Sentencia Contencioso-Administrativo 245/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 652/2022 de 24 de marzo del 2023

PRIMERO.- El recurrente, nacido en Marruecos y actualmente con residencia legal en España, impugna por medio del presente recurso contencioso administrativo las resoluciones administrativas descritas en el encabezamiento de esta sentencia que deniegan a su esposa doña Matilde, nacida en Marruecos y residente en ese país, visado de reagrupación familiar de régimen general respecto a dicho cónyuge.

La causa de dicha denegación, según expresa la resolución originaria impugnada, es:

"Se le comunica que ha sido denegada su solicitud de visado de residencia por reagrupación familiar en régimen general, por no cumplir con lo dispuesto en el Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, modificada por la L.O. 8/2000 de 22 de diciembre, aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, en virtud del art.57.3.b , por existir indicios suficientes para dudar de la veracidad de los motivos alegados para solicitar el correspondiente visado.

De la documentación aportada, se comprueba que se trata de un matrimonio de conveniencia pactado, sin que exista verdadera relación entre ellos, debido a los siguientes motivos:

Dado que se produjo una denegación en 2019, se entrevistó a la interesada con el fin de averiguar si subsistían las causas de la denegación anterior. En la entrevista, la interesada expone dos versiones diferentes y contradictorias en cuanto a las circunstancias del comienzo de la relación, la petición de mano y la boda.

Tampoco coinciden las dos versiones que da al respecto de las visitas de su marido, ya que en cada una de las versiones la cantidad de visitas, la duración de las mismas y si le han podido visitar o no son diferentes.

Las aportaciones económicas comienzan, se entiende que no casualmente, justo en el momento de la denegación anterior.

A ello se une la diferencia de edad (17 años) entre la interesada y el reagrupante. Por lo que antecede, la funcionaria que suscribe, tiene el convencimiento, derivado de la documentación aportada y especialmente de la entrevista realizada, de que se trata de un matrimonio concertado, con fines migratorios, y por tanto fraudulento, consentido con el fin exclusivo de entrar y permanecer en España, eludiendo las normas de entrada y residencia de extranjeros".

El acto que inadmite el recurso de reposición motiva en lo que interesa al caso:

"Recibido el Recurso de Reposición interpuesto por Dña Matilde contra la resolución de denegación de visado dictada por esta Oficina Consular respecto al expediente más arriba indicado, se le notifica que su Recurso de Reposición es inadmisible, de acuerdo con los apartados 3 y 4 del artículo 5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , presentado a través de GEl SER sin haber sido acreditada debidamente la representación por parte de D. Erasmo. Asimismo, la presentación a través del Registro Electrónico Común no equivale a la presentación a través de un Organismo oficial ya que en este caso ningún funcionario ha cotejado la documentación y resulta imposible conocer si ésta es original, dado que existe un procedimiento específico para la presentación de recursos contra resoluciones denegatorias de visado. Esta resolución pone fin a la vía administrativa. Contra ella podrá interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala correspondiente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de dos meses".

Con fecha 16 de abril de 2021 la Delegación del Gobierno en Cantabria resolvió conceder la esposa solicitante autorización de residencia temporal por reagrupación familiar inicial a instancia del esposo reagrupante.

