya de extenderse al tiempo de duración del permiso previsto para el otro progenitor que no es la madre biológica del menor, sin descuento alguno, por lo que también en este extremo ha de confirmarse la Sentencia apelada.

Es por todo ello que ha de desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la Comunidad de Madrid confirmando la Sentencia de instancia en su integridad.

CUARTO.- Las costas de apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, no se imponen a ninguna de las partes pues la cuestión planteada presentaba dudas de derecho conforme se ha expuesto, por lo que cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes serán satisfechas por mitad.

Vistos los precedentes artículos y demás de general aplicación, en atención a lo expuesto,