SEGUNDO.- La parte recurrente alega, en esencia, en primer lugar que en ningún caso procede la falta de legitimación activa articulada por la defensa del Estado pues es evidente el interés legítimo del esposo como esta Sección ha establecido en distintas sentencias siguiendo doctrina del Tribunal Supremo. Igualmente, se opone a la resolución declarando la inadmisibilidad del recurso de reposición porque lo cierto es que esta se notificó el 28 de junio de 2022 cuando el presente recurso contencioso se interpuso el 24 de junio de 2022 contra denegación presunta del ese recurso de reposición presentado el 24 de noviembre de 2021 contra la primera resolución que le fue notificada personalmente a la interesada el 27 de octubre de 2021. A criterio de la parte, esa última decisión es contraria al principio pro actione y al antiformalismo riguroso cuando en este caso ya la solicitante se personó hasta en dos ocasiones en el consulado, aparte de que el recurso de reposición se presentó con documento acreditativo de la representación firmado por la solicitante (unido al expediente). Lo lógico hubiera sido que el consulado hubiera llamado a la solicitante para que acreditara la representación mediante comparecencia apud acta, siendo de aplicación en este caso el artículo 5 de la Ley 39/2015, que en estos casos prevé un requerimiento para subsanación, lo que no se ha hecho, vulnerándose la ley y los citados principios generales.

Sobre el fondo del asunto, señala la parte, esencialmente, que no se pueden dar por buenas las supuestas contradicciones que dice el acto recurrido sobre las respuestas de la solicitante en la entrevista cuando además en la misma no consta la firma del traductor y se ignora si se le tradujo pues al parecer se hizo en árabe y la interesada firma el texto ya traducido al español, lo que determina que no se puede dar certeza a esas respuestas del acta y menos en perjuicio de la solicitante. Además, se prueba que el marido le envía remesas y en ningún caso la diferencia de edad puede ser elemento para poder concluir con un matrimonio fraudulento. Por lo tanto, concluye, el matrimonio es real, y por ello en este caso concurren los requisitos legales para que la esposa del actor obtenga el visado solicitado

La defensa del Estado se opone a la demanda articulando en primer lugar la extemporaneidad del recurso porque de admitirse la legitimación activa del marido y dado que el recurso de reposición lo interpuso su mujer, el plazo para el primero se inicia desde la notificación de aquél el 27 de octubre de 2021. Igualmente, se ajusta a derecho la declaración de inadmisibilidad del recurso de reposición presentado en su momento por la esposa del recurrente al no estar debidamente acreditada la representación, siendo de aplicación en este caso la disposición adicional tercera de la LO 4/2000, de 11 de enero. Subsidiariamente, procedería confirmar el acto denegando el visado solicitado.

TERCERO.- Una correcta sistemática procesal obliga a examinar con carácter previo la excepción procesal opuesta la abogacía del Estado de extemporaneidad del recurso.

La legitimación activa del marido de la solicitante de un visado como el presente es una cuestión definitivamente resuelta por esta Sección en varias y uniformes sentencias. Así en la de 23 de enero de 2020 ( rec. 819/2019) se dijo que "Como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 16 de diciembre de 2011 (recurso 171/2008) " la legitimación activa del artículo 19.1 de la LJCA , como cualidad que habilita a las personas físicas o jurídicas para actuar como parte demandante en un proceso concreto, se vincula a la relación que media entre aquella y el objeto de la pretensión que se deduce en el proceso. Concretamente, se condiciona a la titularidad de un derecho o interés legítimo cuya tutela se postula (apartado a) del mentado artículo 19.1) . Por ello a legitimación procesal regulada en el art. 19.1.a) de la Ley de la Jurisdicción es una condición de la admisibilidad del proceso (y no de la validez jurídica de la pretensión en él deducida), que equivale a la titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica (sea ésta de carácter material o moral) por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría de prosperar ( STS de 17 de diciembre de 2010, recurso 3721/2007 )". Esta sentencia de la Sección es mencionada en otra posterior de fecha 21 de enero de 2022.

Ocurre que en este singular caso, la propia defensa del Estado reconoce esa legitimación activa del marido recurrente, del que no hay que olvidar, como luego se expondrá, es imprescindible en la tramitación de la primera fase de un procedimiento administrativo de un visado de reagrupación familiar en régimen general como el presente. Pero la circunscribe sólo al acto inicial pues el que inadmite el recurso de reposición, al haberlo presentado la esposa, él ya no puede hacerlo y como el recurso contencioso se interpone en 24 de junio de 2022 ya habría trascurrido el plazo legal de dos meses del artículo 46 de la LJCA pues aquel primer acto se notifica el 27 de octubre de 2021.

Este primer argumento de la abogacía del Estado, a criterio de este Tribunal, carece de amparo legal pues esa legitimación activa ( artículo 19 de la LJCA) que se reconoce a quien es decisivo en la primera parte del procedimiento ante la delegación del gobierno de su residencia, obviamente se extiende hasta su finalización con la segunda parte en la que es también decisiva la intervención de la esposa solicitante de visado ante la delegación diplomática. Es que además la citada esposa es la que presenta el visado ante este último órgano y por ende el recurso de reposición. El marido legitimado a lo largo de todo el procedimiento es el que presenta ante esta Sala, con ese indiscutible interés legítimo, el recurso contencioso contra la denegación presunta del recurso de reposición formulado contra el acto denegatorio del visado solicitado por su mujer. Por tanto, no puede escindirse esa legitimación según el acto pues en ambos casos son instados por quien sólo puede hacerlo, la esposa solicitante en un procedimiento en que ella y su marido son por todo lo dicho interesados y por tanto con clara legitimación activa, que en este caso la articula el esposo. En consecuencia, se rechaza esa excepción de extemporaneidad opuesta por la defensa del Estado al amparo del artículo 69,e) de la LJCA.

Respecto a la inadmisibilidad del recurso de reposición articulada en el segundo acto impugnado, se ha de partir de los datos objetivos acreditados en el expediente administrativo de que el primer acto se notifica a la recurrente personalmente el 27 de octubre de 2021, como se reseña en esa propia resolución administrativa. En el documento 3 del expediente administrativo (folios 4 a 69) aparece el recurso de reposición presentado por la solicitante por medio de su letrado, al que apodera según escrito por ella firmado el 24 de noviembre de 2021 en Agadir (folio 7). El primer documento (folios 4 y ss.) es recibo de presentación del recurso de reposición en oficina de registro, en el sistema SIR, GEISER del Gobierno de España, siendo la fecha de ese documento de 24 de noviembre de 2021, H: 18:46:44 (horario peninsular), al que se adjunta además ese apoderamiento. Luego consta restante documentación: justificante de registro de 25 de noviembre de 2021, recibo de presentación en oficina de registro en esa misma fecha y oficio de la Subsecretaria del Ministerio de Asuntos Exteriores de 25 de noviembre de 2021 al Consulado General de España en Agadir adjuntando ese escrito de presentación del recurso de reposición ante la sede electrónica de ese ministerio por entender que la competencia para la tramitación de ese escrito cae fuera de su competencia, correspondiendo hacerlo a esa delegación diplomática (folios 8 a 12 ). Igualmente, se adjunta el escrito propiamente dicho del recurso de reposición (folios 13 a 21).

Se han de recordar los siguientes artículos de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, de aplicación al caso:

Artículo 4. Concepto de interesado.

1. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo:

a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos.

b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.

c) Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva

Artículo 5. Representación.

1. Los interesados con capacidad de obrar podrán actuar por medio de representante, entendiéndose con éste las actuaciones administrativas, salvo manifestación expresa en contra del interesado.

2. Las personas físicas con capacidad de obrar y las personas jurídicas, siempre que ello esté previsto en sus Estatutos, podrán actuar en representación de otras ante las Administraciones Públicas.

3. Para formular solicitudes, presentar declaraciones responsables o comunicaciones, interponer recursos, desistir de acciones y renunciar a derechos en nombre de otra persona, deberá acreditarse la representación. Para los actos y gestiones de mero trámite se presumirá aquella representación.

4. La representación podrá acreditarse mediante cualquier medio válido en Derecho que deje constancia fidedigna de su existencia.

A estos efectos, se entenderá acreditada la representación realizada mediante apoderamiento apud acta efectuado por comparecencia personal o comparecencia electrónica en la correspondiente sede electrónica, o a través de la acreditación de su inscripción en el registro electrónico de apoderamientos de la Administración Pública competente.

5. El órgano competente para la tramitación del procedimiento deberá incorporar al expediente administrativo acreditación de la condición de representante y de los poderes que tiene reconocidos en dicho momento. El documento electrónico que acredite el resultado de la consulta al registro electrónico de apoderamientos correspondiente tendrá la condición de acreditación a estos efectos.

6. La falta o insuficiente acreditación de la representación no impedirá que se tenga por realizado el acto de que se trate, siempre que se aporte aquélla o se subsane el defecto dentro del plazo de diez días que deberá conceder al efecto el órgano administrativo, o de un plazo superior cuando las circunstancias del caso así lo requieran.

7. Las Administraciones Públicas podrán habilitar con carácter general o específico a personas físicas o jurídicas autorizadas para la realización de determinadas transacciones electrónicas en representación de los interesados. Dicha habilitación deberá especificar las condiciones y obligaciones a las que se comprometen los que así adquieran la condición de representantes, y determinará la presunción de validez de la representación salvo que la normativa de aplicación prevea otra cosa. Las Administraciones Públicas podrán requerir, en cualquier momento, la acreditación de dicha representación. No obstante, siempre podrá comparecer el interesado por sí mismo en el procedimiento.

Artículo 123. Objeto y naturaleza.

1. Los actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa podrán ser recurridos potestativamente en reposición ante el mismo órgano que los hubiera dictado o ser impugnados directamente ante el orden jurisdiccional contencioso- administrativo.

2. No se podrá interponer recurso contencioso-administrativo hasta que sea resuelto expresamente o se haya producido la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto.

Final del formulario

Artículo 124. Plazos.

1. El plazo para la interposición del recurso de reposición será de un mes, si el acto fuera expreso. Transcurrido dicho plazo, únicamente podrá interponerse recurso contencioso-administrativo, sin perjuicio, en su caso, de la procedencia del recurso extraordinario de revisión.

Si el acto no fuera expreso, el solicitante y otros posibles interesados podrán interponer recurso de reposición en cualquier momento a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto.

2. El plazo máximo para dictar y notificar la resolución del recurso será de un mes.

3. Contra la resolución de un recurso de reposición no podrá interponerse de nuevo dicho recurso.

Previamente, el artículo 116 regula la inadmisión de un recurso administrativo:

Artículo 116. Causas de inadmisión.

Serán causas de inadmisión las siguientes:

a) Ser incompetente el órgano administrativo, cuando el competente perteneciera a otra Administración Pública. El recurso deberá remitirse al órgano competente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14.1 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público .

b) Carecer de legitimación el recurrente.

c) Tratarse de un acto no susceptible de recurso.

d) Haber transcurrido el plazo para la interposición del recurso.

e) Carecer el recurso manifiestamente de fundamento.

El artículo 46.1 de la LJCA dispone: " El plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo será de dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo será de seis meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquél en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto".

La disposición adicional tercera de Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, dispone en su apartado 2:

". Cuando el sujeto legitimado se encuentre en territorio extranjero, la presentación de solicitudes de visado y su recogida se realizarán personalmente ante la misión diplomática u oficina consular en cuya demarcación aquél resida. Excepcionalmente, cuando el interesado no resida en la población en que tenga su sede la misión diplomática u oficina consular y se acrediten razones que obstaculicen el desplazamiento, como la lejanía de la misión u oficina o dificultades de transporte que hagan el viaje especialmente gravoso, podrá acordarse que la solicitud de visado pueda presentarse por representante debidamente acreditado.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, en los supuestos de presentación de solicitudes y recogida de visado de estancia, tránsito y de residencia por reagrupación familiar de menores, ambos trámites podrán realizarse mediante representante debidamente acreditado.

En cualquier caso, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal.

Lo dispuesto en este apartado se entenderá sin perjuicio de lo establecido en la normativa comunitaria que desarrolla la política común de visados en lo relativo a la posibilidad de celebrar acuerdos con otros Estados miembros de la Unión Europea a efectos de representación en terceros Estados, en cuanto a procedimientos de solicitud de visados de tránsito o estancia".

A tenor de los artículos anteriores, en este singular caso, cuando se presenta el recurso contencioso ante esta Sala el 24 de junio de 2022, se había producido ya la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto por la solicitante contra el acto denegatorio del visado notificado a la misma personalmente. Sin embargo, con fecha de notificación personal a la solicitante de 28 de junio de 2022, según consta en la propia resolución de 21 de junio de 2022, se inadmite ese recurso de reposición por entender el consulado que no se había acreditado la representación de quien lo formula a través de la sede electrónica del Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación.

Sin embargo, a tenor de los datos anteriormente expuestos y acreditados con la documentación que integra el expediente, al menos desde el 25 de noviembre de 2022 el consulado conocía de la presentación de ese recurso de reposición por vía electrónica, acompañado de un apoderamiento a favor del letrado que lo suscribe por parte de la solicitante del visado. En todo ese tiempo hasta que se dicta la resolución de 21 de junio de 2022, notificada el 28 de junio siguiente, cuando ya se había interpuesto este recurso, dicho órgano no requirió a la interesada para que si había dudas sobre ese apoderamiento, lo subsanara previo requerimiento, tal exige esa normativa de aplicación, tanto la general como la específica en materia de extranjería. Hacer hincapié en que la interesada acudió personalmente ante ese consulado para presentar el visado y para que se realizara una entrevista tal consta en el expediente, por lo que, para sustanciar ese trámite tan esencial en tanto que ha devenido en una inadmisión a trámite y la interesada se ha visto impedida de obtener una respuesta de la administración, su legítimo derecho a la defensa ( artículo 24 de la CE) exigía, y de ahí esa normativa expuesta, que se le diera un trámite previo de audiencia. Al no hacerse, se vulnera en este caso dicha normativa, por lo que dicho acto administrativo se ha de anular ( artículo 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre) por no ser ajustado a derecho y entrar a examinar la legalidad del primer acto, el que deniega el visado y respecto al cual la parte actora también insta su anulación mientras que la defensa del estado de forma subsidiaria su confirmación.

CUARTO.- Entrando a conocer ya del fondo del asunto, como arriba se expuso, la motivación del primer acto recurrido singulariza que la solicitante no con cumple con los requisitos legalmente exigidos para obtener un visado como el presente, específicamente que el matrimonio contraído por la misma, motivo de la solicitud, realmente no ha existido.

Se ha de recordar que en materia de protección de la familia, el Tribunal de Justicia se ha guiado por la interpretación del artículo 8 del CEDH que hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, "TEDH"). Sobre esa base el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 8 del CEDH no garantiza como tal ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado. Sin embargo, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del CEDH. Tal injerencia infringe dicho Convenio si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté "prevista por la ley" y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, "en una sociedad democrática, sea necesaria", es decir, que esté "justificada por una necesidad social imperiosa" y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida ( Sentencias de 11 de julio de 2002, Carpenter, C-60/00, apartado 42, y de 23 de septiembre de 2003, Akrich, C-109/01, apartado 59).

Según dichas sentencias negarse a permitir la reagrupación familiar no es, en principio, una injerencia en el sentido del artículo 8 del CEDH que requiera una justificación. En materia de reagrupación familiar no interpreta el artículo 8 del CEDH como un derecho que resulte afectado, sino como un fundamento jurídico que eventualmente puede servir de base a una pretensión.

En concreto, el TEDH rechaza expresamente deducir del artículo 8 del CEDH una obligación general de permitir la reagrupación familiar con el único objeto de atender el deseo de las familias de residir en un país determinado. Considera que la reagrupación familiar afecta tanto a la vida familiar como a la inmigración. El alcance de la obligación de un Estado de permitir la entrada de familiares del inmigrante establecido en su territorio depende de las circunstancias particulares de los afectados y del interés general. Conforme a las normas ciertas de Derecho internacional y sin perjuicio a las obligaciones que se deriven de convenios internacionales, los Estados tienen derecho a controlar la entrada de extranjeros en su territorio. Al hacerlo dispone de una amplia facultad discrecional.

Ha de tenerse en cuenta que conforme al artículo 17 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a su cónyuge no separado de hecho o de derecho, siempre que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley. La figura jurídica del fraude de ley, que nuestro derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6.4 del Código Civil, supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

A este procedimiento le es de aplicación el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009.

El apartado 3 del artículo 57 de dicho reglamento vigente dispone que "La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:

a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud"

La disposición adicional décima de dicho Real Decreto 557/2011 establece las siguientes premisas respecto a la tramitación de los visados como el de autos:

"3. La misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud de visado, si mediara una causa que lo justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud.

4. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización".

La doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011 (rec. casación nº 5245/2008) no establece que la correspondiente delegación diplomática no pueda revisar una solicitud de visado como la presente en la que previamente se ha concedido al reagrupado por parte de la subdelegación de gobierno competente una autorización de residencia temporal inicial conforme a lo dispuesto en el artículo 56, en relación con el 57, ambos del RD 557/2011, de 20 de abril. Ello porque en dicha doctrina no se niega esa posibilidad cuando aparezcan nuevos hechos que no ha podido valorar ese órgano de la Administración residenciado en territorio español, y sí el de la Administración exterior, que lo puede hacer dando cumplimiento, además, a lo dispuesto en la legislación de extranjería expuesta.

Las delegaciones diplomáticas, al estar ubicadas o muy cercanas al país de origen de ambos interesados, conocen mejor su realidad y tienen más elementos de convicción para poder aplicar la referida normativa de extranjería, pudiendo además cotejar los documentos presentados en su momento ante la delegación del gobierno con los presentados en ese momento ante dicha delegación a fin de determinar su autenticidad y la veracidad de su contenido. Asimismo, con la citada entrevista podrán resolver si el matrimonio celebrado y motivo de la reagrupación es real o por el contrario tiene una mera finalidad migratoria. En cualquier caso esa nueva valoración ha de estar debidamente motivada. En la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de abril de 2014, recurso de casación nº 10/2013, se reconoce esa actividad instructora de la delegación diplomática a través de la entrevista con el solicitante del visado.

Igualmente, según resolución del Consejo de las Comunidades Europeas 97/ C 382/01, de 4 diciembre 1997, es "matrimonio fraudulento" el de un nacional de un Estado miembro o de un nacional de un tercer país que resida regularmente en un Estado miembro, con un nacional de un tercer país, con el fin exclusivo de eludir las normas relativas a la entrada y residencia de nacionales de terceros países y obtener para el nacional de un tercer país un permiso de residencia o una autorización de residencia en un Estado miembro.

La Comunicación de 25 de noviembre de 2013 de la Comisión al Parlamento Europeo, al Comité Económico y social Europeo y al Comité de las Regiones, en relación con las acciones necesarias para marcar la diferencia en relación con la libre circulación de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia, fijó cinco acciones entre las que se encontraba la elaboración de un manual relativo a las cuestiones de matrimonios de complacencia.

Dicho manual viene referido en la Comunicación de 26 de septiembre de 2014 de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, que recoge sus directrices principales. En el mismo se detalla la notoria insuficiencia de una entrevista en la que no se acompañe de labores de investigación basadas en la existencia de indicios de posibles abusos; indicios de base obtenidos a través de entrevistas o cuestionarios simultáneos, comprobaciones de documentos y de antecedentes, inspecciones por parte de las autoridades policiales, de inmigración u otras autoridades competentes, y controles realizados en el entorno vecinal para comprobar si la pareja vive en común y administra conjuntamente su hogar, lo que conforma un prius sobre el que fundamentar una declaración de encontrarnos con matrimonio contraído en fraude de ley.

En el presente caso, se practicó el 7 de octubre de 2021 entrevista a la solicitante del visado, cuya acta es del siguiente literal:

"Entrevista visado reunificación familiar de residente no comunitario Solicitante: Matilde Nº de Solicitud: NUM000 Entrevistadores: Catalina y Narciso. Fecha: 07.10.2021

¿Tienen hijos? ¿Eran solteros al casarse? ¿Son familia su esposo y usted?

No tienen hijos, Solteros, no son familiares.

¿Dónde vio por primera vez a su marido? ¿Cómo iniciaron y como han mantenido la relación? ¿Cuándo le pidió la mano? ¿Cuándo se casaron y dónde? ¿Hicieron celebración de la boda? ¿Qué hicieron después de la celebración de la boda? ¿ Ha vuelto su marido a verle después de la boda? ¿Esta consumado el matrimonio?

Eran vecinos, vienen del mismo pueblo. Lo conoció durante una fiesta en casa de los padres de su esposo. Fue a la fiesta acompañada de una amiga que es también prima de su marido. Le dio su número de teléfono y quedaron en contacto 6 meses por WhatsApp y Facebook. Después de este tiempo pidió su mano. Un mes más tarde se casaron, el 28 de junio 2018. Celebraron la boda en el pueblo "oulad Sguir" y alquilaron un piso durante una semana en Agadir para la luna de miel. Se han visto 2 veces desde la boda (viene una vez cada año). A causa del Covid, no pudo venir en 2020. Su esposo está actualmente de vacaciones en Marruecos, ha llegado el 24/09/2021. Se queda 1 mes. Matrimonio consumado, todavía no tienen hijos.

Preguntamos una segunda vez para aclaración, y contesta:

Pidió su mano 2 semanas después de haberla conocido en la fiesta. Luego se fue a España. Quedaron en contacto 1 año, cuando volvió firmaron el acta en junio 2018 y celebraron la boda 2 julio 2018. Luna de Miel una semana en Agadir. Esposo ha venido en diciembre 2019 y 2020 (no se recuerda que día), después cambia y dice que no ha venido a causa de la pandemia. Luego dice que ha venido el 25 de diciembre 2020 y se fue 14/02/2021. Esposo está actualmente en Marruecos desde el 24/09/2021, se queda 1 mes y viven juntos en casa de los suegros.

¿Cuál fue la dote? ¿Cuál fue el último regalo que le hizo su marido y viceversa?

5.OOOdh. Collar de oro.

¿Qué estudios tiene usted? ¿Trabaja? ¿Con quién vive usted? ¿Qué piensa hacer usted en España? ¿Tiene usted familia en España que no sea su marido? ¿Cuántos hermanos tiene su marido y a qué se dedican?

Terminó la primaria. No trabaja. Vive con los suegros. En España no piensa trabajar, quiere quedarse en casa. No tiene familiares en España. Su esposo tiene 2 hermanos comerciantes (uno tiene una tienda de platos, y el otro vende electrodomésticos). También tiene 2 hermanas casadas que no trabajan.

¿Cuál es la profesión de su esposo? ¿Dónde? ¿Cuánto gana?

Empresa de madera (nombre empresa: José Madera Seis) de instalaciones de puertas y armarios en Ontaneda. Gana 950 euros.

¿En qué ciudad vive su marido? ¿Cuánto paga de alquiler? ¿Vive con alguien? ¿Cómo es el apartamento donde vive su esposo? ¿Su esposo ha vivido siempre en la misma ciudad en España?

Ontaneda. Alquila un piso, vive solo. Tiene un dormitorio, un salón, WC, ducha y una cocina. Dice que si va a España su esposo piensa cambiar de piso y coger uno más grande.

¿Depende económicamente de su esposo? ¿Le envía su esposo dinero? ¿Cuánto? Vive con lo que su esposo le manda: entre 1500dh y 4500dh cada 2 o 3 meses.

¿Qué gustos y aficiones tienen en común? ¿Díganos cosas que le gustan a su marido y cosas que no le gustan? ¿Cómo es el carácter de su marido? ¿Cuál es el deporte que más le gusta a su marido? ¿Su marido padece alguna enfermedad, sigue algún tratamiento o le han operado de algo?

Aficiones en común: deportes (correr). A su esposo le gusta la comida ensaladas y pescado seguir las noticias. Define su esposo como cariñoso y con buen carácter. Deporte favorito de esposo: ir a la sala de deportes. No tiene ninguna enfermedad, ni operación.

¿Cómo fue su marido a España?

Se fue con visado de Francia en el 2004, cuando supo por la Ley de 2005 se fue a Badajoz. Llegó primero en Badajoz y luego encontró trabajo en Ontaneda.

¿Cuándo nació y dónde su esposo? ¿Qué edad tiene su esposo? ¿No supone un problema la diferencia de edad entre su marido y usted? ¿Ha pedido la nacionalidad su marido?

NUM001 1979. 43 años. No tiene problemas con la diferencia de edad. Esposo todavía no ha pedido la nacionalidad .

Ha sido usted muy paciente y muy amable. Muchas gracias.

Esperen un momento por favor y le daremos copia firmada y sellada de la entrevista.

La respuesta de su solicitud de visado, será lo antes posible.

Recibí: El Solicitante "

Aparecen al final del documento la firma de la solicitante debajo del recibí y en el lado derecho dos firmas más de personas sin identificar, se supone que son los entrevistadores arriba reseñados, y un sello del consulado.

Esta entrevista está huérfana de repreguntas, sobre todo en aspectos de los que se pueda considerar que no cuadran con datos objetivos estrictamente probados. No existe investigación complementaria.

En primer lugar, destacar que el acto impugnado reconoce que existen envíos de dinero del esposo a la solicitante al menos desde 2019. El contenido de las respuestas de la esposa infiere un conocimiento amplio del trabajo de su esposo, empresa en la que trabaja, lugar en el que vive y labora, su sueldo, la casa en la que está alquilado, cómo llegó a España, sus gustos.

El Consulado hace hincapié en supuestas contradicciones con una anterior entrevista en el marco de una denegación producida en 2019. Pero es que el presente visado se solicita en septiembre de 2021, la boda se formalizó el 28 de junio de 2018, hace más de 5 años. Esas respuestas evidencian una relación permanente a pesar de la distancia entre ambos cónyuges con cumplimiento además del deber de asistencia con esas remesas que envía a su esposa el marido, que en cuanto puede viaja a su país a verla en las veces que se describen en las respuestas arriba reseñadas y se acredita con los sellos de las hojas de su pasaporte que constan en el expediente.

En consecuencia, con estos datos debidamente acreditados no se prueba la existencia de un matrimonio fraudulento.

Por los razonamientos expuestos, se ha de estimar el recurso porque los actos impugnados no se ajustan a derecho ( artículo 48.1. de la ley 39/2015, de 1 de octubre) dado, y en relación al segundo pue el primero se anuló por las causas arriba especificada, que no existen datos novedosos que puedan desvirtuar la realidad de un matrimonio entre el reagrupante y la reagrupada que inicialmente se acredita con una certificación de matrimonio cuya autenticidad y validez de contenido no han sido desvirtuados. La anulación de los actos conlleva en un caso como el presente el reconocimiento del derecho de la esposa del recurrente a obtener el visado de reagrupación familiar en régimen general solicitado.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 500 €, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.